Tenor

1.

a)              Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 297.738,- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von EUR 133.875,- seit dem 29. April 2020 und aus einem Teilbetrag von EUR 163.863,00 seit dem 14. Mai 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 55.600 Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät „N 95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP 2“ gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006).

b)               Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in der unter a) bezeichneten Gegenleistung in Annahmeverzug befindet.

c)               Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.338.750,- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2020 zu zahlen.

d)               Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 7.915,56 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Mai 2021 zu bezahlen.

e)               Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.

Die Eventualwiderklage wird abgewiesen, hinsichtlich des Antrags zu III. als derzeit unbegründet.

3.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 %.

4.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus einem mit der Beklagten im Rahmen der COVID-19-Pandemie geschlossenen Vertrag über die Lieferung von Atemschutzmasken.

3

Im Rahmen eines sogenannten Open-House-Verfahrens, bei dem der Auftraggeber nicht nur mit einem oder einer von Anfang an bestimmen Anzahl von Unternehmen einen Liefer- oder Dienstleistungsvertrag abschließt, sondern zu vorher vorgegebenen Konditionen mit allen interessierten Unternehmen kontrahieren will, veröffentlichte die Beklagte am 27.03.2020 die Auftragsbekanntmachung mit der Referenznummer „Nummer1“ im „Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union“ für das europäische öffentliche Auftragswesen sowie in dessen Online-Version „Tenders Electronic Daily“ zur Beschaffung persönlicher Schutzausrüstung. Beigefügt waren die Aufforderung zur Angebotsabgabe, das Angebotsformular, das Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung, die Leistungsbeschreibung, die Teilnahmebedingungen sowie die Hinweise zum Datenschutz (vgl. zu den Unterlagen Bl. 417 ff.).

4

Gegenstand der Ausschreibung war ausweislich der Leistungsbeschreibung die Lieferung von Schutzmasken („FFP2-Masken“) zu einem Stückpreis von 4,50 EUR netto, von OP-Masken zu einem Stückpreis von 0,60 EUR netto sowie Schutzkitteln zu einem Stückpreis von 3,25 EUR netto.

5

Am 08.04.2020 erfolgte zudem eine Berichtigung/Bekanntmachung über Änderungen oder zusätzliche Angaben.

6

Ziffer II.2.4) der Auftragsbekanntmachung lautete dann wie folgt:

7

„[…] Das Vertragssystem beginnt ab sofort zu laufen und endet mit Ablauf des 8.4.2020. Zu berücksichtigten ist jedoch, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 innerhalb der üblichen Geschäftszeiten der A Logistik Stiftung & Co. KG […] ist.“

8

Auch die Aufforderung zur Angebotsabgabe und die Teilnahmebedingungen enthielten unter 3.1 bzw. III. jeweils einen Hinweis auf den genannten Liefertermin zum 30.04.2020.

9

Der „Gegenstand des Vertrages“ ist in dem Vertragsformular über die Lieferung von Schutzausrüstung (Anlage 4 der Vergabeunterlagen, Bl. 433 d.A.) unter § 1 S. 1 zunächst wie folgt definiert:

10

„Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Produkten folgender Produktgruppe(n):

11

1.         FFP2 Masken              Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

12

2.         OP-Masken               Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.

13

3.         Schutzkittel               Menge in Stück: Klicken Sie hier, um Text einzugeben.“

14

Der Auftragnehmer konnte insoweit lediglich die zu liefernde Stückzahl eingeben.

15

§ 2 Ziffer 2.1 lautet unter der Überschrift „Vertragsbestandteile“ wie folgt:

16

„Folgende Unterlagen und Bestimmungen sind in Ergänzungen der Regelungen dieses Vertrages Bestandteile des Vertragsverhältnisses:

17

a. die Leistungsbeschreibung mit den Stückpreisen für die einzelnen Produktgruppen Anlage 1“

18

(einen entsprechenden Buchstaben b. weist das Vertragsdokument nicht auf)

19

§ 3 Ziffer 3.1 lautet wie folgt:

20

„Die von dem AN zu liefernden Produkte einer Produktgruppe i.S.d. § 1 dieses Vertrags werden durch die Leistungsbeschreibung (Anlage 1) näher bestimmt.“

21

In § 3 Ziffer 3.2 heißt es zur Lieferung:

22

„Die Lieferung der Produkte hat an die A Logistik Stiftung & Co. KG […] während der üblichen Geschäftszeiten zu erfolgen; […]. Die Lieferung ist der A Logistik Stiftung & Co. KG in Textform mit einer Frist von mindestens drei Kalendertagen vor dem Liefertermin anzukündigen. Spätester Liefertermin ist der 30.04.2020 innerhalb der Geschäftszeiten gemäß S.1. Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar (absolutes Fixgeschäft).“

23

§ 5 bestimmt in Bezug auf die Zahlung:

24

„5.1 Der AG zahlt die vereinbarte Vergütung bargeldlos binnen einer Woche nach erfolgter Lieferung und Eingang einer den Vorschriften des Umsatzsteuerrechts entsprechenden Rechnung bei der A Logistik Stiftung & Co. KG […] auf das von dem AN angegebene Konto.

25

5.2 Jede Zahlung erfolgt unter dem Vorbehalt des Anspruchs auf Rückerstattung wegen nicht oder mangelhaft erbrachter Leistungen. Der AN kann sich gegenüber einer berechtigten Rückforderung des AG nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Ist der Zahlungseingang bei dem AG nicht innerhalb von 7 Kalendertagen nach Zugang eines Rückforderungsschreibens festzustellen, befindet sich der AN spätestens ab diesem Zeitpunkt mit seiner Rückzahlungsverpflichtung in Verzug und hat an den AG Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB zu zahlen.“

26

§ 6 Ziff. 6.1 hat folgenden Inhalt:

27

„Für Sach- und Rechtsmängelansprüche gelten die gesetzlichen Vorschriften, soweit nachfolgend nichts anderes bestimmt ist.“

28

Ziff. 6.2 regelt dann eine Untersuchungs-/Rügeobliegenheit des Auftraggebers bei offen zutage tretenden Mängeln.

