Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 04.04.2008 - 5 Ca 3715/07 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 noch durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 02.11.2007 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein Endzeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3.

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

1

T A T B E S T A N D :

2

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit zweier außerordentlicher und hilfsweise ordentlicher Kündigungen.

3

Die am 29.12.1963 geborene Klägerin war seit dem 01.07.2006 bei der Beklagten, die in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, als Diplom-Sozialarbeiterin gegen ein monatliches Bruttoentgelt von circa 2.100,-- € beschäftigt. Sie betreute psychisch kranke Menschen und Suchtkranke in deren Wohnungen (sog. ambulant betreutes Wohnen).

4

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien zunächst schriftlich am 20.09.2007 fristlos, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Gegen diese Kündigung erhob die Klägerin innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Essen. Im Gütetermin dieses Rechtsstreits am 02.11.2007 nahm die Beklagte die Kündigung vom 20.09.2007 mit Zustimmung der Klägerin zurück.

5

Am 21.09.2007 verfassten sieben von der Klägerin betreute Patienten jeweils ein Schreiben, mit dem sie den Betreuungsvertrag bei der Beklagten fristlos kündigten. Diese Schreiben, die von der Klägerin zur Post gebracht wurden, gingen bei der Beklagten am 24.09.2007 ein. Eine weitere Patientin der Klägerin kündigte den Betreuungsvertrag mit einem der Beklagten am 05.10.2007 zugegangenen Schreiben.

6

Ebenfalls am 21.09.2007 erhielt die Klägerin von dem Unternehmen „T.“, das in Konkurrenz zur Beklagten steht, per E-Mail die Zusage einer Einstellung unter Übernahme namentlich genannter Patienten der Klägerin. Mitte Oktober 2007 teilte die Firma „T.“ der Klägerin mit, dass sie von einer Einstellung Abstand nehme.

7

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.09.2007 forderte die Beklagte die Klägerin auf, den Kontakt zu ihren Klienten und Betreuern sowie das Abwerben derselben sofort einzustellen und kündigte Schadensersatzforderungen an.

8

Am 19.10.2007 informierte ein Betreuer, Herr C., den Geschäftsführer der Beklagten in einem Telefonat darüber, dass eine Patientin der Klägerin, Frau Q., angeblich gemeinsam mit dieser zur Firma „T.“ wechsele. Der Geschäftsführer der Beklagten nahm daraufhin Kontakt zur Betreuerin von Frau Q., Frau U.-T., beim ASB-Betreuungsverein auf. Diese leitete ihm am 23.10.2007 eine an sie gerichtete E-Mail der Klägerin vom 24.09.2007 zu, in der diese Folgendes ausführte:

9

„Und hier noch einmal meine Entschuldigung dafür, dass Frau Q. ohne Rücksprache mit Ihnen diesen Schritt gegangen ist. Ich habe sie darauf hingewiesen, dass sie mit Ihnen Rücksprache halten sollte über einen Wechsel...“

10

Dieser E-Mail war ein Betreuungsvertrag der Firma „T.“ beigefügt.

11

Mit Schreiben vom 24.10.2007, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.11.2007.

12

Am 31.10.2007 leitete Frau U.-T. der Beklagten eine E-Mail der Klägerin vom selben Tag weiter, in der die Klägerin u. a. folgendes mitteilte:

13

„Ich habe vorletzte Woche erfahren, dass mich Frau E. nicht beim LVR angemeldet hat. Ich könnte ... beweisen, dass ich mündlich und elektronisch schriftlich eingestellt war...

14

Beim Landschaftsverband liegt von Kollegen und mir ein Antrag auf Zulassung als Leistungsanbieter im Ambulant Betreuten Wohnen vor...“

15

Bei Frau E. handelte es sich um die Ansprechpartnerin der Klägerin bei der Firma „T.“.

16

Mit Schreiben vom 02.11.2007, der Klägerin am gleichen Tag zugegangen, kündigte die Beklagte erneut das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 30.11.2007.

