Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 17.05.2017 (18 O 39/15) wird zurückgewiesen. Die Klage wird auch im Übrigen abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils und des angefochtenen Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Die Klägerin nimmt im Rahmen eines finanzierten Gebrauchtwagenkaufs die Beklagte auf Rückabwicklung in Anspruch. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der erstinstanzlichen Sachanträge wird auf den Tatbestand der angegriffenen Entscheidung (Bl. 220 ff. d.A.) Bezug genommen. Zu ergänzen ist, dass zuletzt unstreitig ist, dass am 04.07.2017 (statt dem im angegriffenen Urteil angeführten Datum 03.06.2014) durch die Beklagte Schweißarbeiten am Mittelschalldämpfer des Fahrzeugs (Anlage B 10, Bl. 83 d.A.) und am 21.08.2014 am Auspuff des Fahrzeugs (Endschalldämpfer) (Anlage B 11, Bl. 84 d.A.) durchgeführt worden sind; die Hintergründe dieser Arbeiten sind weiter umstritten. Ferner ist nunmehr unstreitig, dass vor der Übergabe des Fahrzeugs am 14.01.2014 eine Hauptuntersuchung des Fahrzeugs beanstandungsfrei durchgeführt worden ist.

4

Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen. Trotz des grundsätzlichen Eingreifens der Vermutungsregelung in § 476 BGB a.F. und der diesbezüglichen Rspr. (BGH v. 12.10.2016 - VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093) sei die Klägerin beweisfällig geblieben, dass die bei der Begutachtung festgestellte erhebliche Korrosion am Auspuff bereits bei Gefahrenübergang vorgelegen habe und es sich bei den durchgeführten Schweißarbeiten um solche auf Grund des vom Sachverständigen nunmehr festgestellten Korrosionsmangels gehandelt habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe der angegriffenen Entscheidung (Bl. 220 ff. d.A.) Bezug genommen.

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Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren (unter Beschränkung auf die behaupteten Mängel an der Auspuffanlage) weiterverfolgt. Schon die durchgeführten Schweißarbeiten an der Auspuffanlage würden belegen, dass der Sachmangel innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrenübergang zur Anzeige gebracht und der Beklagten bekannt gewesen sei, weswegen § 476 BGB a.F. zu Gunsten der Klägerin eingreife. Das Landgericht habe die Feststellungen des Sachverständigen ungenau gewürdigt, da dieser ausgeführt habe, dass die Schweißarbeiten mit dem klägerischen Vortrag im Einklang stünden, die Korrosionsspuren an der Auspuffanlage älter seien als die Schweißarbeiten und die Auspuffanlage hätte ausgetauscht werden müssen – was Kosten von 500 EUR und damit Kosten jenseits der Erheblichkeitsschwelle des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB verursacht hätte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 253 ff. d.A.) Bezug genommen. Im Termin vom 15.03.2018 hat die Klägerin zudem behauptet, dass bisher zwischenzeitlich sogar Finanzierungskosten in Höhe von 906,62 EUR gemäß der im Termin eingereichten Unterlagen (Bl. 297 ff. d.A.) angefallen seien und sie zudem mit Kosten für die Unterstellung des Fahrzeugs von 255 EUR in der Zeit von November 2016 bis März 2018 belastet sei gemäß dem vorgelegten Mietvertrag (Bl. 302 d.A.).

6

Die Klägerin beantragt - nach Anpassung des Klageantrages zu Ziff. 3 wegen der Finanzierungskosten und nach Stellen eines neuen Klageantrages zu 5) wegen der angeblichen Aufwände für die Stellplatzmiete im Termin vom 15.03.2018 - zuletzt,

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das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:

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1.) die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des PKW Q, Fahrzeug-Ident.-Nr. VXX3BXXNCXX73XX16, den Kaufpreis in Höhe von 5.650,00 EUR (brutto) hilfsweise 3.698,82 EUR (Tilgung), abzüglich gezogener Gebrauchsvorteile in Höhe von 352,21 EUR sowie Kapitalnutzungszinsen in Höhe von 127,98 EUR (bis 04/2017) und Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.512,20 EUR ab Rechtshängigkeit unter Anrechnung der Finanzierungskosten nach Ziff. 3 an die Klägerin zu zahlen;