29

Ferner heißt es dort unter § 7 Ziffer 7.1 des Vertrages:

30

„Der Vertrag tritt mit Zuschlagserteilung des AG auf das im Open-House-Verfahren abgegebene Angebot des AN in Kraft und endet mit Ablauf des 30.04.2020. Die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten des AN und AG bestehen nach Vertragsschluss fort.“

31

Anlage 1 zum Vertrag beinhaltete die Leistungsbeschreibung (Anlage 3 der Vergabeunterlagen, Bl. 426 d.A.). Im Hinblick auf sogenannte FFP2-Schutzmasken wurde folgendes festgehalten:

32

„FFP2 Masken

33

Beschreibung:

34

              Atmungsaktives Design, das nicht gegen den Mund zusammenfällt (z.B. Entenschnabel, becherförmig)

35

              Versehen mit einer Metallplatte an der Nasenspitze

36

              Kann wiederverwendbar* (aus robustem Material, das gereinigt und desinfiziert werden kann) oder Einwegartikel sein

37

Normen/Standards:

38

- Atemschutzgerät "N95" gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder "FFP2" gemäß EN 149

39

Verordnung 2016/425 Kategorie III

40

oder gleichwertige Normen, auch KN95 (CHN)“

41

In Anlage 3 zu den Vertragsunterlagen des Vertrages (Anlage K6, Bl. 81 f. d.A.) heißt es zudem:

42

„2. Sind Teilleistungen/Teillieferungen bei großen Mengen zulässig?

43

Auch bei großen Mengen gilt § 266 BGB und die Auftragnehmer sind zu Teilleistungen/Teillieferungen nicht berechtigt. Bei einer Gesamtliefermenge von über 5 Mio. Schutzmasken ist jedoch aus logistischen Gründen eine vorherige Abstimmung über die Modalitäten der Anlieferung mit der A Logistik Stiftung & Co. KG erforderlich.

44

3. Kann auch weniger geliefert werden als vom AN im Vertrag angegeben?

45

Nein, da es sich dann um eine Teillieferung handelt. Auf die Antworten der vorstehenden Ziffern 1. und 2. wird verwiesen.

46

4. Erfolgt eine Vergütung, wenn weniger geliefert als vertraglich geschuldet wird?

47

Eine Vergütung erfolgt nur bei vollständiger Leistung. Auf die Antworten der vorstehenden Ziffern 1. und 2. wird verwiesen.“

48

Die Klägerin gab am 04.04.2020 ein Angebot ab, das am 08.04.2020 den Zuschlag erhielt. Die Parteien einigten sich über die Lieferung von 2.500.000 FFP2-Schutzmasken und 2.500.000 OP-Masken für einen Gesamtbetrag in Höhe von 12.750.000,00 EUR netto bzw. 15.172.500,00 EUR brutto.

49

Die Anlieferungen der Masken wurden im Auftrag der Beklagten durch die A Logistik Stiftung & Co. KG (nachfolgend „A“) sowie die im fortgeschrittenen Stadium des Open-House-Verfahrens involvierte B Solutions GmbH (nachfolgend: „B“) koordiniert. Nach Ankündigung einer Anlieferung durch den Auftragnehmer wiesen die Logistiker der geplanten Anlieferung eine oder mehrere Avisierungsnummern zu und teilten die Lieferadresse mit.

50

Die Klägerin avisierte am 15.04.2020 mehrere Teillieferungen. A wies ihr Liefertermine am 17.04.2020 und am 21.04.2020 zu.

51

Die Beklagte erklärte Mitte April per E-Mail, dass Teillieferungen nicht zulässig seien. Die Klägerin teilte der Beklagten mit E-Mail vom 16.04.2020 (Anlage K11, Bl. 103 d.A.) mit:

52

"Die aus unserem gemeinsamen Vertrag resultierende Sicherheit, dass eine Abnahme ab 25.000 Stück möglich ist, muss auch weiterhin gewährleistet sein. Genauso die vereinbarte Bezahlung nach gelieferter Menge, und nicht etwa nach vereinbarter Menge.

53

Unsere Verträge mit Lieferanten sind geschlossen und bezahlt, die ersten Lieferungen finden Freitag in Absprache mit der A bereits statt und wir müssen fest damit rechnen, die vereinbarten Leistungen nach Lieferung wie vereinbart vergütet zu bekommen.

54

Wir sind auch nach Absprache mit unserem Rechtsbeistand fest davon ausgegangen, dass Teillieferungen von 25.000 Stück klar aus dem Vertrag resultieren. Entsprechend haben wir unsere Logistik in Teillieferungen organisiert, weil wir das Risiko eines Unfalls/Ausfalls etc. minimieren wollten - zum Wohle Aller.

55

Eine so kurzfristige Abänderung des Vertrages sorgt bei uns ganz klar für den Ruin und den Ausfall sämtlicher Lieferungen, was kaum im Sinne des Ministeriums sein kann.

56

Wir hoffen hier auf Ihr Verständnis."

57

Die Klägerin lieferte in der Folgezeit wie folgt Masken:

58

„Tabelle wurde entfernt“

59

Am 17.04.2020 lieferte die Klägerin unter der Avisnummer „Nummer2“ 25.000 KN95-Masken.

60

Am selben Tag vergab A unter der Avisnummer „Nummer3“ einen Anlieferungsslot für 25.000 Masken für den 21.04.2020 an die Klägerin. Die Klägerin lieferte am 21.04.2020 25.000 KN95 Masken. Die Masken waren geöffnet und enthielten unzureichend verklebte Nasenbügel.