17

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Essen am 09.11.2007 eingereichten und der Beklagten am 19.11.2007 zugestellten Klage (Akz.: 5 Ca 3715/07) hat die Klägerin zunächst die Unwirksamkeit der außerordentliche, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 24.10.2007 geltend gemacht. Mit ihrer beim Arbeitsgericht Essen am 09.11.2007 eingereichten und der Beklagten am 21.11.2007 zugestellten Klage (Akz.: 5 Ca 3925/07) hat die Klägerin die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 02.11.2007 angegriffen. Das Arbeitsgericht Essen hat mit Beschluss vom 15.01.2008 den Rechtsstreit gleichen Rubrums - 5 Ca 3925/07 - mit diesem Rechtsstreit verbunden.

18

Die Klägerin hat im Wesentlichen geltend gemacht:

19

Die Beklagte habe bereits die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht eingehalten. Bereits in der Teambesprechung vom 21.09.2007 sei erklärt worden, die Kündigung sei erfolgt, weil sie sich selbstständig machen und in Konkurrenz zur Beklagten treten wolle. Jedenfalls habe die Kenntnis vom Kündigungssachverhalt spätestens am 24.09.2007 vorgelegen, wie ein an sie adressiertes Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom gleichen Tage zeige. Im Übrigen liege kein Kündigungsgrund vor. Sie habe zuletzt einen Stamm von elf Patienten betreut. Das Angebot zur Beschäftigung bei der Firma „T.“ habe sie angenommen, um den Verzugsschaden so gering wie möglich zu halten. Ihre Klienten hätten selbst den Kontakt zu ihr aufgenommen. Es sei deren eigener Entschluss gewesen, den Betreuungsvertrag mit der Beklagten wegen der dortigen hohen Fluktuation selbst zu kündigen. Ihre Klienten selbst hätten zu einem etwaigen neuen Anbieter, bei dem sie dann tätig gewesen sei, wechseln wollen.

20

Die Klägerin hat beantragt,

21

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch eine Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 noch durch eine Kündigung der Beklagten vom 02.11.2007 beendet worden ist;

22

2.die Beklagte zu verurteilen, ihr ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

23

3.für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) die Beklagte zu verurteilen, sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen mit mindestens 35 Wochenarbeitsstunden als Diplom-Sozialarbeiterin im Bereich ambulant betreutes Wohnen in Vollzeit weiterzubeschäftigen.

24

Die Beklagte hat beantragt,

25

die Klage abzuweisen.

26

Die Beklagte hat im Wesentliche vorgetragen:

27

Sie habe die Kündigung vom 24.10.2007 deshalb ausgesprochen, weil die Klägerin versucht habe, unter Mitnahme der von ihr betreuten acht Stamm-Patienten zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln. Von diesem Sachverhalt habe sie erst durch das Telefonat mit Herrn C. am 19.10.2007 und die anschließende Kontaktaufnahme mit Frau U.-T. erfahren. Das anwaltliche Schreiben vom 24.09.2007 habe lediglich auf einem Verdacht beruht, der darauf gegründet gewesen sei, dass sieben Patienten der Klägerin unmittelbar nach der außerordentlichen Kündigung vom 20.09.2007 zeitgleich und unter Aufgabe der Schreiben auf dem gleichen Postamt den Betreuungsvertrag mit ihr - der Beklagten - gekündigt hätten. Die Kündigung vom 02.11.2007 habe sie deshalb ausgesprochen, weil die Klägerin sich habe selbstständig machen wollen, nachdem der Versuch einer Beschäftigung bei der Firma „T.“ gescheitert sei.