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2.) festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) beschriebenen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

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3.) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Finanzierungskosten in Höhe von Höhe von bislang 906,62 EUR aus dem verbundenen Darlehensvertrag Nr. 1502548140 mit der T Bank AG zu zahlen und diese von weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Bank freizustellen;

11

4.) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 891,31 EUR für vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

5) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 255 EUR an Mietkosten für die Zeit von November 2016 bis März 2018 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

15

Die Beklagte verteidigt die Entscheidung unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Mit Blick auf einen vom Senat erteilten Hinweis vom 21.08.2017, auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 247 ff. d.A.), ist sie der Ansicht, es könne angesichts der – unstreitig - erfolgreich durchgeführten TÜV/AU-Untersuchung nicht davon ausgegangen werden, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe nicht den von § 29 StVZO vorausgesetzten Zustand gehabt habe, da es sonst die Hauptuntersuchung nicht bestanden hätte. Wie der Senat bereits betont habe, könne bei einem 9 Jahre alten Fahrzeug mit einer Laufleistung von 90.000 km keine neuwertige Auspuffanlage erwartet werden. Das Landgericht habe zutreffend gewürdigt, dass der Sachverständige die genaue „längerfristige Anlage“ und „Weiterentwicklung“ der Korrosionsschäden nicht zeitlich genauer habe zuordnen können. Soweit der Senat im Hinweis vom 21.08.2017 auch auf die im Kaufvertrag angesprochene „Garantie“ abgestellt habe, sei zu berücksichtigen, dass in den – nunmehr vorgelegten und unstreitig dem Vertrag zugrundeliegenden - Garantiebedingungen (Anlage Bl. 274 ff. d.A.) die Auspuffanlage als Verschleißteil ausgenommen ist (mit Ausnahme des sog. Hosenrohrs, das hier unstreitig nicht betroffen ist). Zudem seien nach den zweiten Schweißarbeiten am 21.08.2014 keine Mängel am Auspuff und insbesondere keine Korrosionsschäden durch die Klägerin mehr gerügt worden; insbesondere sei kein Austausch der Auspuffanlage verlangt worden, sondern allein der im Berufungsverfahren nicht mehr relevante angeblich überhöhte Ölverbrauch thematisiert worden. Ferner sei nicht unstreitig, sondern bereits in der Klageerwiderung bestritten, dass Schweißarbeiten an der (gesamten) Auspuffanlage durchgeführt worden seien. Korrosionsschäden an der Schalldämpferanlage seien ohnehin nie genau gerügt worden, so dass § 476 BGB a.F. hier nicht zu Gunsten der Klägerin eingreifen könne. Zudem behauptet die Beklagte erstmals, der Mängelbeseitigungsaufwand für zwei Schalldämpfertöpfe liege bei nur 250 EUR und übersteige daher nicht 5% des Kaufpreises. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 10.10.2017 (Bl. 270 ff. d.A.) und vom 22.11.2017 (Bl. 285 ff. d.A.) Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

18

Der im Termin neu gestellte Klageantrag zu 5) ist zwar – da angesichts des zugleich vorgelegten Mietvertrages (Bl. 302 d.A.) und der aus den Ankten ersichtlichen Anmietung der Anfall entsprechender Kosten nicht ausreichend bestritten  und deswegen der Vortrag trotz § 531 Abs. 2 ZPO zu verwerten ist – eine gemäß § 533 ZPO zulässige Klageänderung, da der Senat von einer Sachdienlichkeit wegen des zusammenhängenden Lebenssachverhaltes ausgeht. Der Klageantrag ist aber – ebenso wie der zuletzt angepasste Klageantrag zu 3) - unbegründet.

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1. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der Klägerin kein Anspruch auf Rückabwicklung zusteht und damit auch die anderen Klageanträge auf Feststellung, Freistelllung sowie Schadens- bzw. Aufwendungsersatz nicht mehr durchgreifen können.

