Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil das Arbeitsgerichts Herford vom 19.05.2010 (2 Ca 1712/09) aufgehoben.

Die Sache wird an das Arbeitsgericht Herford zur weiteren Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufung zurückverwiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei.

Die Revision wird zugelassen.

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Tatbestand

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Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch Kündigungen aufgelöst wird, die der Beklagte auf Gründe im Verhalten des Klägers stützen will.

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Der Kläger, geboren am 12.10.1957, ist seit dem 01.01.1990 für den Beklagten als Diplom- Psychologe und Erziehungsleiter tätig. Der Beklagte ist Träger von Jugendhilfeeinrichtungen. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der BAT-KF Anwendung. Der Kläger erzielte zuletzt ein monatliches Einkommen in Höhe von 4.734,56 € brutto.

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Mit Schreiben vom 21.10.2009 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2010. Ausweislich des Kündigungsschreibens wirft der Beklagte dem Kläger eine Vielzahl von Pflichtverletzungen vor; der Kläger sei seit Jahren seinen Arbeitspflichten als verantwortlicher Erziehungsleiter und Diplom-Psychologe nicht nachgekommen und habe insbesondere seine Kontrollpflichten massiv verletzt. Der Kläger hat diese Kündigung mit der Klage angegriffen, die am 02.11.2009 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist.

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Mit einem weiteren Schreiben vom 14.01.2010 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis abermals fristlos. Ausweislich des Kündigungsschreibens wirft der Beklagte dem Kläger vor, pädagogische Mitarbeiter einer Wohngruppe eigenmächtig und gegen eindeutige Anweisungen verstoßend von der Zahlung des Sachkostenrichtwertes für die Einnahme von Mahlzeiten während der Dienstzeit befreit zu haben. Der Kläger hat diese Kündigung mit einem klageerweiternden Schriftsatz angegriffen, der am 19.01.2010 bei dem Arbeitsgericht eingegangen ist.

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In der Güteverhandlung vom 04.12.2009 ist die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert worden. Eine gütliche Erledigung des Rechtsstreits konnte nicht herbeigeführt werden. Das Arbeitsgericht hat einen Kammertermin auf den 05.05.2010 anberaumt und den Parteien aufgegeben, innerhalb festgesetzter Fristen vorzutragen.

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Mit klageerwiderndem Schriftsatz vom 16.02.2010 hat der Beklagte die Kündigungsgründe im Einzelnen dargelegt. Der Kläger hat innerhalb der gesetzten Frist nicht Stellung genommen. Mit Schriftsatz vom 04.05.2010 kündigte die Prozessbevollmächtigte des Klägers an, dass die Klägerseite den Kammertermin nicht wahrnehmen werde und gegebenenfalls insoweit Versäumnisurteil ergehen möge.

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Nachdem für den Kläger im Kammertermin vom 05.05.2010 niemand erschien, beantragte der Beklagtenvertreter,

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die Klage abzuweisen und nach Lage der Akten zu entscheiden, hilfsweise durch Versäumnisurteil.

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Das Arbeitsgericht verkündete am Ende der Sitzung einen Beschluss, mit dem es Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 19.05.2010 anberaumte. Am 19.05.2010 verkündete das Arbeitsgericht folgendes Urteil:

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1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

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3. Der Streitwert wird auf 20.000 € festgesetzt.

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Das Arbeitsgericht hat die in der Klageerwiderung vom 16.02.2010 dargelegten Vorwürfe nach § 138 Abs. 1 und 3 ZPO als unstreitig angesehen und hat die Klage für unbegründet gehalten. Der Kläger habe in erheblichem Maße gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen, die im Einzelfall wie in der Gesamtschau die außerordentliche Kündigung vom 21.10.2009 rechtfertigten. Das Arbeitsgericht hat sich den Sachvortrag und die rechtliche Bewertung des Beklagten nach Maßgabe des Schriftsatzes vom 16.02.2010 zu Eigen gemacht. Das Arbeitsgericht ist davon ausgegangen, gemäß §§ 331a Satz 1, 251a Abs. 2 ZPO nach Lage der Akten entscheiden zu können. Sinn und Zweck der Möglichkeit einer Entscheidung nach Lage der Akten sei es, der Gefahr vorzubeugen, dass eine Partei unter Inkaufnahme des relativ ungefährlichen Versäumnisurteils in Verschleppungsabsicht dem Termin fernbleibe. Die Güteverhandlung gelte als mündliche Verhandlung im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Im Übrigen wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 163 ff. d. A.).