28

Das Arbeitsgericht hat mit seinem am 04.04.2008 verkündeten Urteil die Klage insgesamt abgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

29

Der außerordentlichen Kündigung vom 24.10.2007 habe ein wichtiger Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB zugrunde gelegen. Während des rechtlichen Bestandes eines Arbeitsverhältnisses sei dem Arbeitnehmer jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt. Dies gelte prinzipiell auch, wenn der Arbeitgeber vor Aufnahme der Wettbewerbshandlungen eine Kündigung erklärt habe, die sich im Nachhinein als unwirksam herausstelle. Gegen dieses Wettbewerbsverbot habe die Klägerin verstoßen, da sie versucht habe, unter Mitnahme von Klienten der Beklagten zu einem Konkurrenzunternehmen zu wechseln. Die Klägerin könne sich nicht damit rechtfertigen, in der Zeit bis zur Klärung der Wirksamkeit der ihr gegenüber am 20.09.2007 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung ein Konkurrenzunternehmen unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtung zur Minderung des Annahmeverzugsschadens zu unterstützen. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24.09.2007 habe die Beklagte der Klägerin sogar ausdrücklich Wettbewerbshandlungen untersagt. Dennoch habe sie die angestrebte Tätigkeit bei dem Konkurrenzunternehmen „T.“ nicht selbst aufgegeben. Das Fehlverhalten der Klägerin sei besonders schwerwiegend. Sie habe sich nämlich nicht darauf beschränkt, ihre Arbeitskraft einem Konkurrenzunternehmen anzubieten, sondern zugleich versucht, die von ihr betreuten Stammpatienten mitzunehmen. Zum einen sei sie diesen bei der Kündigung des Betreuungsvertrages behilflich gewesen. Zum anderen habe sie den Kontakt zur Firma „T.“ hergestellt, in dem sie diesem Unternehmen die Namen ihrer Patienten genannt und den von ihr Betreuten einen Betreuungsvertrag der Firma „T.“ habe zukommen lassen, wie es der an Frau U.-T. gerichteten E-Mail vom 24.09.2007 zu entnehmen sei. Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB habe die Beklagte gewahrt. Sie habe frühestens fünf Tage vor Ausspruch der Kündigung Kenntnis von dem Kündigungssachverhalt erlangt. Die Kündigung vom 02.11.2007 brauche nicht auf ihre Wirksamkeit überprüft zu werden, da zu diesem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits aufgrund der außerordentlichen Kündigung vom 24.10.2007 beendet gewesen sei. Der Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses sei unbegründet, da kein Arbeitsverhältnis mehr zwischen den Parteien bestehe.

30

Gegen das ihr am 05.05.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 04.06.2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem hier am 04.07.2008 eingereichten Schriftsatz begründet.

31

Die Klägerin macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

32

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte sie nicht grundsätzlich dazu angehalten werden können, jede „Konkurrenztätigkeit“ bis zur rechtlichen Klärung der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20.09.2007 zu unterlassen. Ihre Tätigkeit bestehe in der Betreuung pflegebedürftiger Menschen. Der Erfolg dieser Betreuung, nämlich die Integration in den Alltag wie auch die Resozialisierung, setze voraus, dass zwischen Betreuungsperson und Betreutem ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe. Diese Besonderheit führe zwangsläufig dazu, dass die Stellung der Beklagten weit in den Hintergrund gedrängt werde. Das von der ersten Instanz angenommene und von ihr beherzigte Wettbewerbsverbot hätte dazu geführt, dass sie der aus ihrem Arbeitsvertrag mit der Beklagten resultierenden besonderen Fürsorgeverpflichtung gegenüber den Klienten/Patienten nicht mehr hätte nachkommen können. Ihr müsse deshalb zugestanden werden, dass sie neben dem Recht auf anderweitige Sicherung ihrer Existenzgrundlage nicht gehindert sein dürfe, auch während eines laufenden Kündigungsrechtsstreits für einen Mitbewerber der Beklagten tätig zu sein. Zu keinem Zeitpunkt sei ihr Verhalten darauf gerichtet gewesen, Klienten/Patienten dazu zu benutzen, um sich selbst eine bessere Chance auf dem Stellenmarkt oder bei der Firma „T.“ zu verschaffen. Erst nachdem sie am 20.09.2007 außerordentlich gekündigt worden sei, sei sie auf eine frühere Anfrage der Firma „T.“, ob sie Interesse habe, dort anzufangen, zurückgekommen. Sie habe entgegen der Begründung des angefochtenen Urteils nicht die Kündigungen der Klienten forciert. Im Übrigen sei trotz mündlicher Zusicherung durch die Firma „T.“ ein Beschäftigungsverhältnis zu dieser Firma zu keinem Zeitpunkt ihrerseits vollzogen worden. Sie habe weder Fachleistungsstunden noch sonstige Bezüge von der Firma „T.“ erhalten.