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a) Soweit der Senat im Hinweisbeschluss vom 21.08.2017 die im Kaufvertrag (Anlage 1, Bl. 11 d.A.) angesprochene „1-Jahr-Garantie“ thematisiert hat, die u.U. als Haltbarkeitsgarantie mit den daraus ggf. abzuleitenden Vermutungswirkungen und Rechtsfolgen innerhalb der Garantiezeit hätte verstanden werden können, ist nach Vorlage der Garantiebedingungen davon auszugehen, dass die allein noch streitgegenständlichen Schäden an der Auspuffanlage davon jedenfalls nicht erfasst sind und es daneben keine weitergehende vertragliche Garantieabrede zwischen den Parteien gab.

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b) Ansprüche aus §§ 346 ff. BGB nach einem Rücktritt gemäß § 437 Nr. 2, 323, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB scheiden – wie im Übrigen auch Ansprüche auf sog. großen Schadensersatz etc. – zudem ebenfalls aus, weil das dafür erforderliche Vorliegen eines Sachmangels (§ 434 BGB) bei Gefahrenübergang nicht feststellbar ist.

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aa) Hinsichtlich der allein noch streitgegenständlichen angeblichen Mängel am Auspuff kann dabei zwar nicht – wie die Beklagte meint – zum generellen Ausschluss eines Rücktrittsrechts schon an fehlende Mängelrügen zur Korrosion des Auspuffs o.ä. vor dem Rücktritt und/oder eine fehlende Gelegenheit zur Nachbesserung angeknüpft werden. Nach der sog. Symptomtheorie genügt nämlich die Rüge der Mangelauswirkungen (hier: Geräuschentwicklung vom Auspuff und Mängel am Auspuff; zu dieser typischen Folge einer Auspuffkorrosion S. 18 des Gutachtens T2, Bl. 171 d.A.). Entgegen dem Beklagtenvortrag folgt aus deren außergerichtlichen Schriftsatz vom 21.10.2014 (Bl. 32 f. d.A.), dass die „Instandsetzungsarbeiten“ am Auspuff auch nach dem zweiten „Schweißtermin“ durchaus damals weiterhin Thema unter den Parteien waren (vgl. auch Email vom 06.10.2014, Bl. 35 d.A. zur „dilletantischen“ Reparatur nach zwei Schweißterminen am Auspuff). Das Fahrzeug stand danach nochmals bei der Beklagten zur Kontrolle. Angesichts zweier erfolgloser Nachbesserungsversuche wäre damit nach § 440 BGB ein Rücktritt grundsätzlich eröffnet gewesen.

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bb) Indes fehlt es – wie eingangs gesagt - am Vorliegen eines Sachmangels bei Gefahrenübergang. Zwar geht der Senat – anders als das Landgericht, an dessen Feststellungen insofern „Zweifel“ i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bestehen - davon aus, dass sich aus den Ausführungen des Sachverständigen T2 auf S. 17 f. des Gutachtens (Bl. 170 f. d.A.) durchaus ergibt, dass es am Fahrzeug Korrosionsspuren gibt, die jedenfalls in ihren Ursprüngen durchaus bereits älter sein müssen als die festgestellten (unfachmännischen) Schweißarbeiten, die aber – anderes ist weder vorgetragen noch ersichtlich – die beiden Schweißarbeiten der Beklagten aus Sommer 2014 sein müssen. Der Sachverständige hat auch betont, dass eigentlich bereits bei diesen Schweißarbeiten die gesamte Schalldämpferanlage hätte erneuert werden müssen. Das allein trägt aber – wie sogleich auszuführen ist - einen Anspruch nicht.