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Der Kläger hat gegen das Urteil, das ihm am 25.05.2010 zugestellt worden ist, mit einem am 22.06.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und die Berufung, nachdem die Berufungsbegründungsfrist durch gerichtlichen Beschluss bis zum 26.08.2010 verlängert worden war, mit einem am 26.08.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

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In der Berufungsbegründungsschrift nimmt der Kläger im Einzelnen zu den Vorwürfen Stellung, die gegen ihn erhoben werden. Er hält die Kündigungen für ungerechtfertigt und vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht sei nicht berechtigt gewesen, durch Endurteil zu entscheiden.

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Der Kläger beantragt,

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den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Herford vom 05.05.2010 - 2 Ca 1712/09 - an das Arbeitsgericht Herford zurückzuverweisen,

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hilfsweise

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das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 05.05.2010 - 2 Ca 1712/09 - abzuändern und

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1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 21.10.2009 beendet wird;

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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 14.01.2010 beendet wird;

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3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch die hilfsweise außerordentlichen Kündigungen des Beklagten mit sozialer Auslauffrist vom 21.10.2009 und 14.01.2010 beendet wird, sondern unverändert über den 30.06.2010 hinaus fortbesteht;

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4. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände außer den zu Ziffern 1) bis 3) angefochtenen Kündigungen beendet wird, sondern unverändert über den 30.06.2010 hinaus fortbesteht.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend. Das Arbeitsgericht sei befugt gewesen, nach Lage der Akten zu entscheiden. Das Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung rechtfertige keine Abänderung der klageabweisenden Entscheidung.

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Wegen der Einzelheiten des weiteren Parteivorbringens wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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I. Die Berufung des Klägers ist zulässig.

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Sie ist insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG eingelegt und begründet worden.

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II. Die Berufung des Klägers ist begründet.

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Sie führt zur Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO.

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1. Das Arbeitsgericht war nicht zum Erlass eines Urteils nach Aktenlage befugt.

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a) Wenngleich das Arbeitsgericht keinen Beschluss darüber gefasst hat, dass nach Aktenlage entschieden wird und dies auch aus dem Rubrum des Urteils nicht hervorgeht, wird jedenfalls aus den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils (dort Seite 8, Blatt 191 der Akten) hinreichend deutlich, dass es sich um ein Urteil nach Lage der Akten handelt. Diese Entscheidung war jedoch nicht zulässig.

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b) Nach §§ 331a, 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO darf ein Urteil nach Lage der Akten nur ergehen, wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

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Im Gütetermin vom 04.12.2009 sind keine Sachanträge gestellt worden. Es wurde lediglich die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert.