33

Die Klägerin beantragt,

34

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 04.04.2008 - 5 Ca 3715/07 - aufzuheben und festzustellen,

35

1.dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch eine Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 noch durch eine Kündigung der Beklagten vom 02.11.2007 beendet worden ist;

36

2.die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) zu verurteilen,

37

a.sie bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu den im Arbeitsvertrag geregelten Arbeitsbedingungen mit mindestens 35 Wochenarbeitsstunden als Diplom-Sozialarbeiterin im Bereich ambulant betreutes Wohnen in Vollzeit weiterzubeschäftigen und ab 24.10.2007 entsprechend zu entlohnen und abzurechnen;

38

b.ihr ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

39

Die Beklagte beantragt,

40

die Berufung zurückzuweisen.

41

Die Beklagte verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

42

Die Klägerin habe insbesondere ihr Vertrauensverhältnis zu der von ihr betreuten Gruppe von behinderten und kranken Patienten dazu genutzt, um zumindest den Wechsel zu einem ihrer - der Beklagten - Konkurrenzanbieter zu fördern. Auffällig sei, dass alle betroffenen Patienten, ohne untereinander in Kontakt zu stehen, am selben Tag und mit nahezu demselben Wortlaut Kündigungsschreiben verfasst hätten, die die Klägerin sodann - unstreitig - zur Post befördert habe. Wenn der Klägerin tatsächlich so viel an dem von ihr zitierten Wohl der Patienten gelegen gewesen wäre, hätte sie dies nach erfolgreicher Anfechtung der Kündigung vom 20.09.2007 durch Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr - der Beklagten - gewährleisten können. Aus den Ausführungen der Klägerin sei deutlich zu entnehmen, dass sie die betreffenden Patienten als „ihre“ Patienten betrachte und für sie die ihr - der Beklagten - geschuldete Treuepflicht dahinter weit zurückbleibe. Bezeichnenderweise weise die Klägerin darauf hin, dass die Patienten auch während der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung der Parteien einen Anspruch auf Betreuung und Begleitung hätten. Dieser Anspruch richte sich jedoch nicht gegen die Klägerin, sondern gegen sie.

43

Wegen des sonstigen Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

44

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 04.09.2008 ist am 09.10.2008 noch ein Schriftsatz der Beklagten bei Gericht eingegangen, auf dessen näheren Inhalt ausdrücklich verwiesen wird.

45

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

46

A.

47

Die Berufung der Klägerin, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist nur teilweise begründet.

48

I.Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung vom 24.10.2007 und auch nicht - von ihrem Standpunkt aus brauchte die Vorinstanz allerdings hierüber nicht zu entscheiden - durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 04.11.2007 aufgelöst worden mit der Folge, dass insoweit der Klage hätte stattgegeben werden müssen.

49

1.Die Prüfung, ob im konkreten Streitfall ein wichtiger Grund für eine außerordentliche (= fristlose) Kündigung vorliegt, hat nach der ständigen Rechtsprechung des BAG (seit BAG 24.03.1958 - 2 AZR 587/55 - AP Nr. 5 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; nachfolgend BAG 21.02.1991 - 2 AZR 449/90 - EzA § 123 BGB Nr. 35; BAG 11.03.1999 - 2 AZR 507/98 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 176; vgl. auch BAG 16.12.2004 - 2 ABR 7/04 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 7), der das Schrifttum im Wesentlichen gefolgt ist (vgl. nur KR-Fischermeier, 8. Aufl. 2007, § 626 BGB Rz. 84), in zwei systematisch zu trennenden Abschnitten zu erfolgen. Zunächst ist festzustellen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Kündigungsgrund abzugeben. Dabei genügt allerdings noch nicht die „abstrakte Erheblichkeit“ eines Kündigungssachverhaltes zur Begründung der Unzumutbarkeit. Vielmehr muss bereits auf der ersten Stufe festgestellt werden, ob der an sich zur außerordentlichen Kündigung geeignete Sachverhalt im Streitfall zu einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (BAG 15.11.1984 - 2 AZR 613/83 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 95; BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - EzA § 626 BGB n. F. Nr. 116). Erst dann ist auf einer zweiten Stufe zu untersuchen, ob nach Abwägung aller in Betracht kommender Interessen der Arbeitsvertragsparteien die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (BAG 17.03.1988 - 2 AZR 576/87 - a. a. O.; BAG 02.03.1989 - 2 AZR 280/88 - AP Nr. 101 zu § 626 BGB).

