Urteil vom Oberlandesgericht Stuttgart - 16a U 71/20

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 12.12.2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 30. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart, Az. 30 O 120/19, abgeändert und die Entscheidungsformel wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.880,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. aus 32.620,97 EUR von 04.06.2019 bis 23.03.2021 sowie aus noch 29.880,84 EUR seit 24.03.2021 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs AudiQ5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer ....

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers gegen das in Ziff. 1 genannte Urteil zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtzügen werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung mit Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 65.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines Kraftfahrzeugs der Marke Audi Q5 TDI auf Schadensersatz in Anspruch, weil er der Auffassung ist, das Inverkehrbringen dieses Fahrzeugs mit einer Abschalteinrichtung erfülle die Voraussetzungen u. a. des § 826 BGB. Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Fahrzeug mit Erstzulassung 2014 wurde – wie auch der verbaute Motor (3,0l V6 TDI; die exakte Motortypbezeichnung ist streitig) – von der Beklagten entwickelt und hergestellt. Es ist nach Emissionsklasse Euro 6 plus typgenehmigt und – wie zahlreiche von der Beklagten produzierte Fahrzeuge – von einer Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) betroffen, die eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der so genannten „Aufheizstrategie“ zum Gegenstand hat.

Es weist zum Schluss der mündlichen Verhandlung einen Kilometerstand von 131.000 auf.

Der Kläger erwarb dieses Fahrzeug im Oktober 2014 von der Z. GmbH als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis von 62.774,88 EUR.

Mit Schreiben vom 18.04.2019 hat der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zur Kaufpreiserstattung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert.

Der Kläger hatte in erster Instanz Abschalteinrichtungen in Form eines so genannten „Thermofenster“ sowie einer unzulässigen Einschränkung der AdBlue-Dosierung beim SCR-Katalysator behauptet. Der reale Fahrbetrieb werde von der Software erkannt, die Abschalteinrichtung aktiviert und es komme zu einem deutlich höheren Schadstoffausstoß als auf dem Prüfstand.

Von der Implementierung der Abschalteinrichtungen hätten Mitglieder des Vorstands bzw. der Führungsebene der Beklagten frühzeitig Kenntnis erlangt, insbesondere der frühere Vorstandsvorsitzende U. T.. Die Beklagte habe diese Abschalteinrichtungen in zahlreichen (weltweit über 120.000) mit dem streitgegenständlichen Motor und ähnlichen Motoren ausgerüsteten Fahrzeugen genutzt, um das KBA als Typgenehmigungsbehörde über die Erfüllung der einschlägigen Emissionsnormen zu täuschen, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen sowie zum Zwecke der unredlichen und unrechtmäßigen Gewinnmaximierung.

Ihm sei es beim Fahrzeugerwerb u. a. auf Umweltaspekte angekommen, nicht zuletzt mit Blick auf einen späteren Weiterverkauf des Fahrzeugs. Wichtig sei ihm auch der Kraftstoffverbrauch gewesen.

Das Fahrzeug weise aufgrund dieser Bemakelung einen merkantilen Minderwert auf und sei nahezu unverkäuflich.

Der Kläger hatte in erster Instanz beantragt:

1.) Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für alle Schäden, die aus der Manipulation der Schadstoffemissionswerte (Aggregat EA897evo) des Fahrzeugs Audi Q5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der FIN ... durch die Verwendung von im Fahrbetrieb abgeschalteter Abgasreinigungseinrichtungen („defeat device“) resultieren.

2.) Die Beklagtenpartei wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.994,04 EUR freizustellen.

Für den Fall, dass das erkennende Gericht den Antrag gem. Ziff. 1 für unzulässig hält, beantragen wir hilfsweise:

1a.) Hilfsweise wird beantragt, die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 62.774,88 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.10.2014 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der FIN ....

1b.) Hilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei die über den Klageantrag Ziff. 1a) hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die aus der Manipulation der Schadstoffemissionswerte (Aggregat EA897evo) des Fahrzeugs Audi Q5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der FIN ... durch die Verwendung von im Fahrbetrieb abgeschalteter Abgasreinigungseinrichtungen („defeat device“) resultieren.

1c.) Hilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte mit dem in Ziff. 1a.) näher bezeichneten Fahrzeug, im Annahmeverzug befindet.

Für den Fall, dass das erkennende Gericht sowohl den Antrag gem. Ziff. 1 als auch die Hilfsanträge gem. Ziff. 1a., 1b., 1c.) für unzulässig hält, beantragen wir höchsthilfsweise:

1aa.) Höchsthilfsweise wird beantragt, die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 62.774,88 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 21.10.2014 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Audi Q5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der FIN ... und Zug-um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten noch dazulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorbezeichneten PKW.

1bb.) Höchsthilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klagepartei die über den Klageantrag Ziff. 1aa) hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die aus der Manipulation der Schadstoffemissionswerte (Aggregat EA897evo) des Fahrzeugs Audi Q5 3,0 TDI clean diesel quattro mit der FIN ... durch die Verwendung von im Fahrbetrieb abgeschalteter Abgasreinigungseinrichtungen („defeat device“) resultieren.

1cc.) Höchsthilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte mit dem in Ziff. 1aa.) näher bezeichneten Fahrzeug, im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hatte um Klagabweisung angetragen und das klägerische Vorbringen hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen der von dem Kläger herangezogenen Anspruchsgrundlagen für unschlüssig gehalten. Die Feststellungsanträge seien unzulässig.

