Urteil vom Landesarbeitsgericht Düsseldorf - 11 Sa 649/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.03.2010 - 1 Ca 2392/09 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte wird außerdem verurteilt, an den Kläger 16.854,-- € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 8.427,-- € brutto seit dem 01.11.2010 sowie auf 8.427,-- € brutto seit dem 01.12.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Die Parteien streiten vor allem um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Die Beklagte gehört zu einem amerikanischen Konzern und hat drei Produktionsstätten in Deutschland, nämlich in L., G.-I. und P.. Insgesamt sind bei ihr in Deutschland 650 Arbeitnehmer, davon 85 am Standort P., beschäftigt.

Der am 17.08.1954 geborene, seiner geschiedenen Ehefrau und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger, ist seit dem 01.04.1986 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Sein monatliches durchschnittliches Bruttogehalt betrug zuletzt 9.862,56 €.

Am 01.12.2006 übernahm der Kläger die Zuständigkeit für die Kunststoffgranulat-Produktion am Standort P. (im Folgenden: "Betriebsleiter GUR") und gleichzeitig die Standortleitung des Betriebs P.. Die Beklagte stellte den Kläger, der mit ihr noch am 18.06./07.07.2004 einen schriftlichen Anstellungsvertrag geschlossen hat, im August 2009 von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Dies ging nach Darstellung der Beklagten auf eine unternehmerische Entscheidung zurück, Produktionsstandorte zusammenzulegen und darüber hinaus Funktionen in Zuständigkeiten zu bündeln.

Mit Schreiben vom 15.09.2009 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat vorsorglich für den Fall, dass der Kläger nicht leitender Angestellter i. S. von § 5 Abs. 3 BetrVG sein sollte, zu der von ihr beabsichtigten betriebsbedingten Kündigung zum 30.04.2010 an. Der Betriebsrat widersprach dem mit Schreiben vom 21.09.2009. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger schriftlich unter dem 24.09.2009 zum 30.04.2010 und vorsorglich zum nächst zulässigen Termin. Zum 01.10.2009 übernahm Frau L. die Werksleitung in P..

Mit seiner am 08.10.2009 beim Arbeitsgericht Oberhausen eingereichten und der Beklagten am 13.10.2009 zugestellten Klage macht der Kläger in erster Linie die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend.

Der Kläger hat im Wesentlichen vorgetragen:

Die Beklagte versuche schon seit 2008, sich seiner Person zu entledigen. Seine Stelle sei durch Frau L. neu besetzt worden. Diese fülle nicht eine neue Funktion aus, sondern löse ihn lediglich ab. Die Beklagte habe die Anforderungen an die ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG obliegende Darlegungs- und Beweislast für eine sozial gerechtfertigte betriebsbedingte Kündigung nicht erfüllt. Insbesondere habe sie nicht vorgetragen, welche seiner Aufgaben sie in welchem Umfang auf andere Stellen übertragen habe und warum die Inhaber dieser Stellen hierdurch nicht einer überobligatorischen Mehrbelastung ausgesetzt seien. Er wende drei Viertel seiner Arbeitszeit für die Aufgaben als Standortleiter und ein Viertel seiner Arbeitszeit für die Aufgaben als Betriebsleiter auf. Die Beklagte verfüge über einen freien Arbeitsplatz als Forschungsleiter, den er wahrnehmen könne.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.09.2009, ihm zugegangen am 26.09.2009, nicht aufgelöst worden ist;

2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt;

4. hilfsweise für den Fall, dass der Feststellungsantrag zu 1. abgewiesen wird, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein endgültiges wohlwollendes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht:

Sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, Produktionsstandorte zusammenzulegen und darüber hinaus Funktionen und Zuständigkeiten - soweit tunlich - zu bündeln. In Bezug auf die weltweite GUR-Kunststoffgranulat- produktion sei die Entscheidung getroffen worden, die globale Verantwortlichkeit für die Prozessentwicklung und das Qualitätsmanagement in P. anzusiedeln. Der Kläger sei mit einem Anteil von 80 % seiner Arbeitszeit als Betriebsleiter GUR und mit einem Anteil von 20 % seiner Arbeitszeit Standortleiter. Insgesamt würden auf den Gesamtbereich nur noch 50 % der Arbeitszeit der neuen Stelleninhaberin, Frau L., entfallen. Die anderen 50 % ihrer Arbeitszeit solle Frau L. für globale Prozessentwicklung und weltweites Qualitätsmanagement aufwenden. Eine Reihe von Tätigkeiten, die vorher der Kläger wahrgenommen habe, solle nunmehr von anderen Arbeitnehmern wahrgenommen werden. Durch den neuen Zuschnitt der Stelle sei der Arbeitsplatz insgesamt höher bewertet als der des Klägers und stelle einen anderen Arbeitsplatz dar. Es unterliege ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit, Stellen neu zu profilieren und insbesondere in Beförderungsstellen umzuwandeln. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Beförderung im Hinblick auf die neu geschaffene Stelle.

Mit seinem am 24.03.2010 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Kündigungsschutzklage sei begründet, da die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 KSchG unwirksam sei. Die Beklagte habe die von dem Bundesarbeitsgericht aufgestellten Anforderungen an die dem Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG obliegende Darlegungslast für den Fall des Wegfalls einer Hierarchieebene nicht erfüllt. Die Aufgaben des Klägers würden nicht nur auf einen Arbeitsplatz mit höherem Anforderungsprofil übertragen, sondern teilweise auf andere Mitarbeiter verteilt. Damit habe die Beklagte letztlich lediglich die Hierarchieebene, auf der der Kläger einen singulären Arbeitsplatz gehabt habe, abgebaut und seine Aufgaben teilweise auf eine höhere Hierarchieebene und teilweise auf eine niedrigere Ebene verteilt. Die Beklagte habe im Rahmen der ihr obliegenden Darlegungslast nicht verdeutlicht, welche konkreten Tätigkeiten nunmehr auf welche anderen Mitarbeiter verteilt würden, welchen Arbeitsumfang diese Tätigkeiten ausmachen würden und in welchem Umfang die anderen Mitarbeiter, auf die nunmehr neue Aufgaben zukämen, bisher ausgelastet gewesen seien und warum diese Mitarbeiter in der Lage sein sollten, die neuen Arbeitsaufgaben ohne überobligatorischen Aufwand zu bewältigen. Dies wäre allerdings zu erwarten gewesen, zumal die prozentuale Verteilung der Arbeitsaufgaben vom Kläger völlig anders dargestellt werde als von der Beklagten. Nach der Rechtsprechung des BAG sei auch das Weiterbeschäftigungsverlangen des Klägers nach Obsiegen mit seinem Feststellungsantrag nach § 4 Satz 1 KSchG begründet, da die Beklagte dem entgegenstehende Tatsachen nicht vorgetragen habe. Schließlich könne der Kläger auch die Erteilung eines Zwischenzeugnisses verlangen. Der Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung werde allgemein als Zäsur des Arbeitsverhältnisses angesehen, die den Arbeitnehmer berechtige, ein Zwischenzeugnis zu beanspruchen.

Gegen das ihr am 12.04.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem bei Gericht am 12.05.2010 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.07.2010 - mit einem hier am 14.07.2010 eingereichten Schriftsatz begründet.