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(1) Verschleißschäden - wie die hier allein noch fragliche Korrosion am Auspuff - begründen bei Gebrauchtfahrzeugen nämlich grundsätzlich gerade nicht ohne weiteres einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 BGB (st. Rspr., vgl. etwa BGH v. 23.11.2005 – VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434) und deswegen erst recht auch nicht der erst nach Gefahrübergang fortschreitende und virulent werdende Verschleiß (OLG Düsseldorf v. 08.01.2007 – I-1 U 180/06, juris; OLG Hamm v. 11.05.2017 – I-28 U 89/16, juris). Soweit bei einem atypischen (vorzeitigen) Verschleiß anderes gelten mag, ist, wie im Termin erörtert, versehentlich aber nicht protokolliert worden ist, ein solcher Fall hier auf S. 2 des Schriftsatzes vom 12.01.2016 (Bl. 94 d.A.) nicht ausreichend substantiiert von der Klägerin vorgetragen. Die Beklagtenseite hat fortlaufend darauf verwiesen, dass es sich allenfalls um einen normalen Verschleiß gehandelt hat (S. 11 der Klageerwiderung, Bl. 66 d.A., S. 2 des Schriftsatzes vom 05.01.2017, Bl. 184 d.A.), S. 2 des Schriftsatzes vom 02.03.2017, Bl. 200 d.A.). Bei einer Laufleistung von schon weit über 80.000 km und einem ca. 10 Jahre alten Kleinwagen sind in der Tat auch erhebliche Durchrostungsschäden an der Auspuffanlage eines solchen Fahrzeugs - das zudem 2 Vorbesitzer hatte und über dessen Behandlung etwa durch sog. Laternenparker nichts bekannt ist - keinesfalls außergewöhnlich. Zudem darf dabei nicht vergessen werden, dass die Schäden erstmals erst einige Monate nach der Übergabe (Januar 2014) gerügt worden sind und in den ersten Monaten eines Jahres wegen üblicherweise witterungsbedingt recht hohem Salzauftrag auf den Straßen jedwede Korrosion an Auspuffanlagen und im Unterbodenbereich oft nochmals nachhaltig gefördert wird. Dies mag etwa dazu geführt haben, dass es bei normal bereits angelegter Korrosion erstmals zu endgültigen Durchrostungen und dann zu anormalen Geräuschentwicklungen kam. Allein aus der Tatsache, dass die Beklagte hier einige kleinere Schweißarbeiten von geringem Aufwand (und nach den Feststellungen des Sachverständigen obendrein auch unfachmännisch) im Sommer 2014 durchgeführt hat, stellt dann mangels weiteren Anhaltspunkten nach Auffassung des Senats noch kein tatsächliches Anerkenntnis eines bereits bei Gefahrenübergang im Januar 2014 vorliegenden Sachmangels im Rechtssinne dar – zumal es damals gerade noch keine Geräuschentwicklungen der anormalen Art gegeben zu haben scheint und die Klägerin diese normale Folge des weiterschreitenden Verschleißes (Durchrostungen) erst Monate später bemerkt und sodann gerügt hat.

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(2) Soweit der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt, dass die Angabe „TÜV/AU neu“ bei verständiger Würdigung mit Blick auf § 434 Abs. 1 S. 1 BGB nur bedeuten kann, dass sich das verkaufte Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO geeigneten (= insbesondere: verkehrssicherem) Zustand befand und die Hauptuntersuchung auch tatsächlich entsprechend durchgeführt wird (BGH v. 15.04.2015 – VIII ZR 80/14, NZV 2015, 381 Tz. 19), kann die Klägerin sich auch darauf hier nicht stützen. Zum einen ist nach dem Hinweis des Senats unstreitig geworden, dass die Hauptuntersuchung beanstandungsfrei durchgeführt worden ist. Dies wäre zwar etwa bei dennoch bestehenden erheblichen Korrosionsschäden an sicherheitsrelevanten Teilen für die Frage nach einem Sachmangel ohne Belang (BGH a.a.O. Tz. 20 und 23), doch geht es – wie im Termin ebenfalls erörtert – vorliegend nicht um solche originär verkehrssicherungsrelevanten Teile wie Bremsen, Achssenkel etc.. Eine Korrosion am Auspuff führt grundsätzlich nur zu abweichenden Lärm- und Abgasimmissionen. Dass etwa z.B. heiße Abgase wegen der Korrosion an benzinführenden Teilen o.ä. vorbeigeführt sind und dies sicherheitsrelevante Risiken mit sich bringen würde, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. All dies ist im Termin auch klägerseits bei der Erörterung widerspruchslos geblieben.