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Die Erörterung der Sach- und Rechtslage im Gütetermin ist keine mündliche Verhandlung im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO, so dass ein Urteil nach Lage der Akten nicht ergehen darf (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2009 – 2 Sa 67/03, juris; Creutzfeld in Bader/Creutzfeld/Friedrich, 5. Aufl. 2008, § 55 ArbGG Randnr. 9; Germelmann, 7. Aufl. 2009, § 55 ArbGG Randnr. 17; Gift/Baur, Das Urteilsverfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen, 1993, E 639; Helml in Hauck/Helml/Biebl, 4. Auflage 2011, § 59 ArbGG Randnr. 32; Kloppenburg/Ziemann in Düwell/Lipke, 2. Aufl. 2005, § 59 ArbGG Randnr. 32; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. 2011, § 55 ArbGG Randnr. 4; Lakies, Arbeitsgerichtsgesetz Basiskommentar, 2010, § 59 ArbGG Randnr. 29; Schütz in GK-ArbGG, Stand März 2008, § 59 ArbGG Randnr. 51; a. A. LAG Berlin, Urteil vom 03.02.1997 – 9 Sa 133/96, LAGE Nr. 1 zu § 251a ZPO; LAG Frankfurt a. M., Urteil vom 31.10.2000 – 9 Sa 2072/99, MDR 2001, 517; Berscheid/Korinth in Schwab/Weth, 2. Aufl. 2008, § 59 ArbGG Randnr. 53; Friedrich in Bader/Creutzfeld/Friedrich, § 68 ArbGG Randnr. 2; Lepke, DB 1997, 1564 ff. m.w.N.; für die Zulässigkeit eines Urteils nach Lage der Akten bei Säumnis beider Parteien Germelmann, § 55 ArbGG Randnr. 18; Rieker in Natter/Gross, Arbeitsgerichtsgesetz Handkommentar, 2010, § 55 ArbGG Randnr. 9).

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aa) Eine systematisch-teleologische Auslegung des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergibt, dass die Parteien nur dann mündlich verhandelt im Sinne dieser Vorschrift haben, wenn in einem vorherigen Termin Anträge gestellt worden sind (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 - 2 Sa 67/03; Gehrlein in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2008, § 251a ZPO Randnr. 16; Roth in Stein/Jonas, 22. Aufl. 2005, § 251a ZPO Randnr. 13; Thomas/Putzo, 31. Aufl. 2010, § 251a ZPO Randnr. 3, § 39 ZPO Randnr. 7).

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In gesetzessystematischer Hinsicht ist zunächst § 137 Abs. 1 ZPO zu beachten: Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen. § 297 ZPO sieht vor, dass die Anträge aus den vorbereitenden Schriftsätzen zu verlesen sind, zu Protokoll erklärt werden oder dass die Parteien auf Schriftsätze Bezug nehmen, die die Anträge enthalten. Diese Vorschriften tragen der Notwendigkeit Rechnung, den Gegenstand des Prozesses durch eine konkrete Antragstellung zu bestimmen; denn das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dem kann nicht durch eine bloße streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage Genüge getan werden; aus Gründen der prozessualen Klarheit und wegen der Notwendigkeit, die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abzugrenzen, bedarf es einer konkreten, auf die Sachentscheidung des Gerichts ausgerichteten Antragstellung (so BAG, Urteil vom 04.12.2002 - 5 AZR 556/01, juris, zum Verhandeln im Sinne des § 333 ZPO).

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Nur dies entspricht auch dem Zweck des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO. Mit der Voraussetzung des mündlichen Verhandelns bezweckt die Vorschrift, dass die Parteien ihre Standpunkte wenigstens einmal mündlich vortragen konnten und das Gericht Gelegenheit zur Ausübung seines Fragerechts hatte (Roth in Stein/Jonas, § 251a ZPO Randnr. 13). Der Zweck des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist im Streitfall nicht erreicht worden. Der Kläger hatte schriftsätzlich zum umfangreichen Vortrag des Beklagten im klageerwidernden Schriftsatz vom 16.02.2010 nicht Stellung genommen. Das Vorbringen des Beklagten konnte nicht mündlich erörtert werden. Das Gericht – dies gilt insbesondere die ehrenamtlichen Richter, die an der Güteverhandlung nicht beteiligt waren – konnte auch von seinem Fragerecht keinen Gebrauch machen.

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bb) § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG rechtfertigt keine andere Bewertung.

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Nach dieser Vorschrift beginnt die mündliche Verhandlung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung der Parteien. § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG gibt jedoch dem Arbeitsgericht nicht die Befugnis, nach vorausgegangener Güteverhandlung bei Säumnis einer Partei im Kammertermin ein Urteil nach Lage der Akten zu erlassen. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass - in Abgrenzung zu § 137 Abs. 1 ZPO – zu Beginn des Gütetermins keine Anträge zu stellen sind, damit eine ungehinderte Erörterung der Sache mit dem Ziel einer gütlichen Einigung erfolgen kann (Germelmann, § 54 ArbGG Randnr. 37). Vor diesem Hintergrund ordnet auch § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG an, dass die Klage bis zum Stellen der Anträge - im Kammertermin - ohne Einwilligung des Beklagten zurückgenommen werden kann.