61

Ende April versandte die Klägerin Rechnungen für die beiden Lieferungen an die Beklagte (Anlage K 8, Bl. 89 ff). Diese zahlte zunächst nicht. Mit E-Mail vom 30.04.2020 sendete die Klägerin eine Zahlungserinnerung an die Beklagte (Anlage K10, Bl. 97). Die Rechnung hinsichtlich der Lieferung vom 17.04.2020 wurde letztlich bezahlt.

62

Am 02.05.2020 übersandte die Beklagte per Rundmail u.a. der Klägerin Hinweise zu den Anlieferungen (Anlage K 11, Bl. 106 f.  d.A.). Darin stand u.a.:

63

„[…] Bitte beachten Sie folgende Hinweise zur Anlieferung, zum Lieferschein und zur Rechnung. Bitte geben Sie diese lnformationen an lhre Spediteure weiter.

64

Sollten Sie KEINE Avisierung durchgeführt bzw. KEINEN Avisierungsslot erhalten haben, beachten Sie dieses Schreiben bitte als gegenstandslos.

65

[…] Die Lieferanten sind zu Teillieferungen nicht berechtigt.“

66

Am 06.05.2020 erfolgte eine weitere Lieferung von 30.600 KN95 Masken unter der Avisnummer „Nummer4“ (nach Klägervortrag) oder „Nummer5“ (nach Beklagtenvortrag) durch die Klägerin. Diesen Liefertermin avisierte die Klägerin nicht, da sie die sog. „Luftbrücke“ von A in Anspruch nahm. Bei diesen Masken lag ein zu hoher Filterdurchlassgrad vor.

67

Mit E-Mail vom 10.05.2020 erklärte die Beklagte den Rücktritt vom mangelbehafteten Teil des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages hinsichtlich der erhaltenen Lieferung vom 21.04.2020 und forderte die Klägerin auf, die Masken wieder abzuholen, was diese unter Vorbehalt tat (Anlage K11, Bl. 103 ff. d.A.)

68

Mit E-Mail vom 12.06.2020 (Anlage B12, Bl. 583 f.) erklärte die Beklagte den Rücktritt von der Lieferung vom 06.05.2020 aufgrund der Mangelhaftigkeit der Masken. Zudem schrieb sie, dass von den vertraglich vereinbarten 2.500.000 FFP2-Masken und den 2.500.000 OP Masken lediglich 80.600 FFP2 Masken geliefert worden seien. Sie erklärte daher betreffend den nicht gelieferten Teil der Ware den Rücktritt.

69

Am 15.06.2020 avisierte die Klägerin erneut eine Teillieferung von 250.000 Masken bei A. Die Zeugin C, eine Mitarbeiterin von B schrieb am 16.06.2020 nach Vorlage des Vertrags durch die Klägerin an diese (Anlage K 11, Bl. 110):

70

„[…] da das open House Verfahren offiziell beendet ist, muss ich Sie darum bitten sich direkt an das BMG zu wenden. […]

71

Wir haben leider die strikte Anweisung, keine Slots zu vergeben, wenn die Anlieferung im Zusammenhang mit dem Open House Verfahren steht. Es sei denn, das BMG erteilt ausdrücklich eine Freigabe, die Restmenge anliefern zu dürfen.“

72

Am 16.06.2020 leitete A die Avisierung an die Beklagte zur rechtlichen Prüfung weiter (Anlagenkonvolut B 13, Bl. 595). Die Beklagte schrieb A am 17.06.2020, dass eine Lieferung und Abnahme nicht möglich sei (Anlage B 14, Bl. 597).

73

Mit E-Mail vom 19.06.2020 schrieb die Mitarbeiterin von B, die Zeugin C (Bl. 114 d.A.):

74

„Wie telefonisch besprochen bestätige ich Ihnen hiermit die Anlieferung der FFP2-Masken für den 24.06.20.“

75

Am 24.06.2020 lieferte die Klägerin 250.000 KN95-Masken unter Avisnummer „Nummer6“.

76

Am 25.06.2020 avisierte die Klägerin weitere 2.169.400 KN95-Masken. Mit E-Mail vom 26.06.2020 schrieb die Zeugin C (Bl. 17 f. d.A.):

77

„[…] ich hatte nur die Freigabe die Restmenge von 250.000 FFP2 Masken anzunehmen. Dies ist bereits am 24.06.20 geschehen. […]“

78

Die Klägerin erhielt keinen weiteren Lieferslot. Sie bot unter anderem per E-Mail vom 26.06.2020 (Anlage K11, Bl. 117) die Lieferung der noch ausstehenden Schutzmasken an, was die Beklagte ablehnte.

79

Die Beklagte zahlte an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.415,90 EUR.

80

Die Klägerin ist der Ansicht, die Klausel betreffend die Vereinbarung eines Fixgeschäfts beinhalte erkennbar kein relatives, sondern ein absolutes Fixgeschäft. Sie halte eine AGB-rechtlichen Prüfung nicht stand, da sie überraschend, zumindest aber für sie benachteiligend sei; damit sei sie unwirksam. Die Beklagte hätte daher nicht ohne Nachfristsetzung vom Vertrag zurücktreten können. Zudem sei sie – die Klägerin – zu Teillieferungen auch noch nach dem 30.04.2020 berechtigt gewesen. Da der Vertrag damit weiterhin vollumfänglich Bestand habe, hätte die Beklagte auch die angebotenen weiteren Lieferungen nicht zurückweisen dürfen. Sie sei damit zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises für die komplette Lieferung gegen Nachlieferung entsprechender Ware verpflichtet.