26

(3) Auch dass bei der - tatsächlich unstreitig erfolgreich absolvierten - Hauptuntersuchung die gemäß Ziff. 6.8.1.2 Anlage VIIIa StVZO gebotene Kontrolle der Auspuffanlage nicht oder nicht ausreichend erfolgt sein soll, bei der nach Ziff. 4.2.1. Anlage VIIIa StVZO u.a. auch Korrosion und Alterung geprüft werden, hat die Klägerin nicht geltend gemacht und im Termin auch nicht bei der Erörterung dieses Punktes behauptet. Allein die Tatsache einer im Sommer bei den Schweißarbeiten eingetretenen Durchrostung hat nach Ansicht des Senats keine für eine Überzeugungsbildung i.S.d. § 286 Abs. 1 ZPO ausreichende indizielle Bedeutung, weil – wie im Termin erörtert - bei einem Fahrzeug dieses Alters und dieser Laufleistung nicht schon jedwede Korrosion zu Beanstandungen durch den TÜV führen kann. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass aus einer möglicherweise sehr kleinen Durchrostung im Sommer 2014 zwingend zu schließen wäre, dass bereits im Januar 2014 der TÜV richtigerweise hätte zwingend auf einen Austausch der Auspuffanlage bestehen müssen und deswegen hier § 434 abs. 1 S. 1 BGB eingreifen würde. Das hat auch die Klägerin im Termin nicht behauptet. Daher kam es auf die beklagtenseits im Schriftsatz vom 10.10.2017 (Bl. 270 ff. d.A.) angebotenen Beweise nicht mehr an

27

(4) Ein Sachmangel hätte daher allenfalls noch unter dem Gesichtspunkt angenommen werden können, dass eine „latente Durchrostung“ der Auspuffanlage bei der Hauptuntersuchung – warum auch immer – (noch) nicht „aufgefallen“ ist/ auffallen konnte bzw. dort zu rügen war und sich erst innerhalb der 6-Monatsfrist des nach Art 229 § 39 EGBGB weiterhin anwendbaren § 476 BGB a.F. (= § 477 BGB n.F.) in ihrer konkreten Folge und Ausprägung „gezeigt“ hat. Aber auch darauf kann die Klägerin sich aber im konkreten Fall nicht berufen.

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(a) Entgegen der früheren Rspr. greift die gesetzliche Vermutung des Vorliegens eines Sachmangels bei Gefahrenübergang im Verbrauchsgüterkauf nach der nunmehrigen höchstrichterlichen Rspr. - unter Inkaufnahme eines Verwischens der Grenzen zur Haltbarkeitsgarantie – zwar grundsätzlich auch bei nur „latent angelegten“ Mängeln. Das nationale Recht ist beim Verbrauchsgüterkauf richtlinienkonform dahin auszulegen, dass dem Käufer die dort geregelte Vermutungswirkung dahin zugutekommt, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang erstmals zutage getretene mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat (BGH v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Tz. 46, dazu etwa auch Koch, NJW 2017, 1068; bestätigt bei BGH v. 19.07.2017 - VIII ZR 278/16, NJW 2017, 2758 Tz. 16). Dies läuft darauf hinaus, dass der Käufer lediglich den Nachweis einer sich in der 6-Monatsfrist zeigenden „Mangelerscheinung“, also eines „mangelhaften Zustands“ zu erbringen hat, der - unterstellt, er beruhe auf einer dem Verkäufer zuzurechnenden Ursache - eine Haftung des Verkäufers wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde (BGH v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093, Tz. 35/36). Zudem wird der Käufer des Nachweises enthoben, dass ein erwiesenermaßen erst nach Gefahrübergang eingetretener „akuter“ Mangel seine Ursache in einem „latenten“ (Grund-)Mangel hat (BGH Tz. 46, 49). Dass es vorliegend nicht um einen solchen „Grundmangel“ und einen daraus resultierenden „Folgemangel“ (etwa: Softwarestörung in Steuerungsgerät führt zu kapitalem Motorschaden), sondern um eine schleichende Entwicklung einer Korrosion an der Auspuffanlage geht, ist grundsätzlich irrelevant. Nach der Auffassung des BGH ist die Frage „ohne praktische Bedeutung“, ob die Vermutungswirkung sich nur auf die „Anfangsstufe“ eines später eingetretenen Mangels oder einen diesem vorgelagerten Grundmangel erstreckt, denn die Norm erfasse richtigerweise beide Fallgestaltungen (BGH, a.a.O., Tz. 52). Es wird also mit anderen Worten generell ein „zumindest in der Entstehung begriffener Sachmangel“ vermutet (BGH, Tz. 55). Der Verkäufer muss dann im Rahmen des § 292 ZPO den Beweis des Gegenteils führen, dass der binnen sechs Monaten nach Gefahrübergang aufgetretene mangelhafte Zustand auf eine nach Gefahrübergang eingetretene, ihm nicht zuzurechnende Ursache – sei es auf ein Verhalten des Käufers oder eines Dritten, sei es auf sonstige Umstände, etwa eine übliche Abnutzungserscheinung nach Gefahrübergang, – zurückzuführen ist (BGH, a.a.O., Tz. 59). Daneben verbleibt dem Verkäufer die Möglichkeit, sich darauf zu berufen und nachzuweisen, dass das Eingreifen der Beweislastumkehr des § 476 BGB a.F. ausnahmsweise bereits deswegen im Ansatz ausgeschlossen sei, weil die Vermutung, dass bereits bei Gefahrübergang im Ansatz ein Mangel vorlag, mit der Art der Sache oder eines derartigen Mangels unvereinbar i.S.d. § 476 letzter Hs. BGB sei (BGH a.a.O., Tz. 56).