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Die Befugnis, ein Urteil nach Lage der Akten zu erlassen, richtet sich ausschließlich nach der Vorschrift des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gemäß §§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 495 ZPO gilt. Der Einwand, § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO finde im arbeitsgerichtlichen Verfahren lediglich "entsprechende" Anwendung, da dem Zivilprozess eine Güteverhandlung im Sinne des § 54 Abs. 1 ArbGG fremd sei (Lepke, DB 1997, 1564, 1566), trifft mittlerweile nicht mehr zu (§ 278 Abs. 2 ZPO).

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Auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren ist es notwendig, den Streitgegenstand durch das Stellen von Sachanträgen im Rahmen der mündlichen Verhandlung zu bestimmen. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist der Mündlichkeitsgrundsatz sogar besonders ausgeprägt (Germelmann, § 46 ArbGG Randnr. 36; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 46 ArbGG Randnr. 3 f.). Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO ist gemäß § 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG gerade nicht möglich.

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Soweit es nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankommt, ist für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren anerkannt, dass insoweit auf die streitige Verhandlung im Kammertermin und nicht auf die Güteverhandlung abzustellen ist. § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG ordnet dies ausdrücklich an im Hinblick auf die Zuständigkeit des Gerichts infolge rügeloser Verhandlung (§ 39 Satz 1 ZPO) und im Hinblick auf Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Das Gleiche gilt hinsichtlich der Rechtswegrüge (Schütz in GK-ArbGG, Stand April 2009, § 54 ArbGG Randnr. 27) und der vermuteten Einwilligung in die Klageänderung gemäß § 267 ZPO (Schumann in Stein/Jonas, 21. Aufl. 1997, § 267 ZPO Randnr. 6). Dass demgegenüber im Rahmen des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO bereits die Güteverhandlung als mündliche Verhandlung anzusehen sein soll, lässt sich auch mit dem besonderen Beschleunigungsgebot für arbeitsrechtliche Streitigkeiten nicht plausibel begründen. Das Arbeitsgericht hat die Möglichkeit, das Verfahren zu beschleunigen, indem es Ausschlussfristen gemäß §§ 56 Abs. 2, 61a Abs. 5 ArbGG setzt. Der - prozessual zulässigen - Flucht in die Säumnis kann begegnet werden, indem ein Versäumnisurteil erlassen und nach Eingang einer Einspruchsschrift zeitnah terminiert wird.

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2. Die unzulässige Entscheidung des Arbeitsgerichts nach Lage der Akten führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits entsprechend § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO.

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a) Die Vorschriften des § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO sind auf den vorliegenden Fall analog anwendbar.

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Nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann das Berufungsgericht die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO kommt die Zurückverweisung in Betracht, wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist. Im Streitfall hätte das Arbeitsgericht im Hinblick auf die Säumnis des Klägers im Kammertermin richtigerweise ein Versäumnisurteil erlassen müssen; stattdessen erging ein Urteil nach Lage der Akten. Ob in diesem Fall eine Zurückverweisung in Betracht kommt, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Die insoweit bestehende Regelungslücke lässt sich sachgerecht durch die analoge Anwendung der genannten Vorschriften schließen (so LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003; Vossen in GK-ArbGG, Stand: April 2010, § 68 ArbGG Randnr. 23; Schwab in Schwab/Weth, § 68 ArbGG Randnr. 43; ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.03.1997 – 6 Sa 1235/96, NZA 1997, 1071, 1072, für den Fall, dass das Arbeitsgericht statt des beantragten Versäumnisurteils ein streitiges Endurteil erlässt, zustimmend Hauck/Biebl in Hauck/Helml/Biebl, § 68 ArbGG Randnr. 4). Der hier vorliegende Tatbestand ist ebenso zu bewerten wie die gesetzlich in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten Tatbestände.

