Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 17.09.2014 – 2 Ca 530/14 – wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich die Kosten des Nebenintervenienten.

Die Revision wird  zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Vergütung des Klägers.

3

Er ist seit dem 01.05.1991 als gewerblicher Mitarbeiter bei der Beklagten in Q beschäftigt. Diese betreibt einen Möbelhandel mit vier Standorten und beschäftigt mehrere hundert Arbeitnehmer.

4

Dem Arbeitsverhältnis des Klägers liegt ein Arbeitsvertrag vom 24.04.1991 zugrunde (Bl. 6 bis 9 d.A.).

5

§ 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags lautet wie folgt:

6

„Die Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in ihrer jeweils geltenden Fassung und deren Nachfolgeverträge sind Bestandteil dieses Vertrages.   . . . “

7

In § 4 des Arbeitsvertrages wurde Nr. 1 (Einstufung in eine Lohngruppe des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel) nicht ausgefüllt. Dagegen wurde in Nr. 2 maschinenschriftlich der Bruttostundenlohn von 15,50 DM, ab dem 01.08.1991 von 16,01 DM eingetragen.

8

§ 4 Nr. 4 des Arbeitsvertrages enthält folgende Regelung:

9

„Die über den Tariflohn hinausgehenden Lohnbestandteile sowie die gewährte Provision können jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden. Sie können bei einer Erhöhung der Lohntarife, beim Aufrücken in eine höher Lohngruppe/-stufe und bei Höhergruppierungen angerechnet werden.“

10

Die Beklagte ist Mitglied des Einzelhandelsverbandes Ostwestfalen-Lippe, der wiederum Mitglied im Einzelhandelsverband Nordrhein-Westfalen ist. Sie war zunächst Mitglied mit Tarifbindung. Mit Schreiben vom 20.09.2004 erklärte sie gegenüber dem Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe den Ausschluss der Tarifbindung zum Ablauf des auf den Zugang dieser Erklärung folgenden Monats. Seit dem 01.11.2004 führt der Verband die Beklagte als Mitglied ohne Tarifbindung.

11

Bis zum Zeitpunkt der Beendigung der Mitgliedschaft mit Tarifbindung wurde der Lohn des Klägers regelmäßig entsprechend den Tarifabschlüssen erhöht. Am 01.03.2005 schlossen die Parteien eine Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrages (Bl. 10 der Akte). Sie hat folgenden Wortlaut:

12

„Die Parteien sind sich darüber einig, dass der zwischen Ihnen bestehende Arbeitsvertrag mit Wirkung ab dem 01.04.2005 wie folgt geändert wird. Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter. Ebenso bleibt die Dauer der Betriebszugehörigkeit gewahrt.

13

Arbeitszeit

14

Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt 40,0 Stunden.

15

Zuschläge

16

Auf Spätöffnungs- und Mehrarbeitszuschläge besteht kein Anspruch.

17

Sonderzahlungen

18

. . .

19

Urlaub

20

. . .

21

Seit Beendigung der Mitgliedschaft mit Tarifbindung erhöhte die Beklagte die monatliche Vergütung des Klägers nicht. Er erhält eine Grundvergütung in Höhe von 2.125,52 € brutto sowie eine Ausgleichszahlung in Höhe von 50,00 € brutto.

22

Mit seiner am 07.04.2014 bei dem Arbeitsgericht Paderborn eingegangenen Klage macht der Kläger die Vergütungsdifferenz zwischen dem Tariflohn aus der Lohngruppe III Lohnstaffel d) ab dem zweiten Tätigkeitsjahr des Lohntarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer im Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen in Höhe von 2.668,00 € und dem tatsächlich gezahlten Gehalt für die Monate Dezember 2013, Januar und Februar 2014 geltend. Gleichzeitig begehrt er die Feststellung seiner gegenwärtigen Lohnhöhe sowie der Verpflichtung der Beklagten, sein monatliches Grundentgelt  bei Änderungen im Lohntarifvertrag jeweils um die im Lohntarifvertrag festgeschriebene prozentuale Erhöhung zu erhöhen.

23

Der Kläger hat vorgetragen:

24

In § 1 Nr. 3 seines Arbeitsvertrages sei eine Verweisungsklausel auf die Tarifverträge im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen vereinbart worden.

25

Diese Regelung sei zwar in der Vergangenheit durch die Rechtsprechung als Gleichstellungsabrede ausgelegt worden. Nach Änderung der Rechtsprechung sei sie jedoch nunmehr als konstitutive Verweisung auf die Tarifverträge zu verstehen, da die Beklagte Vertrauensschutz nicht in Anspruch nehmen könne.