Die Beklagte macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

Der Kläger habe im Rahmen der von ihm zu etwa 80 % seiner Arbeitszeit verbrachten Betriebsleitung für die Produktion GUR am Standort P., bezogen auf eine monatliche Betrachtung des durchschnittlichen werktäglichen Zeitaufwandes, folgende Tätigkeiten erledigt: Er habe werktäglich etwa 1,0 Stunden für Rundgänge in der Betriebsstätte aufgewandt. Hinzu sei noch durchschnittlich etwa eine Viertelstunde für den Werksbereitschaftsdienst GUR hinzugekommen. Etwa eine Stunde habe er für Besprechungen mit den Meistern in der GUR-Produktion aufgewandt. Das Reporting nach L. und an die Konzernzentrale in den USA habe etwa eine Stunde täglich erfordert. Im Durchschnitt entfiel eine Stunde seiner werktäglichen Arbeitszeit auf die Kontrolle von Budgetaufgaben. Im Durchschnitt seien auf die Wahrnehmung von Projektaufgaben etwa 2,5 Stunden pro Arbeitstag entfallen. Schließlich habe er für Schulungen der Mitarbeiter einschließlich Planung und Dokumentation etwa 0,5 Stunden pro Woche aufgewandt. Wesentlicher Bestandteil der von ihm rund 20 % seiner Arbeitszeit verwandten Aufgaben der Standortleitung habe in der Wahrnehmung von Aufgaben, die sich auf die Standortsicherheit bezogen hätten, gelegen. Hierfür habe er etwa eine Stunde werktäglich aufgewandt. Im Durchschnitt habe er 0,5 Stunden in Besprechungen mit dem Management der P. GmbH am Standort aufgewandt. Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, hätte eine Reihe von Mitarbeitern, die an ihn berichtet hätten, im Zuge der Neuausrichtung der Leitungsposition am Standort P. Aufgaben übernommen, die er zuvor im Bereich "Betriebsleitung GUR" bzw. Standortleitung wahrgenommen habe. Herr S. sei inzwischen zuständig für die Betreuung technischer Projekte einschließlich der damit verbundenen Sicherheitsgespräche mit den Mitarbeitern, was im Durchschnitt eine Stunde werktäglich ausmache. Herr Dr. F. wende etwa eine Stunde werktäglich für die zuvor von dem Kläger bekleidete Zuständigkeit für die Standortsicherheit einschließlich entsprechender Schulungen sowie für die Projektumsetzung, sofern es um Sicherheitsfragen gehe, auf. Herr O., der für die Archivierung von Schulungsunterlagen und entsprechenden Nachweisen zuständig sei, führe darüber hinaus sicherheitsrelevante Umfragen in einem zeitlichen Umfang von etwa einer halben Stunde pro Werktag durch, die bisher im Zuständigkeitsbereich des Klägers gelegen hätten. Herr X. habe die Bearbeitung von sicherheitsrelevanten Grundsatzfragen und Angelegenheiten des Umweltschutzes vom Kläger im Umfang von einer halben Stunde pro Werktag übernommen. Herr N. werde verstärkt in Projekte einbezogen, die bislang der Kläger erledigt habe, und bearbeite in diesem Zusammenhang selbständig auftauchende Fragen. Darüber hinaus sei er in die Schulungsorganisation mit einbezogen. Es entfalle nicht mehr als etwa eine Stunde werktäglich auf die Übernahme dieser Aufgaben. Der Mehraufwand für Herrn Dr. S., der den bislang vom Kläger erledigten Werksbereitschaftsdienst GUR übernommen habe, liege bei etwa einer Viertelstunde werktäglich. Die verstärkte Einbeziehung in zuvor vom Kläger betreute Projekte im Bereich Qualitätsmanagement führe zu einem werktäglichen Mehraufwand von durchschnittlich einer Stunde. Die vorgenannten Mitarbeiter würden alle in der Lage sein, die ihnen zusätzlich übertragenen Aufgaben ohne Überverpflichtung zu übernehmen. Soweit der Kläger geltend gemacht habe, er hätte die von Frau L. wahrgenommenen Aufgaben "globales Qualitätsmanagement" und "globale Prozessentwicklung" selbst wahrnehmen könne, treffe dies nicht zu. Hiergegen sprächen zum einen die in der Berufungsbegründung dargestellte Ausbildung von Frau L. und ihre bisherige Berufspraxis, zum anderen die Ausbildung des Klägers und der Umstand, dass ihm für eine Führungsfunktion mit globaler Verantwortlichkeit die Qualifikation fehle. Nach der Rechtsprechung des BAG sei sie als Arbeitgeberin in der Lage, Arbeitsplätze in der Weise umzugestalten, dass darauf künftig höherwertige Aufgaben erbracht würden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.03.2010 - Az. 1 Ca 2392/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger, der mit einem am 22.11.2010 bei Gericht eingereichten Schriftsatz die Klage um die Zahlung seines Gehalts für die Monate Oktober und November 2010 in Höhe von jeweils 8.427,00 € brutto nebst Zinsen erweitert hat, beantragt zuletzt,

1. die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Oberhausen vom 24.03.2010, Az.: 1 Ca 2392/09, zurückzuweisen und

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.854,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.427,00 € brutto seit dem 01.11.2010 sowie aus 8.427,00 € brutto seit dem 01.12.2010 zu zahlen.

Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und macht unter teilweiser Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen geltend:

Die Darlegungen der Beklagten zu seinen Aufgaben als Betriebsleiter seien weitestgehend falsch und unvollständig. Die tatsächlich von ihm in dieser Funktion wahrgenommenen Aufgaben, einschließlich ihres zeitlichen Umfangs, ergäben sich insbesondere aus dem in seiner Berufungserwiderung dargestellten Überblick. Danach betrage der tägliche Arbeitsaufwand für die Betriebsleitung in der Summe etwa 140 Minuten. Seine Aufgaben als Standortleiter hätten sich keineswegs auf die Aufrechterhaltung der Standortsicherheit und Besprechungen mit dem P. GmbH-Management am Standort erschöpft. Vielmehr ergäbe sich seine Tätigkeit als Standortleiter aus dem in seiner Berufungserwiderung dargestellten Überblick. In der Summe betrage demnach der tägliche Arbeitsaufwand für die Standortleitung etwa 370 Minuten. Dies entspräche einer Aufteilung von 70 bis 75 % für die Standortleitung und ca. 25 bis 30 % für die Betriebsleitung. Neben der sich demnach auf etwa 8,5 Stunden addierenden täglichen Gesamtarbeitszeit seien in aller Regel noch weitere Besprechungen zu Sonderthemen, wie z. B. Sicherheitsfragen allgemeiner Art, hinzugekommen, die von den Vorgesetzten oder durch bestimmte Ereignisse initiiert worden seien.

Was die von der Beklagten behauptete Übernahme bisher von ihm erledigter Aufgaben durch die von ihr benannten Mitarbeiter betreffe, könne dem, wie im Einzelnen in seiner Berufungserwiderung dargestellt, nicht gefolgt werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der Akte einschließlich des Schriftsatzes der Beklagten vom 25.11.2010 ausdrücklich Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung der Beklagten, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist unbegründet.

I.Das Feststellungsbegehren des Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten gemäß § 4 Satz 1 KSchG begründet. Denn die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 24.09.2009 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht zum 30.04.2010 aufgelöst, da diese Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial ungerechtfertigt und damit nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam ist. Es liegen, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, keine dringenden betrieblichen Erfordernisse i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstehen. Eine Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung vom 24.09.2009 aus anderen Gründen steht nicht im Streit.

1.Die streitbefangene Kündigung ist an den für eine betriebsbedingte Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG geltenden Grundsätzen zu messen. Die Einordnung eines zur Kündigung herangezogenen Lebenssachverhalts und für die Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG richtet sich danach, wo die unmittelbare Ursache für die Kündigung liegt, während der "Störung" evtl. zugrunde liegende, fernere Ursachen außer Betracht zu bleiben haben (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 23 EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 163). Vorliegend beruft sich die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Kündigung auf eine von ihr in Ausübung ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit vorgenommene Zusammenlegung von Produktionsstandorten und - soweit tunlich - Bündelung von Funktionen und Zuständigkeiten, verbunden mit der zumindest teilweisen gleichzeitigen Änderung des Anforderungsprofils des bisher vom Kläger bekleideten Arbeitsplatzes. Sie macht insoweit, da der Kläger diese neuen Anforderungen nicht erfülle, eine primär im betrieblichen Bereich und nicht in der Person des Klägers liegende Ursache für die Kündigung geltend (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 23 a.a.O.).

2.Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung i. S. von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 24 a.a.O.). Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die unternehmerische Entscheidung nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 24 a.a.O.; BAG 18.09.2008 - 2 AZR 560/07 - Rz. 13 NZA 2009, 142, 143).

3.Dabei unterliegt auch die Gestaltung des Anforderungsprofils eines Arbeitsplatzes der lediglich auf offenbare Unsachlichkeit zu überprüfenden Unternehmerdisposition des Arbeitgebers. Soweit für die sachgerechte Erledigung der Arbeitsaufgabe bestimmte persönliche oder sachliche Voraussetzungen erforderlich sind, kann die unternehmerische Entscheidung, welche Anforderungen an den Stelleninhaber zu stellen sind, nur auf offenbare Unsachlichkeit gerichtlich überprüft werden. Demnach ist die Entscheidung des Arbeitgebers, bestimmte Tätigkeiten nur von Arbeitnehmern mit bestimmten Qualifikationen ausführen zu lassen, von den Arbeitsgerichten grundsätzlich jedenfalls dann zu respektieren, wenn die Qualifikationsmerkmale einen nachvollziehbaren Bezug zur Organisation der auszuführenden Arbeiten haben (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 138; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 25 a.a.O.). Auch die Organisationsentscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebs oder einzelne Arbeitsplätze, von der das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Beschäftigungsmöglichkeiten erfasst wird, unterliegt damit grundsätzlich nur einer Missbrauchskontrolle (BAG 07.7.2005 - 2 AZR 399/04 - a.a.O.; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 25 a.a.O.).