81

Die Klägerin beantragt nunmehr,

82

I.              die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 11.617.137,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03. Juli 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 2.169.400 Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät „N 95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder „FFP 2“ gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006);

83

II.              die Beklagte zu verurteilen, ihr EUR 297.738,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von EUR 133.875,00 seit dem 29. April 2020 und aus einem Teilbetrag von EUR 163.863,00 seit dem 14. Mai 2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 55.600 Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät „N 95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP 2“ gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006);

84

III.              die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.785.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Februar 2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 2.500.000 Schutzmasken des Typs wie unter der Rubrik „OP-Masken“ in der Anlage K4 (Bl. 78 d.A.) im Einzelnen beschrieben;

85

IV.              festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den Klageanträgen zu I. bis III. bezeichneten Gegenleistungen in Annahmeverzug befindet;

86

V.              die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.338.750,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2020 zu zahlen;

87

VI.              die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 60.966,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

88

Die Beklagte hat in der Klageerwiderung ein Teilanerkenntnis in Höhe von 356,41 EUR auf den von der Klägerin ursprünglich geltend gemachten Zinsanspruch betreffend die Zahlung in Höhe von 1.636.488,- EUR (entspricht 25.000 + 30.600 + 250.000 Schutzmasken à 4,50 EUR zzgl. MwSt.) erklärt.

89

Im Übrigen beantragt sie,

90

die Klage abzuweisen.

91

Des Weiteren beantragt sie im Wege der Eventualwiderklage unter der Bedingung, dass das Gericht feststellt, dass ein Fixgeschäft wirksam vereinbart wurde,

92

I.               festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit der Lagerung der noch bei der Beklagten befindlichen unter der Avisnummer „Nummer5“ gelieferten 30.600 KN95 Schutzmasken seit dem 17. Juni 2020 bis zum Zeitpunkt der Abholung der KN95 Schutzmasken durch die Klägerin tatsächlich entstanden sind und künftig noch entstehen werden;

93

II.               festzustellen, dass sich die Klägerin seit dem 17. Juni 2020 mit der Abholung der noch bei ihr – der Beklagten – befindlichen unter der Avisnummer „Nummer5“ gelieferten 30.600 KN95 Schutzmasken in Annahmeverzug befindet;

94

III.               die Klägerin zu verurteilen, die unter der Avisnummer „Nummer5“ gelieferten 30.600 KN95 Schutzmasken bei der D, E, F abzuholen.

95

Die Klägerin beantragt,

96

die Hilfswiderklage abzuweisen.

97

Die Beklagte ist der Ansicht, mit der gegenständlichen Vertragsklausel sei tatsächlich ein relatives Fixgeschäft vereinbart worden. Dieses halte einer AGB-rechtlichen Prüfung stand. Sie sei daher berechtigt gewesen, wegen der mangelhaften Teillieferung und der weitergehenden Nichtlieferung vom Vertrag ohne Nachfristsetzung zurückzutreten.

98

Entscheidungsgründe

99

A.

100

Die Klage ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet.

101

I.

102

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 11.617.137,00 EUR, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 2.169.400 Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät „N 95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH oder „FFP 2“ gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006). Dementsprechend scheidet auch die Zinsnebenforderung aus.

103

Die Klägerin macht insoweit die Bezahlung der restlichen 2.169.400 Masken, welche noch nicht geliefert worden sind, geltend und bietet im Gegenzug deren Lieferung an.

104

1.

105

Zwischen den Parteien ist zwar ursprünglich ein Vertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen. Auf die entsprechende Ausschreibung hat die Klägerin ein Angebot über 2,5 Mio. solcher Schutzmasken abgegeben und daraufhin den Zuschlag erhalten. Die Anzahl von 2.169.400 entspricht der Differenz zwischen dem Gesamtvolumen und der Summe aus den bereits gelieferten und anderweitig rechtshängigen (25.000 + 30.600 + 250.000) bzw. bereits bezahlten (25.000) Masken.

106

2.

107

Der Anspruch ist jedoch untergegangen, als die Klägerin die Maskenlieferung über diese 2.169.400 Stück nicht bis zum 27.04.2020 bei der A avisierte und demnach auch nicht bis zum 30.04.2020 lieferte. Dies folgt aus § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages.

108

a)

109

Nach Ansicht der Kammer haben die Parteien mit dieser Klausel die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts für den Fall vereinbart, dass bis zum Stichtag 30.04.2020 überhaupt keine Lieferung erfolgt. Für den Fall, dass bis zu diesem Tag – oder einem anderen Tag, den die Parteien im konkreten Einzelfall einvernehmlich für eine Lieferung avisiert hatten – die Anlieferung der geschuldeten Ware zwar erfolgt, diese sich aber als mangelhaft herausstellte, sollten dagegen die gesetzlichen Mängelgewährleistungsvorschriften gelten. An der hiervon abweichenden Auffassung hält die Kammer nach erneuter Beratung in der aktuellen Besetzung nicht mehr fest.

110

aa)

111

Die Klausel soll für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts herbeiführen und nicht etwa nur die die eines relativen Fixgeschäfts.

112

Die Annahme einer irrtümlichen Falschbezeichnung und damit einer übereinstimmenden Parteivereinbarung eines relativen Fixgeschäfts begegnet insoweit Bedenken, als die Beklagte in § 3 Ziff. 3.2 des Vertrags a.E. nicht nur von einem absoluten Fixgeschäft spricht, sondern auch eine Art Legaldefinition des von ihr gewählten Begriffs aufstellt: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins entfallen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner; eine verspätete Lieferung stellt keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar“. Dies stellt gerade die übliche Rechtsfolge eines (im Gesetz gar nicht ausdrücklich geregelten) absoluten Fixgeschäftes dar.