26

Bei Beendigung der Tarifbindung der Beklagten sei er als Tischler in den Lohngruppe III Lohnstaffel d) eingruppiert gewesen. Er sei zwar nunmehr als Mitarbeiter im Lager beschäftigt. Bei Übernahme dieser Tätigkeit habe jedoch Einvernehmen mit der Beklagten dahin bestanden, dass die vereinbarte Eingruppierung und die sich daraus ergebende Vergütung nicht berührt würden.

27

Aufgrund der Vereinbarung vom 01.03.2005 bestehe kein Vertrauensschutz, da ein Neuvertrag vorliege. Durch die Regelung „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ hätten die Parteien die Verweisungsklausel erneut in ihre Willensbildung aufgenommen. Der Vereinbarung sei nicht zu entnehmen, dass sich die Beklagte in Gänze von tariflichen Regelungen habe lösen wollen. Änderungen seien nur im Hinblick auf die Arbeitszeit, auf Zuschläge, auf Sonderzahlungen und auf den Urlaub vereinbart worden.

28

Der Kläger hat beantragt,

29

1.  die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.627,44 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 07.03.2011 zu zahlen,

30

2.  festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn künftig ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 2.668,- € brutto zuzüglich einer Ausgleichszahlung in Höhe von 50,00 € brutto zu zahlen,

31

3.  festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sein monatliches Grundentgelt in Höhe von zurzeit 2.668,- € brutto bei Änderungen im Lohntarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen jeweils um die im Lohntarifvertrag festgeschriebene prozentuale Erhöhung zu erhöhen.

32

Die Beklagte hat beantragt,

33

              die Klage abzuweisen.

34

Sie hat die Auffassung vertreten:

35

Der Arbeitsvertrag verweise hinsichtlich der Lohnhöhe nicht auf die Tarifverträge des Einzelhandels, da in § 4 Nr. 2 ein konkretes Entgelt vereinbart worden sei.

36

Im Übrigen sei § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages als Gleichstellungsabrede auszulegen. Ihr sei Vertrauensschutz zu gewähren, da die Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 in dem Eingangssatz 2 lediglich eine Floskel enthalte, die überflüssig gewesen sei. Für den Kläger sei klar erkennbar gewesen, dass es ihr darauf angekommen sei, keine redaktionell neu verfassten Arbeitsverträge aufzusetzen. Der Wechsel in die OT-Mitgliedschaft sei ihm bekannt gewesen. Deshalb sei es für ihn auch klar gewesen, dass sie sich insgesamt aus der Anwendung des Tarifvertrages habe lösen wollen. Die Vereinbarung vom 01.03.2005 sei übereinstimmend entsprechend verstanden worden.

37

Im Übrigen sei der Kläger als Lagerarbeiter allenfalls aus der Lohngruppe II Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages zu vergüten. Die aktuelle Monatsvergütung nach dem Tarifvertrag liege bei 2.106,00 € brutto, während der Kläger 2.125,52 € zuzüglich einer freiwilligen Ausgleichszahlung erhalte.

38

Der Kläger habe sein Recht, die regelmäßige Erhöhung seiner Vergütung nach der tariflichen Entwicklung zu verlangen, gemäß § 242 BGB verwirkt.

39

Mit Urteil vom 17.09.2014 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Klage abgewiesen.

40

Es hat ausgeführt:

41

Die arbeitsvertraglichen Regelungen in §§ 1 Nr. 3, 4 Nr. 2, 4 seien in der Gesamtschau dahin auszulegen, dass die Parteien in § 1 Nr. 3 eine Gleichstellungsabrede im Sinne der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vereinbart hätten.

42

Trotz Änderung der Rechtsprechung durch das Bundesarbeitsgerichts seien aus Gründen des Vertrauensschutzes Verweisungsklauseln in Altverträgen weiterhin als Gleichstellungsabreden auszulegen. Etwas anderes gelte jedoch im vorliegenden Fall, da die Parteien im März 2005 einen sogenannten Neuvertrag geschlossen hätten. Maßgeblich sei, ob die Parteien nach dem 01.01.2002 anlässlich einer Vertragsänderung die Klausel erneut zum Gegenstand ihrer rechtsgeschäftlichen Willensbildung gemacht hätten. Das sei zu bejahen, da es in der Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 heiße „Die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter.“.

43

Ab März 2005 sei die Verweisungsklausel als dynamische Verweisung auf die Tarifverträge des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen zu verstehen mit der Folge, dass die Beklagte dem Kläger den tariflichen Lohn schulde.