Das Landgericht Stuttgart – Einzelrichterin der 30. Zivilkammer – hat die Klage mit am 12.12.2019 verkündetem Urteil abgewiesen. Dabei hat es die Feststellungsanträge für unzulässig gehalten. Der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei nicht begründet, da weder die Voraussetzungen einer Prospekt- noch einer deliktischen Haftung vorlägen. Ein Sachmangel in Form einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen begründe für sich nicht die Haftung nach § 826 BGB. Das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit habe der Kläger nicht belegt.

Gegen das ihm am 16.12.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 13.01.2020 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Berufung, die er mit am 13.02.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Er ist der Auffassung, die Feststellungsanträge seien mangels bezifferbaren Schadens zulässig. Sein erstinstanzlicher Vortrag sei im Übrigen entgegen der landgerichtlichen Bewertung schlüssig, die Voraussetzungen des § 826 BGB und anderer in Bezug genommener Anspruchsgrundlagen seien erfüllt, zumal die Beklagte in großem Umfang das KBA und damit mittelbar auch ihre Kunden getäuscht habe. Neben den bereits in erster Instanz behaupteten Abschalteinrichtungen sei auch eine so genannte „Strategie“ implementiert, die das KBA als unzulässig ansehe und zu deren Beseitigung es den Rückruf u. a. des streitgegenständlichen Fahrzeugs angeordnet habe.

Er beantragt:

Das am 12.12.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart, 30 O 120/19, wird im Rahmen der Beschwer des Klägers abgeändert und es wird für Recht erkannt:

Für den Fall, dass das erkennende Gericht den Antrag gem. Ziff. 1 für unzulässig hält, beantragen wir hilfsweise:

1c.) Hilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte mit dem in Ziff. 1a.) näher bezeichneten Fahrzeug, im Annahmeverzug befindet.

Für den Fall, dass das erkennende Gericht sowohl den Antrag gem. Ziff. 1 als auch die Hilfsanträge gem. Ziff. 1a., 1b., 1c.) für unzulässig hält, beantragen wir höchsthilfsweise:

1cc.) Höchsthilfsweise wird beantragt, es wird festgestellt, dass die Beklagte mit dem in Ziff. 1aa.) näher bezeichneten Fahrzeug, im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Feststellungsanträge seien unzulässig, die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung angesichts unzureichenden Vortrags des Klägers überdies nicht erfüllt, zumal dem Kläger die volle Darlegungs- und Beweislast zu einer vorsätzlichen Täuschung durch die Beklagte und zur Kausalität obliege. Auch die übrigen klägerseits angeführten Anspruchsgrundlagen führten nicht zum Erfolg der Klage.

Hinsichtlich der behaupteten Kenntnis ihrer Repräsentanten von der Abschalteinrichtung hat sie erklären lassen, die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast lägen nicht vor. Auf Hinweis des Senats hat sie im Termin zur mündlichen Verhandlung noch folgende Erklärung abgegeben:

„Der Vorstand der Beklagten hatte nach dem derzeitigen Ermittlungsstand zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder von der Programmierung noch von der Verwendung der vom KBA beanstandeten Software Kenntnis. Auch liegen nach dem derzeitigen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vor, dass einzelne Vorstandsmitglieder der Z. AG an der Entwicklung der vom KBA beanstandeten Software beteiligt waren. Die Z. AG bestreitet, dass einzelne Vorstandsmitglieder der Z. AG die Entwicklung oder Verwendung der vom KBA beanstandeten Software in Auftrag gegeben haben oder im Zeitpunkt der Entwicklung von der vom KBA beanstandeten Software wussten oder deren Einsatz billigten.“

Höchst hilfsweise müsse jedenfalls eine Vorteilsanrechnung durch Wertersatz für gezogene Nutzungen erfolgen.

Der Senat hat mit den Parteien am 23.03.2021 mündlich verhandelt. Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat auf der Grundlage der für den Senat maßgeblichen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 ZPO) den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Feststellungsanträge (mit Ausnahme des Hilfsantrags, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen) hat das Landgericht zutreffend mangels Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO) für unzulässig gehalten, weil dem Kläger die Erhebung einer Leistungsklage möglich und zumutbar war (hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rn. 7a m. weit. Nachw.).

Die Bezifferung des Schadens war möglich, wie der hilfsweise gestellte Zahlungsantrag zeigt. Weitere Schadenspositionen, welche die alternative oder kumulative Stellung eines Feststellungsantrags zulässig erscheinen ließen, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Dies war aber erforderlich, nachdem es vorliegend nicht um die Verletzung eines absolut geschützten Rechts geht, sondern um die vorsätzlich sittenwidrige Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses (hierzu BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 29). Befürchtet ein Kläger – wie hier – den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, so ist eine Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung (bspw. BGH, Urteil vom 10.07.2014 – IX ZR 197/12 –, juris Rn. 11) nur zulässig, wenn nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann.

Kein wahrscheinlicher Schadenseintritt ergibt sich aus dem Vorbringen, der Kläger sei dem Risiko einer (Kfz-)Steuernachforderung ausgesetzt. Steuernachforderungen sind im Hinblick auf den Umfang des „Dieselskandals“ und die Unkenntnis der Betroffenen nicht hinreichend wahrscheinlich. Die Problematik, dass das KBA einem Fahrzeughersteller nachträglich die Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgegeben hat, ist im Zusammenhang mit dem so genannten VW-Dieselskandal mittlerweile seit über fünf Jahren bekannt, ohne dass Änderungsbescheide oder auch nur diesbezügliche Prüfungen seitens der Steuerbehörden bekannt geworden wären (zu diesem Gesichtspunkt OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19 –, BeckRS 2020, 21442 Rn. 53), so dass auch betreffend des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine Steuernachforderung nicht hinreichend wahrscheinlich ist.