4.Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss ohne nähere Konkretisierung praktisch deckungsgleich sind, die Vermutung, die Unternehmerentscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht in jedem Fall von vornherein greifen (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - a.a.O.; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 26 a.a.O.). In diesen Fällen muss der Arbeitgeber konkrete Angaben dazu machen, wie sich die Organisationsentscheidung auf die Einsatzmöglichkeiten auswirkt und in welchem Umfang dadurch ein konkreter Änderungsbedarf besteht (BAG 17.06.1999 - 2 AZR 141/99 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 26 a.a.O.). Erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers sind insbesondere dann zu stellen, wenn dieser durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind (BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 26 a.a.O.; vgl. auch BAG 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - Rz. 20 EzA § 626 BGB 2002 Unkündbarkeit Nr. 17). Sonst hätte der Arbeitgeber die naheliegende Möglichkeit, unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung eine missbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzes des betreffenden Arbeitnehmers dadurch zu erzielen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Vorbildung des betreffenden Arbeitsplatzinhabers verschärft (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - a.a.O.; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 26 a.a.O.). Der Arbeitgeber hat insoweit darzulegen, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeiten nicht nur um eine "wünschenswerte Voraussetzung", sondern um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung handelt (BAG 07.07.2005 - 2 AZR 399/04 - a.a.O.; BAG 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06 - Rz. 26 a.a.O.; vgl. auch BAG 18.03.2010 - 2 AZR 337/08 - Rz. 20 a.a.O.).

5.Gesteigerte Anforderungen an die dem Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG obliegende Darlegungslast sind auch dann zu stellen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung auf eine Unternehmerentscheidung stützt, die lediglich in der Streichung einer Hierarchieebene besteht (BAG 17.06.1999 - 2 AZR 522/98 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101; BAG 10.10.2002 - 2 AZR 598/01 - EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122; BAG 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - Rz. 16 AP Nr. 174 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Läuft die unternehmerische Entscheidung letztlich nur auf den Abbau einer Hierarchieebene hinaus, verbunden mit einer Neuverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, bedarf es der Konkretisierung dieser Entscheidung, damit geprüft werden kann, ob der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers tatsächlich weggefallen ist und die Entscheidung nicht offensichtlich unsachlich oder willkürlich ist. Der Arbeitgeber muss insbesondere konkret darlegen, in welchem Umfang die bisher von dem Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten zukünftig im Vergleich zum bisherigen Zustand entfallen. Er muss aufgrund seiner unternehmerischen Vorgaben die zukünftige Entwicklung der Arbeitsmenge an Hand einer näher konkretisierten Prognose darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06 - Rz. 16 a.a.O.; LAG Rheinland-Pfalz 16.04.2010 - 9 Sa 739/09 - Rz. 54 juris).

6.Den vorstehenden Anforderungen an die ihr gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG im Rahmen der Begründung einer betriebsbedingten Kündigung obliegenden Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen.

a)Die Beklagte hat nach ihrem Vorbringen 50 % der Aufgaben, die der Kläger angeblich zu 80 % seiner Arbeitszeit mit der Betriebsleitung für die Produktion GUR am Standort P. und die er angeblich zu etwa 20 % seiner Arbeitszeit für Aufgaben, die der Standortleitung zuzurechnen sind, verbracht hat, dem für Frau L. neu gebildeten Aufgabenbereich "globales Management" und "globale Prozessentwicklung" zugewiesen. Für diesen Aufgabenbereich hat sie Anforderungen an die Vorbildung und Berufserfahrung gestellt, die der Kläger in ihren Augen nicht erfüllt. Die Kammer hat Bedenken, ob die Beklagte hierbei die gebotene langjährige Beschäftigung des Klägers, wie unter 4. dargestellt, genügend berücksichtigt hat.