44

Die Inkraftsetzung der Verweisungsklausel des Arbeitsvertrags vom 24.04.1991 führe jedoch im Falle des Klägers nicht dazu, dass ihm noch Vergütungsansprüche zustünden. Die dynamische Inbezugnahme der tarifvertraglichen Vorschriften und insbesondere auch der Lohn- und Gehaltstarifverträge habe zur Folge, dass er entsprechend den tariflichen Vorschriften einzugruppieren sei. Er sei aufgrund seiner Tätigkeit als Lagerarbeiter jedoch in die Lohngruppe II, Lohnstaffel b) des Lohntarifvertrages einzugruppieren.

45

Er habe nicht dargetan, dass er die Eingruppierungsvoraussetzungen der Lohngruppe III erfülle.

46

Die von ihm begehrte Vergütung aus dieser Lohngruppe sei auch nicht vor dem Hintergrund des von ihm behaupteten Einvernehmens über die Weiterzahlung einer Vergütung als Tischler nach Übernahme der Tätigkeit als Lagermitarbeiter zu zahlen. Sein Vorbringen sei insoweit unsubstantiiert. Selbst wenn es ausreichte, so könne er sich allein wegen der wieder erfolgten Inkraftsetzung der dynamischen Bezugnahme auf die tarifvertraglichen Vorschriften nicht auf die damalige Vereinbarung einer übertariflichen Vergütung mit der Beklagten berufen. Aus der dynamischen Anwendung der tarifvertraglichen Vorschriften folge nicht zwingend das Wiederaufleben einer früheren Vereinbarung über die Zahlung einer übertariflichen Vergütung. Insbesondere hätten die Parteien nach dem Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft die einvernehmliche übertarifliche Vergütung des Klägers gerade nicht weiter fortgeführt, da die Vergütung des Klägers nicht mehr entsprechend der Lohngruppe III Lohnstaffel d) erhöht worden sei. Die sich aus der im März 2005 vereinbarten dynamischen Bezugnahme ergebende Eingruppierung und Vergütung des Klägers habe nun auf der Grundlage der von ihm aktuell ausgeübten Tätigkeit zu erfolgen.

47

Das Grundentgelt der Lohngruppe II Lohnstaffel b) habe am 01.08.2013 2.063,00 € brutto betragen. Die Beklagte habe eine über diesen Betrag liegende monatliche Vergütung gezahlt.

48

Aus den dargestellten Gründen seien auch die Feststellungsanträge abzuweisen.

49

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 80 bis 92 der Akte Bezug genommen.

50

Gegen das ihm am 19.09.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.10.2014 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19.12.2014 am 19.12.2014 eingehend begründet.

51

Er rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und führt aus:

52

Während seiner Tätigkeit als Mitarbeiter in der Hausmontage, während derer er aus der Lohngruppe III, Lohnstaffel d) im zweiten Tätigkeitsjahr vergütet worden sei, sei er aufgrund eines Blinddarmdurchbruchs in 2004 längerfristig erkrankt. Nach seiner Rückkehr in den Betrieb habe er mit dem damaligen Hausleiter T mehrere Gespräche über seinen weiteren Einsatz geführt, da die Beklagte der Auffassung gewesen sei, für ihn müsse eine Beschäftigung mit geringere körperlicher Belastung gefunden werden. Diesem Ansinnen habe er sich nicht verschlossen, da er eingesehen habe, dass ein solcher Wechsel in seinem Sinne sei. Ihm sei es jedoch wichtig gewesen, die bisherige Eingruppierung trotz des Wechsels auf einen  niedriger einzugruppierenden Arbeitsplatz zu behalten. Das sei ihm von dem Hausleiter zugesagt worden. Die Beklagte habe die Änderung der Tätigkeit auch nicht zum Anlass genommen, seine Vergütung zu reduzieren.

53

Er gehe davon aus, dass es bei dem Arbeitsplatzwechsel eine Veränderungsmitteilung gegeben habe, wie sie die Beklagte üblicherweise erstelle. Er verfüge jedoch nicht über eine entsprechende Kopie. Er fordere die Beklagte auf, die Veränderungsmitteilung vorzulegen, sollte sie sich in seiner Personalakte befinden.

54

Mit der Eingruppierungsabsprache sei die Tarifdynamik wieder in Gang gesetzt worden. Die Verweisung in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages auf die Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung komme auch dann zur Anwendung, wenn eine bestimmte, vom Tarifvertrag abweichende Eingruppierung individualvertraglich vereinbart werde.

55

Werde seine Auffassung nicht geteilt, habe er einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Verletzung des Nachweisgesetzes. Eine Niederschrift der Änderung der Arbeitsbedingungen im Jahre 2004 habe er entgegen § 3 des Nachweisgesetzes nie erhalten.