50

2.Bei der Prüfung des Kündigungsgrundes an sich ist von großer Bedeutung, dass nach heute überwiegender Ansicht der Kündigungsgrund seiner Natur nach zukunftsbezogen ist (z. B. BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG, Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68; LAG Nürnberg 09.01.2007 - 7 Sa 79/06 - DB 2007, 636 L.).

51

a)Die verhaltensbedingte Kündigung ist keine Sanktion für Pflichtverletzungen in der Vergangenheit. Vielmehr soll das Risiko künftiger Vertragsverletzungen ausgeschlossen werden. Die eingetretene Pflichtverletzung muss sich auch für die Zukunft noch belastend auswirken (BAG 21.11.1996 - 2 AZR 357/95 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - a. a. O.; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - a.a.O.). Eine derartige negative Prognose liegt nur vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach Androhung einer Kündigung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose (BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine arbeitsvertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips. Sie ist zugleich aber auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsprinzips (BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 und 2 AZR 179/05 - jeweils a. a. O.).

52

b)Eine vorherige Abmahnung ist jedoch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann (BAG 18.05.1994 - 2 AZR 626/93 - EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 31; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67) oder es sich um eine schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG 21.07.1999 - 2 AZR 676/98 - EzA § 15 BBiG Nr. 13; BAG 12.01.2006 - 2 AZR 179/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68).

53

3.Unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen war es der Beklagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 24.10.2007 bei der Klägerin jedenfalls zumutbar, diese bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2007 (vgl. § 622 Abs. 1 BGB) weiterzubeschäftigen. Hierfür sind die nachfolgenden Erwägungen maßgeblich.

54

a)Mit dem Arbeitsgericht ist allerdings davon auszugehen, dass dem Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses jede Art der Konkurrenztätigkeit untersagt ist und ein Verstoß gegen dieses Verbot ein „an sich“ zur außerordentlichen Kündigung geeigneter Umstand sein kann (vgl. BAG 06.08.1987 - 2 AZR 226/87 - AP Nr. 97 zu § 626 BGB; BAG 16.08.1990 - 2 AZR 113/90 - AP Nr. 10 zu § 611 BGB Treuepflicht; BAG 27.11.2003 - 2 AZR 692/02 - AP Nr. 27 zu § 319 ZPO). Dieses Wettbewerbsverbot ergibt sich für Handlungsgehilfen aus § 60 Abs. 1 HGB, für die übrigen Arbeitnehmer aus ihrer arbeitsvertraglichen Treuepflicht (BAG 20.09.2006 - 10 AZR 439/05 - EzA § 10 BBiG Nr. 12; BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - Rz. 17 juris; LAG Schleswig-Holstein 19.12.2006 - 5 Sa 288/06 - NZA-RR 2007, 240, 241).