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Im Streitfall lag im Kammertermin vom 19.05.2010 eine Säumnissituation vor, die auch den Hintergrund der Regelungen des § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO bildet. In dieser Situation hat die anwesende Partei die Möglichkeit, ein Versäumnisurteil zu beantragen. Beantragt und erhält sie stattdessen ein Urteil nach Aktenlage, so entfaltet ein solches Urteil eine vergleichbare Wirkung wie die Verwerfung eines Einspruchs gegen das Versäumnisurteil oder wie ein zweites Versäumnisurteil. Im Verfahrensstadium der ersten Kammerverhandlung nach gescheiterter Güteverhandlung stellt sich die Entscheidung nach Aktenlage als verdeckte Säumnisentscheidung dar, gegen die nicht mehr in erster Instanz vorgegangen werden kann (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 – 2 Sa 67/03). Die Instanz wird beendet und die abwesende Partei wird auf das Rechtsmittel der Berufung beschränkt.

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Kennzeichnend für die in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten Fälle ist, dass es zu einer eigentlichen Sachentscheidung in erster Instanz nicht oder jedenfalls nicht aufgrund streitiger Verhandlung gekommen ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.03.1997 – 6 Sa 1235/96). Im Streitfall ist die Situation ähnlich. Das Arbeitsgericht hat nur eine eingeschränkte Schlüssigkeits- bzw. Erheblichkeitsprüfung vorgenommen. Es hat nach § 138 Abs. 1 und 3 ZPO den Sachvortrag des Beklagten zugrunde gelegt und das pauschale Bestreiten der Kündigungsgründe durch den Kläger in der Klageschrift unberücksichtigt gelassen. Das Arbeitsgericht hat auch die rechtliche Bewertung aus der Klageerwiderungsschrift des Beklagten in das Urteil übernommen.

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b) § 68 ArbGG steht der Zurückverweisung in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO nicht entgegen.

53

Nach § 68 ArbGG ist die Zurückverweisung wegen eines Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Es ist jedoch anerkannt, dass eine Zurückverweisung zu erfolgen hat, wenn der erstinstanzliche Verfahrensmangel vom Berufungsgericht nicht mehr korrigiert werden kann (Germelmann, § 68 ArbGG Randnr. 4; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 68 ArbGG Randnr. 3; Vossen in GK-ArbGG, § 68 ArbGG Randnr. 12; Pfeiffer in Natter/Gross, § 68 ArbGG Randnr. 4). Das folgt aus einer teleologischen Reduktion des Wortlauts des § 68 ArbGG vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich verankerten Rechtsschutzgarantie (Pfeiffer in Natter/Gross, § 68 ArbGG Randnr. 3; Schwab in Schwab/Weth, § 68 ArbGG Randnr. 38). Im Streitfall liegt ein wesentlicher Mangel vor, der in der Berufungsinstanz nicht zu beheben ist.

54

Es handelt sich nicht um einen nach § 295 ZPO heilbaren Formmangel bei der Antragstellung. Vielmehr hat der Kläger Anträge überhaupt nicht gestellt. Dieser Mangel ist nicht nach § 295 ZPO heilbar (BAG, Urteil vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01).

55

Dadurch, dass das Arbeitsgericht ein Urteil nach Lage der Akten erlassen hat, ist dem Kläger die Möglichkeit genommen worden, in der ersten Instanz sachgerecht zu handeln. Dem Kläger wurde durch das Urteil nach Aktenlage nicht nur der Rechtsbehelf des Einspruchs gemäß § 59 ArbGG abgeschnitten. Ohne eine Zurückverweisung der Sache hätte er auch nicht mehr die Möglichkeit, erstinstanzlich eine kostenprivilegierte Beendigung des Rechtsstreits, beispielsweise durch eine (Teil-)Klagerücknahme oder ein (Teil-)Verzichturteil herbeizuführen (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 – 2 Sa 67/03).