Entstandene oder bis zur Durchführung der Rückabwicklung noch entstehende Aufwendungen für Inspektionen, Ölwechsel, Reparaturen u. ä. m. sind bereits begrifflich kein ersatzfähiger Schaden, sondern Verwendungen, denen die Möglichkeit gegenüberstand und -steht, das Fahrzeug zu nutzen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, juris Rn. 24). Außergewöhnliche – und durch die Manipulation erforderlich werdende – Reparaturen hingegen sind ungewiss und damit gerade nicht in einem Maße wahrscheinlich, dass sie den Vorrang der Leistungsklage entfallen lassen könnten (zum Ganzen OLG Schleswig, Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19 – BeckRS 2020, 27156,Rn. 58f.).

Soweit der Kläger weiterhin die Kosten der Verteidigung gegen (mögliche und künftige) Stilllegungsmaßnahmen seitens der Straßenverkehrsbehörden ins Feld führt, erschließt sich dem Senat nicht, auf welcher rechtlichen Grundlage sich der Kläger gegen eine behördliche Anordnung wehren sollte, die ihm aufgäbe, das Fahrzeug durch Aufspielen des Updates in einen der Typgenehmigung entsprechenden Zustand zu versetzen, zumal er selbst zu Recht vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeht (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021 – 4 U 274/19 –, juris Rn. 56). Die Kosten für den Versuch der Abwehr einer voraussichtlich recht- und zweckmäßigen behördlichen Anordnung wären kein ersatzfähiger Schaden und sind daher auch nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse zu begründen.

Dass sich der Kläger ein von ihm angenommenes Wahlrecht zwischen großem (Rückabwicklung) und kleinem Schadensersatz (Ersatz der Wertminderung) offenhalten möchte, trägt ein Feststellungsinteresse ebenfalls nicht (ebenso OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021 – 4 U 274/19 –, juris Rn. 53). Unabhängig von der (vom Senat für die vorliegende Konstellation verneinten) Frage, ob es ein solches Wahlrecht überhaupt gibt, misslingt dem Kläger die Darlegung, inwiefern die Ausübung des Wahlrechts – ein solches in rechtlicher Hinsicht unterstellt – bei bzw. vor Erhebung der Klage unzumutbar gewesen sein soll. Es hängt nicht vom Eintritt ungewisser Umstände in der Zukunft ab, sondern nur von seiner Willensentschließung.

Schließlich macht auch die rechtliche Notwendigkeit, den Vorteilsausgleich für die gezogenen Nutzungen von dem Erwerbspreis abzusetzen, die Erhebung einer Leistungsklage weder unmöglich noch unzumutbar. Der Kläger konnte die Schätzgrundlagen mitteilen und im Klagantrag auf die im Termin mitzuteilende Laufleistung verweisen. Eine solche Antragstellung wird vielfach praktiziert und nach Kenntnis des Senats nicht beanstandet (so auch OLG Schleswig, Urteil vom 09.06.2020 – 3 U 103/19 – BeckRS 2020, 27156,Rn. 69). Die Möglichkeit, dass das Gericht zu anderen Schätzgrundlagen gelangt als der Kläger, macht die Erhebung der Leistungsklage nicht unzumutbar, sondern ist übliches Prozessrisiko.

Der hilfsweise zu 1. gestellte Zahlungsantrag ist zulässig und überwiegend begründet; dem Kläger steht ein Anspruch aus § 826 BGB (sogleich a) im tenorierten Umfang (zur Schadenshöhe unten b)) zu.

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlich sittenwidriger Schädigung nach § 826 BGB – in der Fallgruppe des Inverkehrbringens abgasmanipulierter Fahrzeuge – sind erfüllt; der Streit über die exakte Motortypbezeichnung bedarf keiner Klärung, weil diese Frage angesichts der Rückrufbetroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht entscheidungserheblich ist.

Der Senat ist von folgendem Maßstab ausgegangen:

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 29).

Nach diesen Maßstäben kann das Verhalten eines Fahrzeugherstellers eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung begründen, wenn dieser aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch in großer Stückzahl Fahrzeuge in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgaswerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 16), mithin diese manipulativ ausgestaltet wurde.

aa)

Eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 3 Nr. 10 i. V. m. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 liegt vor. Der Kläger hat durch die Bezugnahme auf den Rückrufbescheid auch die diesem zugrundeliegende – ihm inhaltlich nicht näher bekannte – Abschalteinrichtung behauptet. Die Beklagte ist sodann ihrer – durch das Vorliegen des mit der Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründeten Rückrufbescheids ausgelösten – sekundären Darlegungslast nachgekommen und hat unstreitig gestellt, dass es sich um die – dem Senat aus anderen Verfahren bekannte – so genannte „Strategie A“ handelt, eine Aufheizstrategie, die das KBA mit bestandskräftigen Bescheiden als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft hat. Zum Starten dieser Strategie wird eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, welche über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft sind und deren Schaltbedingungen so eng bedatet sind, dass die Strategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus und unter den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Sie führt wegen dieser Bedatung auf dem Prüfstand zu einem günstigeren NOx-Emissionsverhalten als im Straßenbetrieb und ist angesichts des so prüfstandsoptimierten NOx-Emissionsverhaltens als manipulativ im Sinne der o. g. BGH-Rechtsprechung anzusehen.