56

Dieser Nachweis hätte ihm spätestens im März 2005 anlässlich der Änderungsvereinbarung erteilt werden müssen. Wäre ihm dieser Nachweis erteilt worden, hätte er möglicherweise eine andere Entscheidung im Hinblick auf die Unterzeichnung der Vereinbarung von März 2005 getroffen oder sich in diesem Zusammenhang die dynamische Weitergewährung der bisherigen Eingruppierung ausdrücklich zusagen lassen. Da die Beklagte den Nachweis nicht erteilt habe, sei sie verpflichtet, den ihm entstandenen Schaden auszugleichen. Dieser entspreche der Klageforderung.

57

Im Berufungsverfahren begehre er den Differenzbetrag für weitere zehn Monate von März bis Dezember 2014.

58

Der Kläger beantragt,

59

       das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 17.09.2014 abzuändern und

60

• 61

  1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 1.627,44 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 07.03.2011 zu zahlen,

62

• 63

  2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen weiteren Betrag in Höhe von 5.424,80 € zuzüglich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank ab Zustellung des Schriftsatzes vom 19.12.2014 (30.12.2014) zu zahlen,

64

• 65

  3. festzustellen, dass sein monatliches Grundentgelt für die Geltungsdauer des Lohntarifvertrags für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013   2.668,00  € brutto beträgt,

66

• 67

  4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sein monatliches Grundentgelt in Höhe von zurzeit 2.668,00 € brutto bei Änderungen im Lohntarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen jeweils um die im Lohntarifvertrag festgeschriebene prozentuale Erhöhung zu erhöhen.

68

Die Beklagte beantragt,

69

              die Berufung abzuweisen.

70

Sie hat mit Schriftsatz vom 03.09.2014 (Bl. 74, 75 d.A.) dem Nebenintervenienten den Streit verkündet. Dieser ist im Berufungsverfahren dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten und schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

71

Die Beklagte und der Nebenintervenient verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt aus:

72

Der Vortrag des Klägers zu einer Vergütungsvereinbarung anlässlich des Arbeitsplatzwechsels sei unsubstantiiert. Die behauptete Vereinbarung sei auch unplausibel. Sie könne nicht freiwillig eine höhere Vergütung als die geschuldete zahlen.

73

Es sei auch nicht – wie üblich – eine schriftliche Änderungsvereinbarung geschlossen worden. Der Kläger habe insoweit nur eine Vermutung geäußert.

74

Da keine mündliche Vereinbarung getroffen worden sei, sei auch das Nachweisgesetz nicht verletzt worden.

75

Zum 12.06.2012 sei bei ihr eine innerbetriebliche Vergütungsordnung in Kraft getreten. Diese sehe eigene Vergütungsgruppen mit Tätigkeitsmerkmalen vor. Sie habe den Ecklohn auf 2.040,00 € festgesetzt und vergüte den Kläger nunmehr ausweislich der Vergütungsabrechnung für Januar 2014 (Bl. 150 d.A.) aus der innerbetrieblichen Vergütungsgruppe V 3.

76

Der Nebenintervenient trägt ergänzend vor:

77

Die Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 sei nicht von ihm, sondern von dem Geschäftsführer der Beklagten Q1 gestaltet worden.

78

Dem klägerischen Vortrag sei schon nicht zu entnehmen, dass der Kläger zum Zeitpunkt seiner Umsetzung in das Lager tatsächlich die Voraussetzungen einer Eingruppierung in die Lohngruppe III, Lohnstaffel d) erfüllt habe. Eine mündliche Vereinbarung mit dem Hausleiter T über eine Vergütung entsprechend der bisherigen Eingruppierung habe es nicht gegeben. Im Übrigen enthalte der Arbeitsvertrag vom 29.04.1991 entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts keine Gleichstellungsabrede. Der Lohn sei individuell vereinbart worden. Der Kläger habe nicht nachvollziehbar vorgetragen, dass der vereinbarte Stundenlohn mit dem tariflichen Stundenlohn identisch gewesen sei.

79

Die Parteien hätten auch nicht in der Änderungsvereinbarung vom 01.03.2005 die Bestätigung der Gleichstellungsabrede vorgenommen, einen Neuvertrag im Sinne der Rechtsprechung geschlossen.

80

In Belegschaftsversammlungen habe der Geschäftsführer die Beschäftigten über die betriebswirtschaftliche Notwendigkeit der bevorstehenden Personalmaßnahme aufgeklärt. Er habe ihnen angeboten, bis zum 28.02.2007 als Gegenleistung für die Zugeständnisse in der Vereinbarung vom 01.03.2005 auf betriebsbedingte Kündigungen zu verzichten. In den Belegschaftsversammlungen sei auch die künftige OT-Mitgliedschaft und damit die Beendigung der Tarifbindung kommuniziert worden.