56

Eine Sachentscheidung durch das Berufungsgericht wäre dem Einwand ausgesetzt, dass überhaupt noch keine zweiseitige Verhandlung vor dem Arbeitsgericht stattgefunden hat und dem Kläger insoweit eine Instanz genommen würde (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2002 – 5 AZR 556/01 zu den entsprechenden Erwägungen aus Sicht der Revisionsinstanz). Der Kläger hat sich vor dem Arbeitsgericht nicht damit einverstanden erklärt, dass eine instanzabschließende Entscheidung ergeht. Weder die Erörterung der Sach- und Rechtslage in der Güteverhandlung noch sein Nichterscheinen im Termin zur streitigen Verhandlung lässt sich prozessual als Einverständnis des Klägers interpretieren, dass die von ihm anhängig gemachte Klage erstinstanzlich abschließend entschieden werden soll (LAG Bremen, Urteil vom 25.06.2003 – 2 Sa 67/03). Der Kläger hatte zwar mit dem Schriftsatz vom 04.05.2010 angekündigt, er werde zum Kammertermin am 04.05.2010 nicht erscheinen, er hat jedoch hinzugefügt, dass gegebenenfalls ein Versäumnisurteil (und nicht etwa ein Urteil nach Lage der Akten) ergehen möge. Auch zweitinstanzlich hat der Kläger nur hilfsweise Sachanträge gestellt und vorrangig die Zurückverweisung an das Arbeitsgericht beantragt.

57

Das Arbeitsgericht durfte in Ermangelung der Antragstellung keine sachliche Prüfung vornehmen, sondern hätte ein Versäumnisurteil erlassen müssen. Die Versäumnisentscheidung, die erstinstanzlich prozessual richtig gewesen wäre, kann in der Berufungsinstanz nicht mehr ergehen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 04.03.1997 – 6 Sa 1235/96 unter Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 336 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

58

c) Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits, die § 535 Abs. 2 ZPO aufstellt, liegen vor.

59

Die Sache bedarf der weiteren Verhandlung. Die Parteien haben erstinstanzlich noch Sachanträge zu stellen. Das Arbeitsgericht wird gegebenenfalls gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinzuwirken haben, dass die Parteien sich vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären. So ist insbesondere bezüglich des Vorwurfs, der zum Ausspruch der Kündigung vom 14.01.2010 führte und den der Beklagte zur Rechtfertigung der Kündigung vom 21.10.2009 nachschieben will, bislang unklar, wie der Kläger in den anderen Wohngruppen, die er zu beaufsichtigen hatte, im Hinblick auf Entgeltabzüge für Mahlzeiten der angestellten Erzieher während der Dienstzeit verfahren ist. Gegebenenfalls wird das Arbeitsgericht auch eine Beweisaufnahme durchzuführen haben.

60

Den erforderlichen Antrag einer Partei auf Zurückverweisung der Sache (Heßler in Zöller, 28. Aufl. 2010, § 538 ZPO Randnr. 56 m. w. N.) hat der Kläger gestellt.

61

Nach § 538 Abs. 2 ZPO steht die Zurückverweisung im Ermessen des Berufungsgerichts (Heßler in Zöller, § 538 ZPO Randnr. 6 ff.). Im Streitfall führt die Ausübung des Ermessens zur Zurückverweisung. Eine Sachentscheidung durch das Landesarbeitsgericht wäre schon wegen der fehlenden Antragstellung untunlich und würde dem Kläger die Möglichkeit nehmen, in der ersten Instanz interessengerecht zu handeln (s. o. unter II. 2. b der Entscheidungsgründe).

62

III. Die Entscheidung über die Kosten der Berufung hat das Arbeitsgericht zu treffen. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu erheben.

63

Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG zugelassen worden. Der Rechtsstreit wirft eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf, die in der landesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird, nämlich die Frage, ob eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht in Betracht kommt, wenn das Arbeitsgericht nach Lage der Akten urteilt, ohne dass zuvor in mündlicher Verhandlung Anträge gestellt worden sind. Mit dieser Frage hat sich das Bundesarbeitsgericht, soweit ersichtlich, noch nicht befasst.