Dieses ihm günstige Vorbringen macht sich der Kläger – zumindest hilfsweise – zu eigen (hierzu Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 138 Rn. 11 m. weit Nachw.).

bb)

Die Beklagte hat nicht ausreichend bestritten, dass das Inverkehrbringen des solcherart manipulierten Fahrzeugs in Kenntnis von Personen erfolgte, deren Wissen ihr analog § 31 BGB zuzurechnen ist. Dem Kläger konnte nicht abverlangt werden, sich detailliert dazu zu äußern, welche natürliche Person wann was gewusst habe. Damit würden die oben dargestellten Anforderungen an das klägerische Vorbringen überspannt.

(1)

Der Vortrag des Klägers zu diesem Punkt war ausreichend. Der Senat sieht ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte, welche die Behauptung der Repräsentantenkenntnis als nicht ins Blaue hinein erhoben erscheinen lassen.

Unergiebig ist insofern zwar der Bußgeldbescheid, den die Staatsanwaltschaft M. gegen die Beklagte erlassen hat: Da diesem eine fahrlässige Verletzung der Aufsichtspflicht (§ 130 OWiG) zu Grunde liegt, eignet er sich nicht als Anknüpfungspunkt für die klägerische Behauptung, Repräsentanten der Beklagten hätten vorsätzlich gehandelt.

Hingegen ist die Bezugnahme auf ein (mittlerweile) bei dem Landgericht M. geführtes Strafverfahren gegen (frühere) Vorstandsmitglieder und sonstige Verantwortliche der Beklagten – u. a. wegen Betruges durch Abgasmanipulationen an Euro-6-Fahrzeugen mit dem streitgegenständlichen 3,0l-V6-Dieselmotor – ein solcher tatsächlicher Anhaltspunkt.

Mit dem BGH (Urteil vom 05.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 39) geht der Senat davon aus, dass dem Kläger angesichts der Umstände – immenses Wissensgefälle und klägerseitige Schwierigkeit, sich die benötigten Informationen, die im Wesentlichen Interna der Beklagten sind, selbst zu verschaffen –, betreffend der Tatsachen, die vollständig außerhalb des Bereichs liegen, in dem er sich selbst Kenntnis verschaffen kann, nicht mehr abverlangt werden kann als tatsächliche Anhaltspunkte, die es dem Gericht ermöglichen zu unterscheiden, ob es sich um auf nachvollziehbarer Grundlage für möglich gehaltene Behauptungen einerseits oder um ins Blaue hinein gehaltenen Vortrag anderseits handelt. Dieser Maßstab gilt dabei nicht nur für die Frage, ob eine Abschalteinrichtung vorliegt, wie sie funktioniert und ob sie unzulässig ist, sondern gerade auch für die Frage der Repräsentantenkenntnis auf Beklagtenseite, die für den Kläger (nicht aber für die Beklagte) noch mehr im Dunkeln liegt als die im Wesentlichen technische Frage des Vorliegens einer Abschalteinrichtung.

Solche tatsächlichen Anhaltspunkte hat der Kläger mit der Bezugnahme auf das o. g. Strafverfahren in den Rechtsstreit eingeführt. Auf dieser Grundlage handelt es sich nicht um willkürlichen, bzw. ins Blaue hinein gehaltenen Vortrag, sondern es gibt objektive Anknüpfungspunkte dafür, dass der Kläger selbst von der Richtigkeit seines Vorbringens ausgehen darf.

(2)

Da der Kläger betreffend die hier in Rede stehenden tatsächlichen Umstände – die Interna der Beklagten sind – vollständig außerhalb des Geschehensablaufs steht, erstarkt die Erklärungspflicht der Beklagten zur sekundären Darlegungslast (s. etwa BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19 – hierzu auch Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 138 Rn. 8b m. weit. Nachw. aus der BGH-Rechtsprechung). Ein einfaches Bestreiten war der Beklagten damit nicht gestattet, sondern sie musste – im Rahmen des Zumutbaren – die Umstände benennen, die gegen die Richtigkeit der klägerischen Behauptung sprechen. Dem kann nicht – wie es gelegentlich geschieht – entgegengehalten werden, der Beweis einer negativen Tatsache sei immer unzumutbar: Der Senat unterscheidet sehr wohl und sehr genau zwischen sekundärer Darlegungslast (so hier) und Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr, zu denen sich zu äußern der Senat hier keinen Anlass hat.

Soweit die Beklagte auf dem Standpunkt steht, das klägerische Vorbringen sei an diesem Punkt noch unzureichend, eine sekundäre Darlegungslast werde nur dann und dadurch ausgelöst, dass der Kläger vortrage, welche natürliche Person zu welchem Zeitpunkt Kenntnis von welchen Umständen gehabt habe, würde dies in der gegebenen Konstellation die Anforderungen an die klägerische Darlegungslast überspannen. Wäre der Kläger zu solch detailliertem Vortrag in der Lage, bedürfte es einer sekundären Darlegung durch die Beklagte nicht mehr. Gerade in der verfahrensgegenständlichen Konstellation muss es dem Kläger unbenommen bleiben, Vorbringen, das er aufgrund nachvollziehbarer tatsächlicher Anhaltspunkte für richtig hält, in den Prozess einzuführen.