55

b)Konkurrenztätigkeit ist auch während eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Kündigungsschutzprozesses nicht statthaft. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitnehmer an das Wettbewerbsverbot auch dann noch gebunden, wenn der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausspricht, die der Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage angreift (BAG 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB; BAG 13.12.2007 - 2 AZR 196/06 - Rz. 9 juris; LAG Köln 26.06.2006 - 3 (11) Sa 81/06 - ZIP 2007, 93 nur Ls.). Verstößt der Arbeitnehmer in dieser Situation gegen das Wettbewerbsverbot, kommt es für die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, auf die Umstände des Einzelfalls an. Denn es ist zu berücksichtigen, dass bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung, die Gegenstand dieses Kündigungsschutzprozesses ist, beide Parteien hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses im Ungewissen sind. Hierdurch entsteht insbesondere für den Arbeitnehmer eine nicht zu übersehende Zwangslage. Einerseits müsste er sich zur Vermeidung einer weiteren Kündigung jeglicher Tätigkeit enthalten, die als Wettbewerbsverstoß gewertet werden könnte. Andererseits wäre er für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung über einen u. U. langen Zeitraum gehindert, seine Existenzgrundlage anderweitig zu sichern. Zudem müsste der Arbeitnehmer bei einer ihm günstigen Entscheidung damit rechnen, dass der Arbeitgeber gegen seine Ansprüche auf Fortzahlung der Vergütung (vgl. § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB) die Einrede gemäß § 615 Satz 2 BGB erheben wird, einen anderweitigen Erwerb böswillig unterlassen zu haben (BAG 25.04.1991 - 2 AZR 624/90 - AP Nr. 104 zu § 626 BGB). Denn der Arbeitnehmer kann aufgrund seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten für den Arbeitgeber erkennbar oftmals einen Verdienst zur Herabsetzung von dessen Annahmeverzugsrisiko nur durch eine Tätigkeit erzielen, die im Wettbewerb zum Geschäftsfeld des Arbeitgebers steht (BAG 06.09.2006 - 5 AZR 703/05 - NZA 2007, 36, 38).

56

c)In dieser Konfliktsituation, in der sich die Klägerin nach Zugang der später von der Beklagten zurückgenommenen fristlosen Kündigung vom 20.09.2007 befand, war es der Beklagten jedenfalls aufgrund entsprechender Interessenabwägung zumutbar, das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30.11.2007 zu beenden. Zum einen war es die Beklagte selbst, die die oben geschilderte Konfliktsituation der Klägerin durch ihre fristlose Kündigung vom 20.09.2007 herbeigeführt hat. Dem kann sie nicht entgegenhalten, die Klägerin hätte sich bereits vor dieser Kündigung nach einem anderen Arbeitgeber umgesehen. Derartige Vorbereitungen eines Arbeitgeberwechsels können gemäß der in Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Berufsausübungsfreiheit nicht zu Lasten der Klägerin gewertet werden. Zudem ist im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie durch ihre Prozessbevollmächtigten in deren Schreiben an die Klägerin vom 24.09.2007 hätte klarstellen müssen, dass ein Verstoß gegen die dort aufgestellte Aufforderung an die Klägerin, den Kontakt zu ihren - der Beklagten - Klienten und Betreuern sowie das Abwerben derselben sofort einzustellen, die fristlose Kündigung nach sich ziehen würde. Stattdessen haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in dem vorgenannten Schreiben lediglich Schadensersatzforderungen angekündigt.

57

II.Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 02.11.2007 aufgelöst worden.

58

1.Über diese Kündigung war in zweiter Instanz zu entscheiden, nachdem nunmehr - im Gegensatz zur ersten Instanz - entschieden ist, dass die vorhergehende Kündigung vom 24.10.2007 das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst und deshalb - jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2007 - zwischen den Parteien bei Zugang der Kündigung vom 02.11.2007 ein Arbeitsverhältnis bestand (vgl. z. B. BAG 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 - EzA § 626 BGB 2002 Nr. 11; BAG 27.04.2006 - 2 AZR 360/05 - EzA § 4 KSchG n. F. Nr. 74).

59

2.Die außerordentliche Kündigung vom 02.11.2007 ist nicht schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte diese Kündigung letztlich nur für den Fall der Unwirksamkeit der vorhergehenden außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 24.10.2007 ausgesprochen hat. Zwar ist die Kündigung ein grundsätzlich bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft (vgl. nur BAG 15.03.2001 - 2 AZR 705/99 - AP Nr. 26 zu § 626 BGB Bedingung). Eine vorsorgliche Kündigung, wie sie die Beklagte am 02.11.2007 ausgesprochen hat, verstößt jedoch nicht gegen diesen Grundsatz, da sie tatsächlich eine unbedingte Kündigung ist (LAG Köln 06.10.2005 - 6 Sa 843/05 - NZA-RR 2006, 353). Sie ist nämlich mit einer Rechtsbedingung verknüpft, da sie von der bereits beim Zugang der Kündigungserklärung objektiv bestehenden Rechtslage ausgeht (vgl. BAG 27.03.1987 - 7 AZR 527/85 - AP Nr. 29 zu § 242 BGB Betriebliche Übung).