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(b) Im vorliegenden Fall ist die Besonderheit zu beachten, dass wie unter (1) ausgeführt, ein normaler Verschleiß an Verschleißteilen schon im Ansatz keinen Sachmangel im Rechtssinne begründet und wegen der hiesigen Beschaffenheitsvereinbarung „TÜV neu“ allein daran angeknüpft werden könnte, dass bei der Hauptuntersuchung der Auspuff bereits so stark korrodiert war, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt vom TÜV zu beanstanden und auszutauschen gewesen wäre. Angesichts dieser Besonderheiten – Verschleiß an Verschleißteil ist kein Sachmangel – bzw. Korrosion müsste „stichtagsbezogen“ bei der Hauptuntersuchung in rügerelevantem Umfang vorgelegen haben – ist die Vermutung aus § 476 BGB a.F. hier dann aber nach Ansicht des Senats „mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar“ bzw. „mit der Art des Gutes oder der Art der Vertragswidrigkeit unvereinbar“ i.S.d. Art 5 Abs. 3 RL 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkauf-RL). Angesichts der unstreitigen Anknüpfungstatsachen kann sich die für diesen Ausnahmetatbestand als Verkäuferin darlegungs- und beweisbelastete (allg. BeckOK-BGB/Faust, Ed. 45, § 477 Rn. 15 m.w.N.) – Beklagte auf ein Nichteingreifen der Vermutungsregelung berufen.