81

Soweit ihm bekannt, hätten alle Beschäftigten im März 2005 mit ihren Abteilungsleitern/Vorgesetzten Personalgespräche geführt, in denen die Änderungsvereinbarung vor Unterzeichnung erläutert und diskutiert worden sei. Entsprechend sei der Kläger die Vereinbarung in dem Bewusstsein eingegangen, dass es einen Anspruch auf Teilnahme an einer künftigen Tariflohnentwicklung nicht mehr gebe.

82

Folgerichtig habe er über neun Jahre keine Gehaltsanpassung verlangt.

83

Unstreitig habe die Beklagte ihren Mitarbeitern mit Schreiben vom 19.09.2007 (Bl. 162 d.A.) einen Ausgleichsbetrag von bis zu 50,00 € monatlich für ihren Verzicht zugesagt. Auch diese Zahlung habe der Kläger widerspruchslos entgegengenommen.

84

Seine Ansprüche seien gemäß § 242 BGB verwirkt.

85

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens und des Vorbringens des Nebenintervenienten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

86

Entscheidungsgründe

87

A.

88

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 17.09.2014 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.

89

I.

90

Der zulässige Antrag des Klägers auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.627,41 € brutto für die Monate Dezember 2013 bis Februar 2014 ist nicht aus § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags vom 24.04.1991 i.V.m. § 2 Lohngruppe III, Lohnstaffel d) zweites Berufsjahr des Lohntarifvertrages für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2013 begründet.

91

1. Der Kläger hat die Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, er erfülle nicht die Voraussetzungen der begehrten Lohngruppe, da er nicht Handwerker im Sinne der Tarifvorschrift sei, mit der Berufung nicht angegriffen.

92

2. Der Anspruch folgt auch nicht aus einer vertraglichen Vereinbarung.

93

a. Die Parteien haben in ihrem Arbeitsvertrag aus 1991 ein dynamisches Tarifentgelt vereinbart. Sie haben sich nicht individuell auf einen bestimmten Lohnbetrag geeinigt. Das folgt aus der Auslegung des Vertrags gemäß §§ 133, 157 BGB.

94

aa.

95

(1)              Der Beklagten ist zuzugestehen, dass die arbeitsvertraglichen Lohnregelungen nicht eindeutig sind. In § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages haben die Parteien die Geltung der Tarifverträge für die Beschäftigten im Einzelhandel des Landes Nordrhein-Westfalen in der jeweils geltenden Fassung sowie die Geltung von Nachfolgeverträgen vereinbart. Sie haben jedoch nicht in § 4 Nr. 1 des Arbeitsvertrags die Lohngruppe nach dem in Bezug genommenen Lohntarifvertrag für den Einzelhandel eingetragen, sondern haben vielmehr in § 4 Nr. 2 des Vertrages einen gestaffelten Stundenlohn (handschriftlich) eingetragen. In § 4 Nr. 4 des Vertrages haben sie wiederum eine Einigung dahin getroffen, dass die über den Tariflohn hinausgehenden Lohnbestandteile sowie die gewährte Provision jederzeit unter Einhaltung einer Frist von einem Monat gekürzt oder widerrufen werden können. Die allgemeine Verweisungsklausel kann dafür sprechen, dass der Tariflohn vereinbart wurde. Die Einigung in § 4 Nr. 2 des Vertrages kann dahin verstanden werden, dass sie eine individuelle Entgeltvereinbarung getroffen haben, die statisch gelten sollte.

96

(2)              Die Auslegung ergibt jedoch, dass das Arbeitsentgelt dynamisch nach dem Tarifentgelt vereinbart wurde.

97

Bei den hier maßgeblichen Klauseln handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Beklagte ersichtlich einen Musterarbeitsvertrag für die Mitglieder der Einzelhandelsorganisation verwendet hat, den sie mehrfach eingesetzt hat.

98

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeit des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zu Grunde zu legen ist. Soweit auch der mit dem Vertrag verbundene Zweck einzubeziehen ist, ist auf die typischen und von redlichen Geschäftspartnern verfolgten Ziele abzustellen. Ausgangspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG, 21.08.2013 – 5 AZR 582/13 –, Rdnr. 19; 16.12.2009 – 5 AZR 888/08 –, Rdnr. 12, NZA 2010, 401).

99

Bleiben Zweifel, gehen diese nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders.