b)Hierauf braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden. Jedenfalls hat die Beklagte nicht ausreichend dargelegt, dass die sogleich im Einzelnen benannten Arbeitnehmer, die angeblich die bisher vom Kläger erledigten Aufgaben übernommen haben, diese ohne überobligationsmäßigen Aufwand erledigen konnten.

aa)Maßgeblicher Zeitpunkt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Kündigung ist ihr Zugang (z. B. BAG 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - Rz. 16 EzA § 18 KSchG Nr. 2; BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08 - Rz. 27 EzA § 85 SGB IX Nr. 6). Grundsätzlich muss deshalb zu diesem Zeitpunkt der Kündigungsgrund - hier der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers - vorliegen. Das Gestaltungsrecht Kündigung kann nur bei Vorliegen eines im Zeitpunkt der Kündigungserklärung vorhandenen Kündigungsgrundes rechtswirksam ausübt werden (BAG 23.02.2010 - 2 AZR 268/08 - Rz. 16 a.a.O.; BAG 23.02.2010 - 2 AZR 659/08 - Rz. 27 a.a.O.).

bb) Die Beklagte hat zwar in zweiter Instanz dargelegt, welche der anderen 50 %, nicht Frau L. zugeteilten, bisher vom Kläger erledigten Aufgaben die Mitarbeiter S. (Technik), Dr. F. (Prozessentwicklung), O./X. (EHS [Sicherheit]), N. (GUR/Produktion), Dr. S. (Werkbereitschaftsdienst) und Dr. E. (Qualitätsmanagement) übernommen haben. Sie hat es jedoch versäumt, im Einzelnen konkret darzulegen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der streitbefangenen Kündigung beim Kläger am 26.09.2009 realistisch die Prognose gestellt werden konnte, dass die vorgenannten Arbeitnehmer die ihnen nunmehr zugeteilten Tätigkeiten des Klägers unter Berücksichtigung ihrer bis dahin geschuldeten Arbeitsleistung erbringen konnten, ohne überobligationsmäßigen Aufwand leisten zu müssen. Hierfür wäre es notwendig gewesen, dass die Beklagte die von den vorgenannten Mitarbeitern - ohne die Arbeiten, die bisher vom Kläger zu 50 % seiner Arbeitszeit erfüllt worden sind und die sie schon während der Freistellung des Klägers, spätestens aber nach Ablauf der Kündigungsfrist übernehmen sollten - bisher erbrachten Tätigkeiten im Einzelnen mit ihren jeweiligen zeitlichen Anteilen dargelegt hätte. Nur auf diese Weise wäre zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs eine Prognose möglich gewesen, festzustellen, ob es nach der Zuteilung der bisher dem Kläger obliegenden Arbeiten den genannten Mitarbeitern der Beklagten möglich war, auf Dauer ihre vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit einzuhalten und nicht darüber hinaus durch Leistung von Überstunden überobligationsmäßig arbeiten zu müssen. Dies hat die Beklagte unterlassen. Sie hat sich lediglich pauschal darauf berufen, die oben genannten Mitarbeiter wären "allesamt in der Lage, die ihnen zusätzlich übertragenen Aufgaben ohne Überverpflichtung zu übernehmen" (vgl. Berufungsbegründungsschrift, Seite 7).

II.Infolge der Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 24.09.2009 kann der Kläger gemäß §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i. V. m. § 242 BGB die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangen (vgl. grundlegend BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702, 703). Diesem Anspruch entgegenstehende Interessen der Beklagten hat diese nicht vorgetragen.

III.Zurecht hat die Vorinstanz dem Kläger, da die Parteien noch über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses streiten, das begehrte Zwischenzeugnis zugesprochen. Die Pflicht des Arbeitgebers, ein Zwischenzeugnis zu erteilen, stellt eine allgemeine vertragliche Nebenpflicht (vgl. § 241 Abs. 2 BGB) dar. Sie besteht, wenn das Verlangen des Arbeitnehmers nach einem Zwischenzeugnis auf einem triftigen Grund beruht (vgl. LAG L. 02.02.2000 - 3 Sa 1296/99 - NZA-RR 2000, 419, 420; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl. 2011, § 109 GewO Rz. 50; vgl. auch HessLAG 28.03.2003 - 12 SaGa 1744/02 - LAG Report 2004, 215). Da die Beklagte daran festhält, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist, besteht ein triftiger Grund für das Verlangen des Klägers nach einem Zwischenzeugnis darin, dass er sich ggf. bei anderen Arbeitgebern bewerben muss. Im Übrigen ist die Beklagte mit ihrer Berufung dem Begehren des Klägers nach einem Zwischenzeugnis nicht entgegengetreten.