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(aa) Diese gesetzlichen Ausnahmetatbestände sind bisher – soweit ersichtlich - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung eher wenig behandelt – was auch Grund für die Revisionszulassung durch den Senat ist. Richtig ist zwar, dass – entgegen Literaturstimmen (etwa Magnus, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, Art 5 Rn. 23 und entgegen BT-Drucks 14/6040, S 245 – die Vermutung auch bei gebrauchten Sachen grundsätzlich eingreift (st. Rspr., vgl. BGH v. 14.09. 2005 - VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492) und auch bei Mängeln, die typischerweise jederzeit auftreten können, die Anwendung der Vermutung zumindest nicht per se ausgeschlossen ist (BGH a.a.O., zu Verschleißmängeln allg. BeckOK-BGB/Faust, Ed. 45, § 477 Rn. 18 m.w.N.; anders wohl MüKo-BGB/Lorenz, 7. Aufl. 2016, § 476 Rn. 18 für nachträgliche übliche Sachverschlechterungen durch Verschleiß; für Eingreifen des § 476 BGB nur, wenn – anders als hier - atypischer Verschleiß vom Käufer bewiesen ist, deutlich auch Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2013, § 476 Rn. 44 und ebenso Ball in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 477 Rn. 50; Jauernig/Berger, BGB, 16. Aufl. 2015, § 476 Rn. 6; Schulze/Saenger, BGB, 9. Aufl. 2017, § 476 Rn. 4; Erman/Grunewald, BGB, 15. Aufl. 2017, § 477 Rn. 7). Da – wie zu (1) gezeigt – kein atypischer Verschleiß festzustellen ist und ansonsten nur quasi „stichtagsbezogen“ an den Zustand der Auspuffanlage bei der Hauptuntersuchung anzuknüpfen ist, wofür wie zu (3) ausgeführt der spätere Zustand im Sommer allenfalls gewisse indizielle Bedeutung hätte -, kann aber aus dem späteren Auftreten von Korrosionsschäden (Durchrostungen) im Sommer 2014 keine Vermutung zu einem latenten Grundmangel bzw. einer einen Mangel begründenden „Korrosionsanlage“ auch bereits im Januar 2014 abgeleitet werden. Die hier stichtagsbezogene Frage der Vertragswidrigkeit trägt die Anwendung des § 476 BGB a.F. bzw. Art 5 Abs. 3 der Richtlinie ihrer Art nach nicht. Denn die oben wiedergegebene Rechtsprechung läuft allgemein nur darauf hinaus, dass der Käufer den Nachweis einer Mangelerscheinung, also eines mangelhaften Zustands zu erbringen hat, der – unterstellt, er beruhe auf einer dem Verkäufer zuzurechnenden Ursache – eine Haftung des Verkäufers wegen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde (BGH v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Tz. 36). Genau ein solcher Fall liegt hier aber so nicht vor, weil – wie gezeigt - der normal fortschreitende Verschließ eines Auspuffs durch normale Korrosion, der in der Natur der Sache angelegt ist, nicht haftungsbegründend ist und man daher keine „dem Verkäufer zuzurechnende Ursache“ unterstellen kann, die insofern bereits zwingend zur Annahme eines Sachmangels führt.

31

(bb) Auch eine Auswertung des Schrifttums führt zu keiner anderen Sichtweise: Eine „Unvereinbarkeit“ der Vermutung aus § 476 BGB mit der Art der Sache oder des Mangels wird dort etwa für zwei Fallgruppen diskutiert: Zum einen werden Fälle ausgegrenzt, in denen ein Erfahrungssatz dafür spricht, dass der Mangel nachträglich entstanden ist (BeckOK-BGB/Faust, Ed. 45, § 477 Rn. 16, 18), was hier aber auch nicht ohne weiteres anzunehmen ist, da der genaue Verlauf der Korrosion nicht mehr aufklärbar sein dürfte (anders als etwa bei einem Verderben von Milch nach 5 Monaten, von Schnittblumen nach einer Woche oder bei Inkubationszeiten von Tierkrankheiten). Als zweite Fallgruppe wird aber der Fall diskutiert, dass der Sachzustand, der sich innerhalb der Sechsmonatsfrist zeigt, nicht von demjenigen Zustand abweicht, den auch eine bei Gefahrübergang mangelfreie Sache typischerweise zu diesem Zeitpunkt aufgewiesen hätte; denn dann ist dieser Zustand richtigerweise nicht einmal ein Indiz für die Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang (so Gsell JZ 2008, 29, 33; BeckOK-BGB/Faust, Ed. 45, § 477 Rn. 16). Diesen Gedanken kann man nach Ansicht des Senats auch hier fruchtbar machen, weil ein Auspuff ein Verschleißteil ist und auch bei einem im Januar 2014 vom TÜV (u.U. gerade noch) hinnehmbaren Korrosionsbeginn eine etwaige Durchrostung im Sommer 2014 nach u.U. einigen Tausend Kilometern bei in den ersten Frühjahrsmonaten stark salzbehafteten Straßen im Sommer 2014 durchaus ähnlich auftreten kann und als normaler Verschleiß und als allgemeines Lebensrisiko vom Käufer des Gebrauchtwagens dann zweifelsfrei selbst zu tragen wäre. Sähe man das Vorgenannte anders, würde § 476 BGB a.F. faktisch eine recht umfassende sechsmonatige Haltbarkeitsgarantie begründen (zu dieser Folge auch Sagan/Scholl, EWiR 2017, 47, 48; Gutzeit Jus 2017, 357, 360), was jedenfalls beim Gebrauchtwagenkauf schwerlich mit der zu (1) ausgeführten Rechtsprechung und der dem zugrundeliegenden Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien im Gebrauchtwagenhandel und der beiderseitigen berechtigten Interessen in Einklang zu bringen sein würde.