60

3.Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 02.11.2007 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien deshalb nicht auflösen können, weil es ihr, wie der vorherigen außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 24.10.2007, an einem wichtigen Grund i. S. von § 626 Abs. 1 BGB mangelt. Zum einen bestand die oben geschilderte Konfliktsituation für die Klägerin nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 20.09.2007 auch noch am 02.11.2008. Zum anderen kann man allein aus dem Umstand, dass die Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der vorgenannten Kündigung am 02.11.2007 bereits für sich selbst einen Antrag auf Zulassung und Versorgung der ehemaligen Patienten der Beklagten gestellt hatte, nicht auf eine Konkurrenztätigkeit zu deren Lasten schließen. Es handelt sich vielmehr, da die Parteien kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (vgl. § 110 GewO) vereinbart hatten, allenfalls um die bloße Vorbereitung einer Konkurrenztätigkeit. Hierin liegt aber keine Pflichtverletzung der Klägerin, die mit einer Kündigung, erst recht nicht mit einer außerordentlichen Kündigung, geahndet werden kann (vgl. BAG 30.05.1978 - 2 AZR 598/76 - AP Nr. 9 zu § 60 HGB; BAG 22.02.1980 - 7 AZR 236/78 - n. v.; LAG Köln 19.01.1996 - 11 Sa 907/95 - LAGE § 626 BGB Nr. 93). Gegen eine außerordentliche Kündigung spricht im Übrigen, dass ausweislich der der Beklagten bekannt gewordenen E-Mail der Klägerin an Frau U.-T. vom 31.10.2007 die Prüfung des Antrags der Klägerin durch den Landschaftsverband noch circa sechs Wochen in Anspruch nehmen sollte. Über den Antrag der Klägerin würde damit erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.11.2007 entschieden mit der Folge, dass die Klägerin frühestens im Dezember 2007 sich hätte selbstständig machen können, sie also erst dann zur Beklagten in Konkurrenz hätte treten können.

61

III.Schließlich ist die Berufung der Klägerin auch hinsichtlich ihres Zeugnisverlangens begründet. Da, wie noch darzustellen sein wird, das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 31.10.2007 sein Ende gefunden hat, hat die Klägerin gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 und 3 GewO einen Anspruch auf ein Endzeugnis, das sich auch auf Führung und Leistung erstreckt.

62

B.

63

Die zulässige Berufung der Klägerin ist dagegen unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Klage betreffend die ordentlichen Kündigungen vom 24.10.2007 und 02.11.2007 sowie hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsverlangens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30.11.2007 richtet.

64

I.Die nicht gegen den Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit einer Kündigung verstoßende hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 - insoweit gelten die obigen Ausführungen - hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.11.2007 aufgelöst. Denn diese Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, da sie aus verhaltensbedingten Gründen gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist.

65

1.Eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht - schuldhaft - verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint (st. Rspr., z. B. BAG 12.01.2006 - 2 AZR 21/05 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 67; BAG 31.05.2007 - 2 AZR 200/06 - EzA § 1 KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 71 m. w. N.).