113

Unter einem absoluten Fixgeschäft versteht man einen Vertrag, bei dem die Leistungszeit derart wichtig ist, dass die Leistung nur zu einem bestimmten Zeitpunkt, danach aber überhaupt nicht mehr erbracht werden kann, weil sie jetzt eine völlig andere wäre, mit der der Leistungszweck des Gläubigers nicht mehr verwirklicht werden kann. In diesen Fällen bedeutet eine Verzögerung der Leistung über den hier meist kurz bemessenen Erfüllungszeitraum hinaus Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von § 275 BGB (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 275 Rn. 58).

114

Vorliegend ist es zwar zutreffend, dass die Beklagte auch nach dem 30.04.2020 noch ein Interesse an der Lieferung von Schutzausrüstung gehabt haben dürfte, also tatsächlich keine Unmöglichkeit eingetreten ist und damit an sich auch kein absolutes Fixgeschäft vorlag. Die Beklagte wollte über die vorgenannte Regelung aber erkennbar die Rechtsfolgen herbeiführen, die ansonsten nach § 275 Abs. 1 BGB bei rechtlicher Unmöglichkeit wegen Nichterreichbarkeit des beabsichtigten Zwecks der geschuldeten Leistung eingetreten wären. Dieser Erklärungswillen ist auch unzweifelhaft zum Ausdruck gekommen, indem der Stichtag an den verschiedensten Stellen der Ausschreibung immer wieder herausgestellt und betont worden ist, dass mit dem Verstreichenlassen keine nachträgliche Erfüllung mehr möglich sein solle.

115

Dass mit der Klausel tatsächlich (nur) die Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB vereinbart werden sollten, ist dagegen mit dem Wortlaut nicht zu vereinbaren. Wie bereits dargestellt, passt schon die in Ziff. 3.2 des Vertrages festgelegte Rechtsfolge nicht. Insbesondere würden ihr die Vereinbarungen, dass „die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner“ entfallen sollen und dass „eine verspätete Lieferung […] keine Erfüllung des Vertrages durch den AN dar[stellt]“, entgegenstehen. Beim relativen Fixgeschäft kann zwar eine Rücktrittserklärung ohne Nachfristsetzung erklärt werden, dies muss aber nicht geschehen; die Vertragspflichten würden im letzten Fall unverändert fortbestehen und nicht – wie in der Klausel vorgesehen – automatisch entfallen. Gerade dieser in der Klausel unmissverständlich vorgesehene Automatismus bezüglich der Folgen ist dem relativen Fixgeschäft fremd.

116

bb)

117

Die Klausel ist im Hinblick auf das Zusammenspiel mit den weiteren Regelungen im Vertrag allerdings nicht dahingehend auszulegen, dass sie auch für den Fall der fristgerechten, aber mangelhaften Lieferung eingreifen sollte.

118

Zwar ist zu berücksichtigen, dass es für eine Partei, aus deren Sicht der Vertrag mit einer Lieferung zu einem fixen Termin stehen und fallen soll, in der Praxis oftmals keinen gravierenden Unterschied macht, ob ihr am Stichtag gar keine oder eine mangelhafte Ware zur Verfügung steht. In beiden Fällen wäre der von ihr bis zu diesem Strichtag benötigte Leistungserfolg nicht eingetreten und würde eine Nachlieferung oder Nachbesserung keinen Sinn mehr machen. Nach der gesetzlichen Regelung in § 323 Abs. 1 BGB besteht ein Rücktrittsgrund unabhängig von der Frage, ob der Schuldner die Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat. Dementsprechend kann davon ausgegangen werden, dass für den Käufer in der Regel die fristgerecht mangelfreie Lieferung wesentlich ist (vgl. dazu BeckOK BGB/Faust, 67. Ed. 1.8.2023, BGB § 440 Rn. 24, auch mit einem Beispiel für eine Ausnahme). Soweit § 323 Abs. 5 S. 2 BGB für den Fall, dass die Leistung (bewirkt, aber) nicht vertragsgemäß bewirkt wird, die zusätzliche Rücktrittsschwelle der Erheblichkeit vorsieht (MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 3), wäre letztere wegen der oftmals fehlenden Verkehrsfähigkeit der Masken bei Mängeln regelmäßig zu bejahen.

119

Gegen ein solches Verständnis im vorliegenden Fall spricht allerdings zunächst der Wortlaut des § 3 Ziff. 3.2. Dort wird der 30.04.2020 wiederholt als spätester Liefertermin benannt. Dagegen wird an keiner Stelle ausgeführt, dass er auch der späteste Termin für eine mangelfreie Lieferung sein soll. Dies hätte nahegelegen, wenn es der Beklagten als Klauselverwenderin darum gegangen wäre, gerade auch sämtliche Schlechterfüllungen der nicht fristgerechten Lieferung gleichzustellen.

120

Stattdessen hat sie im Vertrag unter § 6 Ziff. 6.1 für Sach- und Rechtsmängel ausdrücklich auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen. Diese sehen über die Verweisung in § 437 BGB grundsätzlich das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung vor. Hätte nun § 3 Ziff. 3.2 tatsächlich zur Folge haben sollen, dass nicht nur eine ausbleibende, sondern auch eine mangelhafte Lieferung zum Ablauf des 30.04.2020 die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner zum Untergang bringt, wäre der Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 auf mangelhafte Lieferungen beschränkt gewesen, die so zeitig vor dem 30.04.2020 erbracht worden wären, dass auch die Nacherfüllung noch bis zu diesem Stichtag hätte erbracht werden können. Gleichzeitig wäre aber die Beklagte – außer bei offen zutage tretenden Mängeln i.S.v. Ziff. 6.2 – nicht einmal verpflichtet gewesen, den Mangel derart schnell zu ermitteln und anzuzeigen, dass dem Verkäufer eine Nachbesserung überhaupt noch möglich gewesen wäre. Der praktische Anwendungsbereich von § 6 Ziff. 6.1 wäre damit so gut wie auf null begrenzt worden.