(i)

Vor diesem Hintergrund lässt die auf den Hinweis des Senats zur sekundären Darlegungslast abgegebene Erklärung der Beklagten, die Mitglieder ihres Vorstands hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt von der Implementierung der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung nichts gewusst, seien an ihrer Entwicklung nicht beteiligt gewesen und hätten sie nicht beauftragt, den tatsächlichen Hergang offen, der zu der unstreitigen Implementierung der manipulativen Abschalteinrichtung geführt hat. Die Beklagte nimmt nicht dazu Stellung, durch wen bzw. auf welcher Hierarchieebene die grundlegende strategische Entscheidung getroffen wurde und erklärt sich auch nicht zu den internen Abläufen, die – die Richtigkeit ihres Bestreitens unterstellt – dazu geführt haben könnten, dass ihre Organmitglieder hinsichtlich eines Vorgangs von immenser wirtschaftlicher Tragweite unwissend geblieben wären. Damit geht die Einlassung der Beklagten der Sache nach über ein einfaches Bestreiten nicht hinaus.

(ii)

Überdies war es der Beklagten prozessual nicht gestattet, die ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegende Erklärung zu den streitigen Tatsachen mit Formulierungen wie „nach derzeitigem Ermittlungsstand“ unter einen Vorbehalt zu stellen. Damit würde sich die Beklagte zu unternehmensinternen Abläufen sinngemäß auf den Standpunkt stellen, sie sei ebenfalls – wie der Kläger – eine außenstehende Dritte.

(iii)

Schließlich hat die Beklagte ihr Bestreiten auch in personeller Hinsicht übermäßig eingeschränkt, indem sie es ausdrücklich nur auf Mitglieder des Vorstands im aktienrechtlichen Sinne bezogen hat, während der Kreis der Personen, deren Handlungen ihr analog § 31 BGB zuzurechnen sind, größer ist und insbesondere solche Personen erfasst, denen ähnliche Entscheidungskompetenzen zukommen, ohne dass sie formell dem Vorstand angehören (Staudinger/Schwennicke, BGB (Neubearb. 2019), § 31 Rn. 21ff. m. zahlr. Nachw. u. Bsp.).

(iv)

Der Senat hat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen (§ 139 Abs. 2 ZPO), dass die Beklagte mit ihrer Erklärung der sekundären Darlegungslast nicht genügt habe und behandelt das Vorbringen des Klägers nunmehr als unstreitig, nachdem die Beklagte auf den Hinweis hat erklären lassen, sich hierzu nicht weiter äußern zu können. Mit dem in obigem Sinne relativierten und unzureichenden Bestreiten kann die Beklagte dem klägerischen Vorbringen zur Repräsentantenkenntnis nicht erfolgreich entgegentreten. Das klägerische Vorbringen ist insoweit als zugestanden anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO).

cc)

Weiterhin ist das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt, denn es ist – angesichts einer manipulativ wirkenden Abschalteinrichtung vergleichbar mit der in den Fällen betreffend den VW-Motor EA 189 angenommenen Motivation – davon auszugehen, dass die Verwendung der vom KBA bemängelten unzulässigen Abschalteinrichtung aufgrund einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA erfolgte, womit angesichts der großen Zahl betroffener Fahrzeuge eine erhöhte Belastung der Umwelt sowie die Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung des Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –).

Aus den zu bb) dargestellten Erwägungen haben auch die die Sittenwidrigkeit begründenden objektiven und subjektiven Aspekte als zugestanden zu gelten. Der Kläger, der auch insoweit gänzlich außerhalb des Geschehensablaufs steht, hat ausreichend dargelegt, aus welchen tatsächlichen Gründen er davon ausgeht, dass die Verwendung der Abschalteinrichtung unter Gesichtspunkten zu Stande gekommen ist, die ihm gegenüber das Unwerturteil einer sittenwidrigen Schädigung tragen. Die Beklagte, die auch insoweit nicht mit einem einfachen Bestreiten gehört werden kann, hat keinen Geschehensablauf (bspw. einen Kompetenzexzess unterrangiger Mitarbeiter) dargelegt oder sonstige Umstände (bspw. eine anderweitige Motivation) benannt, die gegen die Richtigkeit der klägerischen Behauptung sprechen könnten.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB in einer Person erfüllt sein müssen und nicht „mosaikartig zusammengerechnet“ werden dürfen (st. Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 08.03.2021 – VI ZR 505/19 – m. weit. Nachw.). Daran dass die Beklagte zu den fraglichen Umständen sekundär darlegungsbelastet ist, ändert dieser Befund aber erst einmal nichts. Die Frage, ob es dem Kläger gelungen wäre, nach einem substanziierten Bestreiten der Beklagten die Haftungsvoraussetzungen ohne mosaikartige Zusammenrechnung darzulegen und zu beweisen, hat der Senat nicht zu entscheiden, nachdem das klägerische Vorbringen an diesem Punkt prozessual als zugestanden zu behandeln ist. Die in der soeben zitierten BGH-Entscheidung herausgearbeitete Problematik der transpersonalen Wissenszusammenrechnung in der Zuliefererkonstellation ergibt sich vorliegend ohnehin nicht, da die Beklagte den streitgegenständlichen Motor nicht von einer anderen Konzerngesellschaft bezogen, sondern selbst entwickelt und gefertigt hat.

dd)