100

Ausgehend von diesen Grundsätzen haben die Parteien durch Bezugnahme in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags das jeweils maßgebende Tarifentgelt vereinbart (so auch LAG Hamm, 20.08.2014 – 3 Sa 451/14; 10.09.2014 – 3 Sa 452/14).

101

Das ergibt der Gesamtzusammenhang der arbeitsvertraglichen Regelungen in § 1 Nr. 3, 4 Nr. 1, 2, 4 des Arbeitsvertrags.

102

bb. Die Verweisungsklausel ist als Gleichstellungsabrede zu verstehen.

103

Sie ist vor dem 01.01.2002 von der damals noch tarifgebundenen Beklagten vorformuliert worden. Es ist dynamisch auf die Branchentarifverträge Bezug genommen worden. In solchen Fällen wurde die Klausel stets als Gleichstellungsabrede ausgelegt (BAG 17.11.2010 – 4 AZR 391/09 - Rdnr. 14 f., BAGE 136, 184; 10.12.2008 – 4 AZR 881/07 - Rdnr. 18, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 68). Mit der arbeitsvertraglichen Verweisung auf einen Tarifvertrag wollte der selbst tarifgebundene Arbeitgeber den Arbeitnehmer regelmäßig ungeachtet seiner Gewerkschaftzugehörigkeit so stellen, als sei er tarifgebunden. Die arbeitsvertragliche Verweisung ersetzte die fehlende oder mangels Zulässigkeit einer Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit unsichere Tarifbindung des Arbeitnehmers.

104

Die Auslegung als Gleichstellungsabrede hatte zur Folge, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich an der Tarifentwicklung der in Bezug genommenen einschlägigen Tarifverträge teilnahm, die vertragliche Anbindung endete, wenn sie auch für einen tarifgebundenen Arbeitnehmer geendet hätte (BAG, 17.11.2010 a. a. O., Rdnr. 16). Das ist der Fall, wenn der Arbeitgeber wegen Wegfalls der eigenen Tarifgebundenheit nicht mehr normativ an künftige Tarifentwicklungen gebunden ist. Ab diesem Zeitpunkt sind die in Bezug genommenen Tarifverträge nur noch statisch anzuwenden.

105

Mit seiner Entscheidung vom 18.04.2007 (4 AZR 652/05, BB 2007, 2125) hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung geändert und festgehalten, dass nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01.01.2002 die Bedeutung einer Verweisungsklausel in erster Linie anhand ihres Wortlautes zu ermitteln ist. Eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag ist jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch den Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder durch den sonstigen Wegfall der Tarifgebundenheit nicht berührt wird (unbedingte zeitdynamische Verweisung).

106

Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist den Arbeitgebern, die bis zum 31.12.2001 Arbeitsverträge mit einer entsprechenden Bezugnahmeklausel abgeschlossen haben, Vertrauensschutz insoweit zu gewähren, als auch auf diese „Altverträge“  die frühere Auslegungsregel des Senats anzuwenden ist, wonach bei Beteiligung eines verbandsangehörigen Arbeitgebers und Fehlen entgegenstehender Anhaltspunkte in der Regel eine dynamische Verweisung auf einen einschlägigen Tarifvertrag als Gleichstellungsabrede auszulegen ist. Für Arbeitsverträge, die ab dem 01.01.2002 abgeschlossen worden sind („Neuverträge“) wendet das Bundesarbeitsgericht diese Auslegungsregel nicht an. (BAG, 18.04.2007 – 4 AZR 652/05 –, Rdnr. 43, BAGE 122, 74).

107

Ist nach dem 01.01.2002 eine Vertragsänderung erfolgt, hängt die Beurteilung, ob es sich hinsichtlich dieser Klausel um einen Alt- oder Neuvertrag handelt, davon ab, ob die Klausel zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Parteien des Änderungsvertrages gemacht worden ist. Ein deutlicher Ausdruck dafür, dass eine zuvor bestehende Verweisungsklausel erneut zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Willensbildung der Vertragsparteien gemacht worden ist und die Parteien trotz der geänderten Gesetzeslage auch nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts ausdrücklich an den zuvor getroffenen Abreden festhalten, liegt beispielsweise in der ausdrücklichen Erklärung, dass „alle anderen Vereinbarungen aus dem Anstellungsvertrag unberührt bleiben“. Eine solche Regelung hindert die Annahme eines „Altvertrages“ und eine Rechtskorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Allerdings führt allein der Umstand einer Vertragsänderung nicht dazu, dass zugleich stets alle vertraglichen Regelungen des ursprünglichen Arbeitsvertrages erneut vereinbart oder bestätigt werden (BAG, 19.10.2011 – 4 AZR 811/09 –, Rdnr. 27, DB 2011, 2783).