121

Ebenfalls gegen eine solche Auslegung spricht § 7 Ziff. 7.1 S. 2 des Vertrages. Danach sollten die durch eine innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung begründeten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien auch nach dem Ablauf der Vertragslaufzeit fortbestehen. Dies ergibt hinsichtlich der Pflicht der Beklagten auf Kaufpreiszahlung zwar ohne weiteres Sinn, da diese frühestens eine Woche nach Lieferung und damit oftmals erst nach dem 30.04.2020 fällig werden sollte; die entsprechende Rechtsfolge wird über § 5 Ziff. 5.1 aber bereits unmissverständlich geregelt. Hinsichtlich der Pflicht der Klägerseite hätte eine Auslegung dahingehend, dass nur eine mangelfreie Lieferung eine „innerhalb der Vertragslaufzeit erfolgte Lieferung“ darstellt, dagegen zur Folge, dass die Hauptleistungspflicht der jeweiligen Verkäufer auf Lieferung mangelfreier Ware durch Erfüllung untergegangen wäre. Die Klausel könnte sich damit allenfalls auf vertragliche Nebenpflichten beziehen. Dafür, dass für einen derart kleinen zusätzlichen Anwendungsbereich extra eine eigene Regelung aufgenommen werden sollte, gibt es keine Anhaltspunkte.

122

Im Zusammenspiel mit der Regelung in § 6 Ziff. 6.1 wird vielmehr deutlich, dass die Beklagte bei der Vertragsgestaltung von einer Zweiteilung der Folgen einer Leistungsstörung ausging: Bei Nichtlieferung bis zum 30.04.2020 sollten die vertraglichen Pflichten komplett entfallen; der Vertrag sollte gewissermaßen nicht mehr existent sein. Bei Schlechterfüllung, konkret bei Lieferung mangelhafter Gegenstände, dies jedoch innerhalb der Frist, sollte dagegen das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht zur Geltung kommen. Hiermit deckt sich auch die öffentlich aufrufbare und der Kammer bekannte Antwort der Bundesregierung vom 01.10.2020 auf eine Kleine Anfrage von Bundestagsabgeordneten und der FDP-Fraktion (BT-Drucks. 19/23045), dort auf Frage 17: „Bei Nichteinhaltung des spätesten Liefertermins im OHV entfielen die gegenseitigen Pflichten der Vertragspartner (Fixgeschäft). Lieferten Anbieter mangelhafte Ware, findet gemäß des Open-House-Vertrages grundsätzlich das allgemeine Gewährleistungsrecht Anwendung.“

123

b)

124

§ 3 Ziff. 3.2 des Open-House-Vertrages ist auch nicht überraschend im Sinne von § 305c BGB.

125

aa)

126

Einer Klausel muss, soll sie durch die negative Einbeziehungskontrolle ausgeschieden werden, neben der objektiven Ungewöhnlichkeit ein subjektives Element, konkret ein „Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt“ innewohnen. Der Vertragspartner muss auf Grund der erheblichen Diskrepanz zwischen der beachtlichen Kundenerwartung und dem tatsächlichen Regelungsgehalt der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses überrascht werden, weil er mit der durch sie eingeführten Regelung vernünftigerweise nicht habe rechnen müssen (BeckOK BGB/H. Schmidt, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 305c Rn. 18 m.w.N.).

127

bb)

128

Eine Überrumpelung der jeweiligen Vertragspartner des Open-House-Vertrages nach § 305c BGB kann angesichts der eindeutigen, mehrfachen und hinsichtlich der optischen Vertragsgestaltung nicht im Ansatz verborgenen Regelung nicht erkannt werden.

129

Dabei sind auch die Besonderheiten des hier streitgegenständlichen Vertragsschlusses im Open-House-Verfahren zu berücksichtigen. Es liegt in der Natur der Sache, dass dabei gerade keine individuellen Vertragsverhandlungen geführt werden. Die potentiellen Vertragspartner werden ausschließlich über die Bekanntmachungen des öffentlichen Auftraggebers über den Inhalt des beabsichtigten Liefervertrages informiert. Jegliche Erwartungen der interessierten Lieferanten können damit ausschließlich durch die darin enthaltenen Beschreibungen geweckt werden. Es wird aber bereits in der Rubik „Kurze Beschreibung“ zum Umfang der Beschaffung mitgeteilt, dass spätester Liefertermin der 30.04.2020 sei. Die Angabe wird unter „Beschreibung der Beschaffung“ wiederholt. Auch in den Teilnahmebedingungen erfolgt zum Ablauf des Zulassungsverfahrens ein entsprechender unmissverständlicher Hinweis. Sämtliche Lieferanten waren also bereits durch die entsprechenden deutlichen Hinweise in den vorvertraglichen Dokumenten auf den spätesten Liefertermin und auch auf dessen Relevanz hingewiesen worden. Das gesamte Open-House-Verfahren war erkennbar durch einen im Einzelnen vorgegebenen zeitlichen Ablaufplan gekennzeichnet.

130

Ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben darf, dass auch im Vertrag selbst die Information zur besonderen Wichtigkeit der Frist in unmittelbarer Nähe zum spätesten Liefertermin enthalten ist. Bei letzterem handelt es sich um einen essentiellen Bestandteil der Pflichten des Lieferanten, sodass unterstellt werden kann, dass ein Interessent die entsprechende Regelung gerade nicht AGB-typisch überlesen, sondern vielmehr für seine Entscheidung, ob er ein Angebot abgibt, beachten und ggf. sogar aktiv suchen wird.