Für die Prüfung der Kausalität („Transaktionskausalität“) stellt der Senat nicht darauf ab, ob sich der Kläger bei Erwerb des Fahrzeugs konkrete Gedanken über das Emissionsverhalten gemacht hat, sondern prüft, ob er das Fahrzeug auch in Kenntnis einer potenziell zulassungsschädlichen Abschalteinrichtung erworben hätte. Letzteres ist nach der Lebenserfahrung (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 49ff.) mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu verneinen, die Kausalität der Täuschungshandlung für den Fahrzeugerwerb somit zu bejahen.

ee)

Dass der mit dem Vertragsabschluss einhergehenden Belastung mit einer Verbindlichkeit eine wirtschaftlich adäquate Gegenleistung gegenüberstand, steht der Annahme eines Schadens im Rechtssinne nicht entgegen. Der normative Schaden liegt in der durch Täuschung herbeigeführten Belastung mit einer in dieser Form ungewollten Verbindlichkeit. Der Senat teilt auch insoweit die in ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 44ff. m. weit. Nachw.) vertretene Auffassung des Revisionsgerichts.

Für die Schadenshöhe gilt Folgendes:

aa)

Im Wege der Vorteilsausgleichung muss der Kläger zum einen das durch die schädigende Handlung in sein Eigentum gelangte Fahrzeug herausgeben. Das hat der Kläger bei der Antragstellung zutreffend berücksichtigt.

Zum anderen muss er – auch insoweit als Vorteilsausgleich – Wertersatz für die gezogenen Nutzungen leisten. Dieser schadens- bzw. rückabwicklungsrechtliche Grundsatz gilt auch im Anwendungsbereich von § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 66). Das stellt der Kläger nach der Klärung durch das Revisionsgericht und Erörterung im Verhandlungstermin rechtlich nicht mehr in Abrede, wenn er auch den Vorteilsausgleich insoweit bei Formulierung der Berufungsanträge noch nicht berücksichtigt hatte.

Für die übliche und auch hier maßgebliche (BGH, Urteil v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 78ff.) lineare Berechnung ist die voraussichtliche Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu schätzen.

Der Senat schätzt (§ 287 ZPO) die Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf 250.000 km (von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 250.000 km ausgehend ebenso – jeweils mit weiteren Nachweisen - BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14 –, juris Rn. 3; OLG Celle, Urteil vom 22.01.2020 – 7 U 445/18 –, juris Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19 –, juris Rn. 128; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020 – 45 U 22/19 –, juris Rn. 129; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2020 – 12 U 449/19 –, juris Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2020 – 2 U 249/19 –, juris Rn. 56).

Bei der Einschätzung der Gesamtfahrleistung eines Fahrzeugs ist nicht lediglich auf den Motor, sondern auf das Fahrzeug in seiner Gesamtheit abzustellen (Eggert, in: Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage, Rn. 3573). Dabei ist zu beachten, dass die höhere Motorlaufleistung heutiger Kraftfahrzeuge durch die Störungsanfälligkeit der Elektronik negativ kompensiert wird. Bei Versagen der Elektronik ist das Kraftfahrzeug nicht mehr einsatzfähig und häufig auch nicht mehr wirtschaftlich reparabel, obwohl Motor und Karosserie noch in vergleichsweise gutem Zustand sein mögen (BeckOGK/Schall, 1.11.2020, BGB § 346 Rn. 437; OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19 –, juris Rn. 58). Überdies sind die ständigen Fortschritte in der Motorentechnologie zu betrachten, die sich in Abgas- und Verbrauchswerten niederschlagen (BeckOGK/Schall a. a. O.). Ältere Fahrzeuge sind deshalb vielfach nicht mehr uneingeschränkt nutzbar, wie man beispielsweise an den Fahrverboten in deutschen Innenstädten sieht (OLG Stuttgart, Urteil vom 27.11.2019 – 9 U 202/19 –, juris Rn. 58). Zur Annahme einer Gesamtlaufleistung von rund 250.000 km führt auch die Schätzung anhand der vom (KBA) veröffentlichten Statistiken für das Durchschnittsalter von Personenkraftwagen und deren durchschnittlicher Jahresfahrleistung (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24.03.2020 – I-4 U 235/19 –, juris Rn. 128). Denkbare Schwankungen gehen nicht über die mit einer Schätzung ohnehin und immer einhergehenden Unsicherheiten hinaus. Höhere Gesamtlaufleistungen kommen vor, umgekehrt aber auch geringere. Für die voraussichtliche Gesamtlaufleistung fällt beides nicht ins Gewicht.

Die durchzuführende Rechenoperation (62.774,88 EUR x 131.000 km : 250.000 km) ergibt einen auszugleichenden Vorteil von 32.894,04 EUR, so dass sich der Schadensbetrag gem. oben aa) auf 29.880,84 EUR reduziert. Diesen Betrag hat der Senat tenoriert.

Auch hinsichtlich der Nebenforderungen ist die Klage teilweise begründet.

aa)

Der Antrag, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, ist zwar anders als die Hauptfeststellungsanträge zulässig im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, jedoch nicht begründet. Annahmeverzug (§§ 295, 298 BGB) liegt nicht vor, weil der Kläger sein Übereignungsangebot sowohl in der außergerichtlichen Korrespondenz als auch während des Rechtsstreits mit einem überhöhten Zahlungsverlangen verbunden hat (hierzu BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 30). Vorprozessual und bei Klageerhebung hat sich der Kläger auf den Standpunkt gestellt, die Übereignung sei nur gegen Kaufpreiserstattung ohne Vorteilsausgleichung geschuldet. Das Übereignungsangebot hat damit keinen Annahmeverzug ausgelöst.

bb)

Aus demselben Grund konnten die begehrten Verzugszinsen nicht zuerkannt werden. Da der Kläger im Schreiben an die Beklagte vom 18.04.2019 volle Kaufpreiserstattung verlangte, aber weder zur Anrechnung der gezogenen Nutzungen bereit war noch den seinerzeit aktuellen Kilometerstand mitteilte, war seine Gegenforderung überhöht und zudem für die Beklagte der tatsächlich geschuldete Betrag nicht erkennbar, die Voraussetzungen für eine verzugsbegründende Mahnung im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB (hierzu Staudinger/Feldmann, BGB (Neubearb. 2019), § 286 Rn. 34ff. m. weit. Nachw.) lagen nicht vor.