108

(1) Hier haben die Parteien nach Vortrag des Klägers Ende 2004 nach Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft im Einzelhandelsverband Ostwestfalen-Lippe eine Änderungsvereinbarung zu seiner Entlohnung getroffen. Er hat behauptet, als Mitarbeiter der Hausmontage bei Wechsel der Beklagten in die OT-Mitgliedschaft aus der Lohngruppe III Lohnstaffel d) des Lohntarifvertrages vergütet worden zu sein, jedoch im Hinblick auf seine Erkrankung im Jahre 2004 mit der Beklagten den Wechsel in eine niedriger eingruppierte Tätigkeit bei Beibehaltung der bisherigen Eingruppierung vereinbart zu haben.

109

Sein Vorbringen lässt sich nur dahin verstehen, dass die behauptete Vereinbarung nach dem 01.11.2014 getroffen wurde. Zu diesem Zeitpunkt galten die vereinbarten Tarifverträge statisch.

110

Die Auslegung dieser Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Parteien nur den klägerischen Lohn neu festgelegt haben.

111

Bei der Auslegung ist zunächst der in der Erklärung verkörperte maßgebliche Wille der Parteien zu ermitteln. Lässt sich ein übereinstimmender Wille feststellen, so ist dieser maßgeblich, auch wenn er in dem Vertrag nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Lässt sich ein übereinstimmender Wille nicht feststellen, sind die jeweiligen Erklärungen der Vertragspartner jeweils aus Sicht des Empfängers so auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Die Erklärung hat ausgehend vom Wortlaut, der nach dem Sprachgebrauch der jeweiligen Verkehrskreise zu bewerten ist, alle den Parteien erkennbare Begleitumstände zu berücksichtigen, die für die Erklärung von Bedeutung sein können. Hierzu gehören vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss, der Zweck des Vertrages und die bei Vertragsschluss vorliegende Interessenlage (BAG 19.11.2008 – 10 AZR 671/07 - Rdnr. 20, NJW 2009, 1019).

112

Nach seinem Vortrag hat der Kläger anlässlich des Arbeitsplatzwechsels gefordert, dass die bisherige Eingruppierung erhalten bleibt. Die Beklagte konnte dies nur dahin verstehen, dass er unabhängig von der tariflichen Eingruppierung die Vergütung erhalten wollte, die sich aus seiner bisherigen Lohngruppe ergab. Sein bisheriger Besitzstand sollte gewahrt werden. Entsprechend hat die Beklagte das Entgelt nach Aufnahme der niedriger zu bewertenden Tätigkeit fortgezahlt.

113

Weder dem Angebot des Klägers noch der Annahmeerklärung der Beklagten lässt sich entnehmen, dass das im Rahmen der Besitzstandswahrung zu zahlende Entgelt tarifdynamisch ausgestaltet sein sollte, dass sie mit der Einigung über die unveränderte Lohnhöhe auch die dynamische Tarifanwendung nach § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrages erneut in ihre Willensbildung aufgenommen haben. Es fehlt an einer ausdrücklichen Erklärung, dass alle übrigen Vertragsbestandteile unberührt bleiben sollten. Die Parteien haben in keiner Weise auf die Verweisungsklausel in dem Arbeitsvertrag vom 24.04.1991 Bezug  genommen.

114

Es hat zwar der Interessenlage des Klägers entsprochen, dass der vereinbarte Lohn tarifdynamisch ausgestaltet war, sowie es dem Interesse der Beklagten entsprach, die statische Geltung der Bezugnahmeklausel beizubehalten. Das klägerische Interesse ist jedoch in der Vereinbarung Ende 2004 nicht zum Ausdruck gekommen. Allein der Umstand einer Vertragsänderung reicht nicht aus (BAG 19.10.2011 a.a.O. Rdnr. 27).

115

(2) Nichts anderes ergibt sich aus der Vereinbarung zur Änderung des Arbeitsvertrags vom 01.03.2005.

116

Bei diesem handelt es sich um einen Formulararbeitsvertrag, den die Beklagte gegenüber zahlreichen Arbeitnehmern verwendet hat. Unter Zugrundelegung der für AGB-Klauseln geltenden Auslegungsregeln kann die Auslegung in der Veränderungsvereinbarung vom 01.03.2005 „die dabei nicht genannten Regelungen gelten weiter“ als Neuvertrag im Sinne der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19.10.2011 (a.a.O.) verstanden werden (LAG Hamm 20.08.2014 – 3 Sa 451/14 - Rdnr. 110 ff.; 16.10.2014 – 17 Sa 896/14 - Rdnr. 102 ff.).