131

Der Fall ist daher auch nicht vergleichbar mit dem Aluminiumkapsel-Fall des BGH (Urteil vom 17.01.1990 – VIII ZR 292/88 = NJW 1990, 2065). Dort ergab sich die Fixabrede aus den rückseitig auf die Auftragsbestätigung aufgedruckten AGB des Käufers, ohne dass der Vertrag oder die ihn begleitenden Umstände überhaupt einen Anhaltspunkt für eine irgendwie geartete zeitliche Begrenzung gegeben hätten. Insbesondere waren die entsprechenden Lieferfristen, denen nur aufgrund der AGB eine abweichende Bedeutung zukommen sollte, gerade nicht in unmittelbarer Nähe zur Klausel festgehalten worden.

132

c)

133

Die Klausel benachteiligt mit ihrem vorstehend ausgeführten konkreten Regelungsgehalt den jeweiligen Lieferanten als Vertragspartner der Beklagten als Verwenderin auch nicht unangemessen und entgegen den Geboten von Treu und Glauben, § 307 Abs. 1 BGB.

134

So ist im Rahmen der durchzuführenden Interessenabwägung – auch aus dem damaligen Blickwinkel der sich auftürmenden Pandemie und daraus resultierender besonderer Eilbedürftigkeit bei der Beschaffung – durchaus ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an dieser Rechtsfolge zu erkennen. Die Beklagte versuchte, soviel Schutzausrüstung wie irgendwie möglich in möglichst kurzer Zeit zu erlangen und hat hierfür mit dem Open House-Verfahren ein Vorgehen gewählt, bei dem sie – abgesehen von der Vorgabe abstrakter Zulassungsvoraussetzungen zum Verfahren – keinerlei Entscheidungsmöglichkeiten mehr hinsichtlich der Wahl ihrer Vertragspartner hatte. Jedem Anbieter, der die entsprechenden Vertragsbedingungen akzeptierte und ein Angebot abgab, musste automatisch der Zuschlag erteilt werden. Jegliche Prüfung auf Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit war der Beklagten damit von Beginn an verwehrt. Es liegt auf der Hand, dass damit das Risiko einherging, auch Verträge mit solchen Anbietern abzuschließen, die die versprochene Lieferung dann doch nicht erbringen konnten. Zugleich hatte die Beklagte einen gigantischen Logistikapparat vorzuhalten, um sämtliche Lieferungen, deren Anzahl und Volumina bis drei Tage vor Fristablauf nicht sicher feststanden, abarbeiten zu können. Auch hatte die Beklagte ein Bedürfnis nach schneller Abwicklung der Anlieferungen und Weitergabe an die bedürftigen Stellen. Hierauf begründet sich ein schützenswertes Interesse an einer Regelung, nach der solche Vertragspartner, die es nicht einmal geschafft haben, innerhalb der Vertragslaufzeit überhaupt eine Bereitschaft und/oder Tauglichkeit zur Vertragserfüllung nachzuweisen, automatisch von dem weiteren Verfahren auszuschließen. Anderenfalls hätte die Beklagte jeden säumigen Vertragspartner mahnen und zur Nacherfüllung auffordern bzw. sicherstellen müssen, auch bei einer verspäteten Lieferung die erforderliche Logistik bereitzuhalten. Selbst bei Annahme eines relativen Fixgeschäfts hätte die Beklagte jedem säumigen Vertragspartner gegenüber den Rücktritt erklären müssen. Auf Seiten der Beklagten lag zudem ein Bedürfnis dafür vor, die Fixgeschäftsabrede durch AGB formelhaft zu regeln. Ihr blieb im Open-House-Verfahren auch gar nichts anderes übrig, da Individualabreden schon nach dem gesamten Ablauf weder vorgesehen noch möglich waren.

135

Bei einer Gesamtschau aller Umstände ist festzustellen, dass die Nachteile der Fixabrede durch Vorteile auf Seiten der Verwendungsgegner angemessen kompensiert werden: Einerseits bot das Vorgehen im Open-House-Verfahren die Möglichkeit eines schnellen und reibungslosen Abschlusses großvolumiger Kaufverträge, bei denen der Lieferant selbst über die Menge und Zusammensetzung des Kaufgegenstandes (Stückzahl, Art der Schutzausrüstung, also Schutz-, OP-Maske und/oder Schutzkittel) entscheiden und sichergehen konnte, dass der Vertrag zu diesen Konditionen zustande kommen würde. Eine Überprüfung der Lieferanten auf ihre Zuverlässigkeit oder besondere Erfahrung war dem Vertragsschluss – wie erörtert – nicht vorgeschaltet. Durch die Vereinbarung einer fixen und sehr kurz bemessenen Zahlungsfrist von nur einer Woche ab Lieferung stand den Lieferanten zudem bereits ab Fälligkeit der Zahlung ein Anspruch auf Verzugszinsen zu, sollte die Zahlung nicht fristgemäß erfolgen.