Der Senat hat daher Prozesszinsen (§§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB) zugesprochen. Diese errechnen sich nicht nur aus der tenorierten Hauptforderung, weil die im Wege der Vorteilsausgleichung abzusetzenden Nutzungen teilweise erst nach Rechtshängigkeit (vgl. § 291 BGB) gezogen worden sind. Ausgehend von einem sukzessive abschmelzenden Schaden (hierzu etwa BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 397/19 –, juris Rn. 38) und einer in etwa gleichmäßigen Fahrleistung –- für anderes sind keine Anhaltspunkte ersichtlich – ergibt sich, dass der Kläger bei Rechtshängigkeit der Klage ca. 109.175 km (55 Monate bei einer durchschnittlichen Fahrleistung von ca. 1.985 km im Monat) gefahren war und bis dahin Nutzungen im Wert von 27.413,79 EUR gezogen hatte, so dass sich der Schaden bei Rechtshängigkeit auf 35.361,09 EUR belief. Da weder dieser höhere noch der niedrigere Betrag der titulierten Hauptforderung dem Aspekt des während des Rechtsstreits gleichmäßig abschmelzenden Schadens gerecht werden, hat der Senat aus beiden den Mittelwert (32.620,97 EUR) gebildet und diesen für die Verzinsung zwischen Rechtshängigkeit und Schluss der Verhandlung herangezogen. Für den Zeitraum seit dem Schluss der Verhandlung liegt der Verzinsung nur noch die Hauptforderung zugrunde. Eine taggenaue Berechnung ist vor dem Hintergrund von § 287 Abs. 2 ZPO und angesichts allenfalls minimaler Unterschiede in die eine oder andere Richtung nicht geboten (jurisPK-BGB/Seichter (Stand 30.03.2021), § 291 Rn. 14.1).

cc)

Die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung können nur dann eine erstattungsfähige Schadensposition sein, wenn der Kläger seinem Prozessbevollmächtigten nicht bereits unbedingten Klagauftrag erteilt hatte. In letzterem Fall wäre die vorprozessuale Korrespondenz als der Vorbereitung der Klage dienende Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 RVG mit der Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG abgegolten (BGH, Urteil vom 15.08.2019 – III ZR 205/17 –, juris Rn. 43; OLG Dresden, Urteil vom 04.11.2020 – 1 U 995/20 –, juris Rn. 47). Zu dieser Voraussetzung hat der Kläger nicht vorgetragen, die Klage ist insoweit unschlüssig geblieben. Eines gerichtlichen Hinweises bedurfte es nicht (§ 139 Abs. 2 ZPO).

Soweit der Kläger sich in der Berufungsbegründung noch auf andere Anspruchsgrundlagen gestützt hat, liegen deren Voraussetzungen nicht vor, bzw. ändert sich das Ergebnis nicht:

Soweit der Kläger meint, eine Haftung der Beklagten mit § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. der VO (EG) Nr. 692/2008 begründen zu können, ist der Senat der Auffassung, dass beide keine Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB sind.

Die VO (EG) Nr. 715/2007 bezweckt – wie sich aus den amtlichen Erwägungsgründen ergibt – den Schutz der Umwelt und der Gesundheit der Menschen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 12-14, juris) sowie die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 04.02.2020 – 12 U 155/19 –, Rn. 48, juris, m. weit. Nachw.), nicht jedoch den Schutz der Vermögensinteressen einzelner Fahrzeugerwerber (BGH, a. a. O.). Dass der europäische Gesetzgeber die europäischen Verbraucher in die Lage habe versetzen wollen, Verstöße gegen diese Regularien mit den Mitteln des Privatrechts zu ahnden, bzw. zu unterbinden, ist weder den Erwägungsgründen noch dem eigentlichen Regelwerk zu entnehmen.

Die Beklagte haftet auch nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, weil § 27 Abs. 1 EG-FGV kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist; der Schutz des Interesses, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich dieser Norm (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 76, juris und Senat, Urteil vom 16.06.2020 – 16a U 228/19 –, Rn. 77ff., juris).

Ob die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB vorliegen (oder ob es wie jedenfalls bei den Erwerbern von Gebrauchtfahrzeugen über Drittverkäufer an der für die Erfüllung des Tatbestands des § 263 Abs. 1 StGB erforderlichen „Stoffgleichheit“ fehlt, hierzu ausführlich BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 – juris), bedarf keiner Entscheidung, da sich – bei identischem Schaden – kein anderes Ergebnis ergäbe.

Eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB würde u. a. voraussetzen, dass ein Verrichtungsgehilfe der Beklagten seinerseits einen deliktischen Haftungstatbestand verwirklicht hätte. Ob die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage vorliegen, steht ebenfalls dahin, nachdem sich jedenfalls betragsmäßig keine Änderung zu Gunsten des Klägers verglichen mit den Ausführungen zu 2.) ergibt. Gleiches gilt für etwaige Verstöße gegen das UWG. Ein weitergehender Anspruch als der, den der Senat dem Kläger ohnehin zuerkannt hat, ergibt sich jedenfalls nicht.