IV.Die im Berufungsverfahren erhobene Klage des Klägers auf Zahlung seines Arbeitsentgelts für die Monate Oktober und November 2010 in Höhe von 16.854,00 € brutto nebst Zinsen ist erfolgreich.

1.Die nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) in zweiter Instanz durch die vorgenannte Zahlungsklage ist gemäß § 533 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zulässig. Zumindest ist die Klageerweiterung nach § 533 Nr. 1 ZPO sachdienlich, da für das vom Kläger nach § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB begehrte Arbeitsentgelt für die Monate Oktober und November 2010 das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden kann und deshalb durch den Streit über das Zahlungsverlangen im Rahmen des hier anhängigen Rechtsstreits eine weitere Rechtsstreitigkeit vermieden werden kann (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 533 Rz. 6). Außerdem kann die nachträgliche Klagehäufung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO auch auf Tatsachen gestützt werden, die die Berufungskammer ihrer Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der Beklagten ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, wie den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in Folge unwirksamer ordentlicher Kündigung der Beklagten vom 24.09.2009.

2.Der Kläger kann von der Beklagten für die Monate Oktober und November 2010 jeweils das Gehalt in unstreitiger Höhe von 8.427,00 € brutto gemäß § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB verlangen.

a)Da § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer trotz fehlender Arbeitsleistung "die vereinbarte Vergütung" sichern, ihm also lediglich den originären Vergütungsanspruch des § 611 Abs. 1 BGB aufrechterhalten will (BAG 28.04.1993 - 4 AZR 329/92 - EzA § 611 BGB Nr. 2; BAG 05.09.2002 - 8 AZR 702/01 - EzA § 615 BGB Nr. 109), ist erste Voraussetzung für einen auf diese Norm gestützten Zahlungsanspruch ein bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten (vgl. auch BVerfG 20.01.1990 - 1 BvR 42/82 - DB 1990, 1042). Hiervon ist im Streitfall auszugehen, da das Arbeitsverhältnis der Parteien in Folge der unwirksamen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 24.09.2009 nach Ablauf der zwölfmonatigen Kündigungsfrist zum Quartal gemäß dem auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbaren Akademiker-Manteltarifvertrag von W. und BAVC am 30.09.2010 in den streitbefangenen Monaten fortbesteht.

b)Auch die zweite Voraussetzung für den auf § 615 Satz 1 BGB gestützten Vergütungsanspruch des Klägers für die Monate Oktober und November 2010, nämlich der Annahmeverzug der Beklagten in diesen Monaten, ist erfüllt.

aa)Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 Satz 1 BGB) anbieten. Ist allerdings für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise überhaupt keines Angebots, wenn der Gläubiger die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296 Satz 1 BGB).

bb)Für die Zeit nach Zugang der ordentlichen Kündigung vom 24.09.2009 am 26.09.2009 bedurfte es im Hinblick auf die Regelung in § 296 Satz 1 BGB keines Angebots des Klägers. Denn die in dieser Vorschrift angesprochene, nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers ist darin zu sehen, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und ihm eine Betätigung zuzuweisen (vgl. z. B. BAG 24.11.1994 - 2 AZR 179/94 - EzA § 615 BGB Nr. 83; BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05 - EzA § 615 BGB 2002 Nr. 11). Dem ist die Beklagte nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht nachgekommen.

3. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kosten der Berufung waren gemäß § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG der Beklagten aufzuerlegen.

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zugemessen und deshalb die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

R E V I S I O N

eingelegt werden.

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht

Hugo-Preuß-Platz 1

99084 Erfurt

Fax: 0361 2636 2000

eingelegt werden.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung der Mitglieder dieser Organisation oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez.: Prof. Dr. Vossen gez.: Horst gez.: Will

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