66

2.Im Streitfall stellt die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 eine billige und angemessene Reaktion der Beklagten auf die Konkurrenztätigkeit der Klägerin während eines bestehenden Kündigungsschutzprozesses dar. Die Annahme des Angebots der Firma „T.“ bei dieser, wie die Klägerin behauptet, nur bis zu einer abschließenden Klärung des seinerzeit beim Arbeitsgericht Essen noch anhängigen Rechtsstreits über die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 20.09.2007 tätig zu werden, und die in diesem Zusammenhang erfolgte Zurverfügungstellung von persönlichen Daten der von ihr betreuten Patienten, jeweils ohne ausdrückliche Einwilligung der Beklagten, stellen die Verletzung einer dieser gegenüber bestehenden Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) dar. Auch wenn man die bereits mehrfach erwähnte Konfliktsituation der Klägerin nach Ausspruch der fristlosen Kündigung vom 20.09.2007 berücksichtigt, hätte sie keinesfalls, da sie ja selbst von der Unwirksamkeit der vorgenannten Kündigung ausging, ohne zuvor die Beklagte zu informieren und um Einwilligung zu bitten, das erwähnte Angebot der Firma „T.“, auch nicht nur für eine vorübergehende Zeit, annehmen dürfen. Auch ohne vorherige Abmahnung stellt die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.10.2007 in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile eine billigenswerte und angemessene Reaktion auf das Fehlverhalten der Klägerin dar. Zum einen brauchte die Beklagte aufgrund der geschilderten Verletzung der Rücksichtnahmepflicht der Klägerin dieser nicht vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom 24.10.2007 eine Abmahnung zukommen zu lassen. Dies wäre nur erforderlich gewesen, wenn zum Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung vom 24.10.2007 noch mit einer Wiederherstellung des Vertrauens der Beklagten zur Klägerin zu rechnen gewesen wäre (vgl. nur BAG 11.03.1999 - 2 AZR 427/98 - AP Nr. 150 zu § 626 BGB; BAG 09.02.2006 - 6 AZR 47/05 - EzA § 308 BGB 2002 Nr. 3). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da die Klägerin, sozusagen hinter dem Rücken der Beklagten, unter Mitnahme von Patientendaten, zu dieser in Konkurrenz getreten ist. Auch der Klägerin hätte klar sein müssen, dass dies die Beklagte als einen erheblichen Pflichtenverstoß ansehen würde.

67

3.Über die Wirksamkeit der von der Beklagten hilfsweise am 02.11.2007 ausgesprochenen ordentlichen Kündigung war nicht mehr zu entscheiden. Sie hätte frühestens das Arbeitsverhältnis ebenfalls zum 30.11.2007 beenden können (vgl. § 622 Abs. 1 BGB).

68

II.Der Klägerin stand gemäß dem von ihr gestellten sog. uneigentlichen Hilfsantrag an sich gemäß §§ 611 Abs. 1, 613 Satz 1 BGB i. V. m. § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG ein Weiterbeschäftigungsanspruch für die Zeit vom 25.10.2007 bis zum 30.11.2007 - bis zu diesem Zeitpunkt hat das Arbeitsverhältnis der Parteien bestanden - zu (grundlegend BAG, Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 - EzA § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9) . Dieser Anspruch ist jedoch durch Zeitablauf erloschen. Für die Zeit nach dem 30.11.2007 war über das Weiterbeschäftigungsverlangen der Klägerin nicht zu entscheiden, da sie es nur für den Fall des Obsiegens des Antrags nach § 4 Satz 1 KSchG hinsichtlich der ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 24.10.2007 bzw. 02.11.2007 gestellt hat.

69

III.Die Berufung war auch insoweit zurückzuweisen, als die Klägerin zulässigerweise erstmals in der Berufungsinstanz (vgl. § 533 Nr. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) ebenfalls in Form eines sog. uneigentlichen Hilfsantrags, Entlohnung und Abrechnung ab dem 24.10.2007 begehrt. Dieser Antrag entspricht nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG.

70

C.

71

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

72

Die Kammer hat der Rechtssache, insbesondere im Hinblick auf die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers während eines schwebenden Kündigungsschutzprozesses, grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG für beide Parteien zugelassen.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

74

Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

75

R E V I S I O N

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eingelegt werden.

77

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

79

Hugo-Preuß-Platz 1

80

99084 Erfurt

81

Fax: 0361 2636 2000

82

eingelegt werden.

83

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

84

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

85

1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

87

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

88

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

89

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

90

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

91

gez.: Prof. Dr. Vossengez.: Weltersgez.: Ophey