32

c) Angesichts des oben Gesagten kommt es nicht mehr darauf an, dass  selbst bei Annahme einer erfolgreichen Rückabwicklung (zur Nichtanwendung des § 358 BGB in solchen Fällen BGH v. 01.07.2015 – VIII ZR 226/14, NJW 2015, 3455 Tz. 15 ff.) jedenfalls Bedenken an dem Klageantrag zu 3) bestehen. Zwar sind erbrachte Finanzierungskosten nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB bzw. § 284 BGB (OLG Naumburg v. 12.01.2007 - 10 U 42/06, BeckRS 2007, 65018) ersatzfähig, wenn man mit der herrschenden Meinung einen sog. Rückforderungsdurchgriff gegen die finanzierende Bank wegen des nur ex nunc wirkenden Wegfalls der Geschäftsgrundlage für das Darlehen verneint (zum Problem Staudinger/Herresthal, BGB, 2016, § 359 Rn. 93 m.w.N.) bzw. annimmt, dass der Käufer sich im Zuge der Rückabwicklung auf die Klärung dieser Streitfrage nicht einlassen muss. Indes besteht jedenfalls für einen weitergehenden Freistellungsanspruch wegen der Darlehensraten ersichtlich kein Rechtschutzbedürfnis und in der Sache keine Grundlage. Die Beklagte verweist zutreffend darauf, dass bei erfolgter Rückabwicklung des Kaufvertrages ein Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) bei dem Darlehensvertrag eintritt, der dort jedenfalls ex nunc zu einem Kündigungsrecht führt. Das führt dazu, dass der Darlehensgeber außer der Valutarückzahlung – die indes der Klageantrag zu 1) ermöglicht (vgl. zur Rückabwicklung weiterführend auch MüKo-BGB/Habersack, BGB, 7. Aufl. 2016, § 359 Rn. 68 ff.; Staudinger/Herresthal, BGB, 2016, § 359 Rn. 89 ff. m.w.N.) – künftig nichts mehr verlangen könnte (zu den Details auch Staudinger/Herresthal, BGB, 2016, § 359 Rn. 92).

33

2. Nach dem Vorgenannten war dann auch der im Termin neu gestellte Klageantrag mangels Gewährleistungsrechten folgerichtig abzuweisen.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

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3. Die Revision war zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, weil die Anwendung des § 476 BGB a.F./§ 477 BGB n.F., auch vor dem Hintergrund von Art 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und Art. 267 AEUV, im Raum steht und die dort genannten Ausnahmetatbestände bisher von den Gerichten noch nicht hinreichend konkret ausgefüllt scheinen, insbesondere mit Blick auf das äußerst bedeutsame Marktsegment des Gebrauchtwagenhandels. Dies gilt vor allem mit Blick auch auf die im Bereich des nach der Rspr. des BGH (BGH v. 12.10.2016 – VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Tz. 53) von der Vermutungswirkung des § 476 BGB a.F./§ 477 BGB n.F. über den Anwendungsbereich der Richtlinie (Art 8 Abs. 1) hinaus miterfassten Schadensersatzrechts gerade in diesem Bereich möglicherweise drohenden weiteren Auswirkungen der Anwendung der gesetzlichen Vermutung (dazu auch BeckOK-BGB/Faust, Ed. 45, § 477 Rn. 10).

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Wert des Berufungsverfahrens vor und nach der Klageänderung: bis 7.000 EUR

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