Auch bei weiteren Anspruchsgrundlagen, auf die sich der Kläger berufen hat, gilt, dass entweder ihre Voraussetzungen nicht erfüllt sind oder sich bei gleichartiger Berechnung des Schadens keine entscheidungserhebliche Änderung ergibt.

III.

Nach allem hat die Berufung des Klägers den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; darüber hinaus war sie zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat die unzulässigen Feststellungsanträge nicht zu Ungunsten des Klägers gewichtet, weil sie sich – wegen wirtschaftlicher Identität (§ 39 GKG) – nicht auf den Streitwert und das Gebührenvolumen des Rechtsstreits ausgewirkt haben. Gleiches gilt hinsichtlich des teilweisen Unterliegens mit nicht streitwertrelevanten Nebenforderungen. Soweit der Kläger mit einem Teilbetrag unterliegt, dessen Höhe von einer gerichtlichen Schätzung abhing (Vorteilsausgleichung für die gezogenen Nutzungen), hat der Senat geprüft, ob § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Anwendung zu bringen war. Dies war nicht der Fall, denn der Kläger unterliegt insoweit nicht, weil der Senat zu einer abweichenden Schätzung kommt, sondern weil der Kläger auch noch bei Einleitung der zweiten Instanz, davon ausging, eine Vorteilsausgleichung habe aus Rechtsgründen ganz zu unterbleiben. Ihn gleichwohl auch insoweit von der Kostenlast zu verschonen, entspricht nicht dem Zweck von § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, zumal seine Unterliegensquote bei 50% liegt (hierzu Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rn. 12). Hieran ändert die nur hilfsweise Berücksichtigung des Vorteilsausgleichs gem. Antrag 1aa.) nichts. Angesichts eines nahezu hälftigen Obsiegens und Unterliegens beider Parteien hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Kosten gegeneinander aufzuheben.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt aufgrund von §§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Angesichts der Kostenaufhebung war die vorläufige Vollstreckbarkeit nur zu Gunsten des Klägers und mit Abwendungsbefugnis für die Beklagte auszusprechen, da die für die Beklagte keinen vollstreckbaren Inhalt haben.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die dem Berufungsurteil zugrundeliegenden rechtlichen Fragen hat das Revisionsgericht bereits geklärt. Die Anwendung dieser Vorgaben, einschließlich der Bewertung, ob die eine und die andere Seite ihrer jeweiligen Darlegungslast genügt hat, ist Rechtsanwendung im Einzelfall und hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch bringt sie Vereinheitlichungsbedarf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) mit sich.

Referenzen

BGB § 295 Wörtliches Angebot 1x
BGB § 298 Zug-um-Zug-Leistungen 1x
BGB § 291 Prozesszinsen 2x
BGB § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden 1x
§§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV 2x (nicht zugeordnet)
§§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB 1x (nicht zugeordnet)
StGB § 263 Betrug 2x
ZPO § 97 Rechtsmittelkosten 1x
ZPO § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen 3x
§§ 63 Abs. 1 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG 2x (nicht zugeordnet)
ZPO § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung 1x
ZPO § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung 1x
ZPO § 711 Abwendungsbefugnis 1x
BGB § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung 8x
BGB § 31 Haftung des Vereins für Organe 2x
§ 130 OWiG 1x (nicht zugeordnet)
ZPO § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung 2x
BGB § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen 1x
§ 39 GKG 1x (nicht zugeordnet)
ZPO § 540 Inhalt des Berufungsurteils 1x
ZPO § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts 1x
ZPO § 256 Feststellungsklage 2x
ZPO § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht 2x
ZPO § 139 Materielle Prozessleitung 2x
BGB § 286 Verzug des Schuldners 1x
RVG § 19 Rechtszug; Tätigkeiten, die mit dem Verfahren zusammenhängen 1x
BGB § 823 Schadensersatzpflicht 4x
§ 27 Abs. 1 EG-FGV 1x (nicht zugeordnet)
ZPO § 543 Zulassungsrevision 2x
30 O 120/19 2x (nicht zugeordnet)
VI ZR 397/19 3x (nicht zugeordnet)
IX ZR 197/12 1x (nicht zugeordnet)
45 U 22/19 2x (nicht zugeordnet)
VI ZR 354/19 1x (nicht zugeordnet)
3 U 103/19 2x (nicht zugeordnet)
4 U 274/19 2x (nicht zugeordnet)
VI ZR 5/20 4x (nicht zugeordnet)
VI ZR 252/19 7x (nicht zugeordnet)
1 VO (EG) 715/20 1x (nicht zugeordnet)
VI ZR 367/19 1x (nicht zugeordnet)
VI ZR 505/19 1x (nicht zugeordnet)
VIII ZR 196/14 1x (nicht zugeordnet)
7 U 445/18 1x (nicht zugeordnet)
4 U 235/19 2x (nicht zugeordnet)
12 U 449/19 1x (nicht zugeordnet)
2 U 249/19 1x (nicht zugeordnet)
9 U 202/19 2x (nicht zugeordnet)
III ZR 205/17 1x (nicht zugeordnet)
1 U 995/20 1x (nicht zugeordnet)
12 U 155/19 1x (nicht zugeordnet)
16a U 228/19 1x (nicht zugeordnet)