117

Im vorliegenden Fall gilt jedoch die Besonderheit, dass die Parteien Ende 2004 eine von der Regelung im ursprünglichen Arbeitsvertrag abweichende Lohnvereinbarung getroffen haben. Die individuelle Vereinbarung ist Teil der arbeitsvertraglichen Regelungen, die nach dem Vertrag vom 01.03.2005 weiter gelten sollten, da sie von den Neuregelungen zur Arbeitszeit, zu den Zeitzuschlägen, zu der Sonderzahlung und zu dem Urlaub nicht berührt wurden. Die Verweisung auf die Fortgeltung arbeitsvertraglicher Vereinbarungen ist hier bezogen auf den Lohn des Klägers gerade nicht die willentliche Bestätigung der Verweisungsklausel in § 1 Nr. 3 des Arbeitsvertrags.

118

II.

119

Soweit der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung von 1.627,44 € brutto aus §§ 280 BGB, 3 Satz 1, 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, 6 Nachweisgesetz herleitet, ist die Klage gemäß § 533 ZPO unzulässig.

120

Nach dieser Vorschrift sind Klageänderung, Anfechtungserklärung und Widerklage zulässig wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das sind die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, und neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung nach § 67 ArbGG zulässig ist (LAG Hamm, 18.02.2014 – 14 Sa 806/13 - Rdnr. 117).

121

1. Bei dem auf Schadensersatz gerichteten Begehren handelt es sich um eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO. Mit dem Antrag wird im Wege der nachträglichen Klagehäufung, auf die § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH 10.09.1985 – III ZR 93/83 - Rdnr. 20, NJW 1985, 184; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 263 ZPO Rdnr. 1), ein weiterer Streitgegenstand eingeführt. Dieser wird bestimmt durch den Klageantrag, in dem sich die von der klagenden Partei begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und durch den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem sie die begehrte Rechtsfolge herleitet.

122

Der Kläger hat erstinstanzlich den Zahlungsanspruch ausschließlich als Erfüllungsanspruch aus der vertraglichen Abrede über seine Eingruppierung geltend gemacht. Der auf Zahlung in gleicher Höhe gerichtete Schadensersatzanspruch beruht auf einem anderen Lebensverhalt, einer Pflichtverletzung der Beklagten, und stellt einen anderen Streitgegenstand dar.

123

2. Ob die Beklagte aufgrund rügeloser Einlassung im Kammertermin vom 26.02.2015 im Sinne des § 533 Nr. 1 ZPO in die Klageänderung eingewilligt hat, kann dahinstehen. Zugunsten des Klägers kann angenommen werden, dass sie sachdienlich ist. Sie ist jedoch nicht auf der Grundlage der von dem Gericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen zu entscheiden, § 533 Nr. 2 ZPO.

124

Zu den gemäß § 529 ZPO zu berücksichtigenden Tatsachen gehört der gesamte in der ersten Instanz vorgetragene Tatsachenstoff, auch wenn das erstinstanzliche Gericht ihn als unerheblich angesehen und es daher keine Feststellungen getroffen hat (LAG Hamm 18.02.2014 a.a.O. Rdnr. 121, 122).

125

Hier gehört zu dem gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ohnehin zu berücksichtigenden Tatsachenstoff erster Instanz gerade nicht der Vortrag des Klägers zu der Verletzung der Nachweispflicht durch die Beklagte und zu der Ursächlichkeit dieser Pflichtverletzung für einen ihm in Höhe der Klageforderung entstandenen Schaden.

126

III.

127

Der in der Berufungsinstanz erstmals gestellte Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 5.424,80 € ist gemäß § 533 ZPO unzulässig, soweit der Kläger die Zahlung aus dem Anspruchsgrund des Schadensersatzes verlangt.

128

Soweit er Erfüllungsansprüche geltend macht, bestehen gegen die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz keine Zulässigkeitsbedenken. Der Antrag ist jedoch aus den bereits dargestellten Gründen unbegründet.

129

IV.

130

Der auf Feststellung des monatlichen Grundentgelts von 2.668,00 € brutto gerichtete Antrag ist gemäß § 256 Abs. 2 ZPO zulässig, aber unbegründet.

131

V.

132

Das gilt auch für den gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässigen Antrag auf Feststellung, dass das Gehalt des Klägers dynamisch entsprechend der Entwicklung der Tarifgehälter ausgestaltet ist.

133

B.

134

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 1. Halbs. ZPO.

135

Die Zulässigkeit der Revision folgt aus § 72 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.