136

Trotz der automatisch eintretenden und gravierenden Rechtsfolge der Klausel bei verspäteter Lieferung ist in der Praxis auch keine gravierende Benachteiligung des Auftragnehmers gegenüber der Situation zu sehen, wie sie bei einem (nur) relativen Fixgeschäft bestanden hätte. Letzteres ist im Gesetz in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausdrücklich geregelt und damit gerade nicht per se als benachteiligend einzuordnen. Es hat zur Folge, dass ein Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zulässig ist, ohne dass es sich dabei um eine vollkommen vom gesetzlichen Leitbild abweichende Vereinbarung handeln würde. Zwar ist die vorherige Nachfristsetzung und das daraus resultierende Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung der gesetzliche Regelfall (§§ 434, 437 Nr. 1, 439, 323 BGB). Allerdings sieht das Gesetz seit der Schuldrechtsreform Abweichungen von diesem Grundsatz vor, lässt diese also ausdrücklich zu. Das war unter der früheren Rechtslage (zur Zeit der Aluminiumkapsel-Entscheidung des BGB) gerade nicht der Fall (so auch OLG Bamberg vom 05.03.2021 – 3 U 68/20 –, Rn. 107). Rechtsfolge eines absoluten Fixgeschäfts ist nun, dass der Erfüllungsanspruch automatisch untergeht und ggf. ein Schadensersatzanspruch an dessen Stelle tritt. Zumindest aber hat der säumige Vertragspartner ab dem Moment des Fristablaufs die Sicherheit, dass er von der Gegenseite nicht mehr auf Erfüllung in Anspruch genommen werden kann. Wäre stattdessen bloß die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nach § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB fingiert worden, hätte es die Beklagte – für sie aus damaliger Sicht möglicherweise sogar günstiger – in der Hand gehabt, bei nicht fristgerechter ordnungsgemäßer Lieferung entweder tatsächlich zurückzutreten oder – bei fortbestehendem Ausrüstungsbedarf und/oder Interesse an der Beibehaltung des vereinbarten Kaufpreises über den 30.04.2020 hinaus – auf einer (zeitnahen) Nacherfüllung zu bestehen. Der Auftragnehmer wäre dadurch in eine Art Schwebezustand versetzt worden und gezwungen gewesen, die Lieferbemühungen fortzuführen und zu hoffen, dass ihm die Lieferung vor Zugang der Rücktrittserklärung gelingt. Dies verdeutlicht, dass die Rechtsfolge des absoluten Fixgeschäfts nicht zwingend benachteiligender sein muss als die eines – vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten – relativen Fixgeschäfts.

137

Die hier streitgegenständliche Vertragsgestaltung unterscheidet sich von der Sachlage, wie sie der Entscheidung des BGH im Aluminiumkapsel-Fall (Urteil vom 17.01.1991, Az. VIII ZR 292/88) zugrunde lag, auch dadurch, dass die Wirkung der Fixabrede aus den bereits dargestellten Gründen lediglich die Lieferung der angebotenen Ware an sich, nicht aber die Lieferung mangelfreier Ware umfassen sollte. Ein Verkäufer, der die Frist einhalten kann und bei dem sich später herausstellt, dass die Ware nicht ordnungsgemäß war, kann sich damit durchaus auf das Recht der zweiten Andienung berufen und damit seinen Kaufpreisanspruch durch ordnungsgemäße Nachbesserung erhalten. Er behält die Möglichkeit, seinen Zulieferer zur Nachlieferung mangelfreier Masken anzuhalten. Anderenfalls hätte er – zumindest für den Fall, dass er seinerseits seinem Zulieferer eine zweite Lieferchance hätte einräumen müssen – das hohe Risiko getragen, die bestellten Masken letztlich bezahlen zu müssen, ohne sie seinerseits an die Beklagte weiterveräußern zu können. Durch diese Reduzierung des Verkäuferrisikos einerseits und die vorbeschriebenen Vorteile andererseits ist – anders als bei „normalen“ Fixabreden – keine unangemessene Benachteiligung gegeben.

138

d)

139

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Regelung des § 376 HGB.

140

Diese Vorschrift ist für das vorliegende Vertragsverhältnis zwar grundsätzlich einschlägig, da sie lediglich ein einseitiges Handelsgeschäft voraussetzt und die Klägerin als UG und damit als Formkaufmann den Vertrag im Rahmen ihres Geschäfts geschlossen hat.

141

Inhaltlich ist § 376 HGB allerdings darauf ausgerichtet, ein relatives Fixgeschäft abweichend zu § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu regeln (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 40. Ed. 1.7.2023, HGB § 376 Rn. 1; EBJS/Achilles, 4. Aufl. 2020, HGB § 376 Rn. 1, 3; MüKoHGB/Grunewald, 5. Aufl. 2021, HGB § 376 Rn. 1). Ein solches liegt aus den obenstehenden Gründen jedoch gar nicht vor. Vielmehr ist der Klausel in § 3 Ziff. 3.2 unmissverständlich zu entnehmen, dass für den Fall der Nichtlieferung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts eintreten und damit automatisch die vertraglichen Rechte und Pflichten entfallen sollten. Für die in § 376 HGB vorgesehenen Rechtsfolgen, die gerade nach dem Ablauf der Frist, hier also des 30.04.2020, greifen würden, ist dann kein Raum mehr.

142

e)

143

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Vertrag Teillieferungen ausdrücklich gestatte, sofern die einzelne Lieferung mindestens 25.000 Stück umfasst, und daher auch Lieferungen nach dem 30.04.2020 möglich sein müssten.

144

Dieses Verständnis kann bereits dem Wortlaut von § 1 nicht entnommen werden. Hier wird zwar eine Mindestliefermenge je Produktgruppe festgelegt. Diese Regelung bezieht sich jedoch erkennbar auf den direkt darüberstehenden Text, wo die Gesamtliefermenge einzutragen war. Die Klausel sollte damit keine Teillieferungen gestatten, sondern lediglich Kleinstliefermengen einzelner Verkäufer, die zu einem unverhältnismäßig hohen Logistikaufwand hätten führen können, verhindern. Diesem Verständnis wurde auch in den FAQ in Anlage 3 zum Vertrag eine Absage erteilt. Es verbleibt damit bei der gesetzlichen Regelung des § 266 BGB.

145

Unabhängig davon hätte § 3 Ziff. 3.2 auch für jede Teillieferung Wirkung entfaltet. Sofern also die Gesamtmenge in Teillieferungen hätte aufgespaltet werden dürfen, hätten diese alle bis zum 27.04.2020 avisiert und bis zum 30.04.2020 ausgeliefert werden müssen. Der Regelung in § 1 Abs. 2 ist dagegen nicht zu entnehmen, dass in irgendeiner Weise die Lieferfrist modifiziert werden sollte.

146

f)

147

Des Weiteren kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die Beklagte durch die Zulassung von Teillieferungen einen Vertrauenstatbestand bei ihr begründet hätte.

148

So erfolgten die ersten beiden Lieferungen lange vor dem Stichtag. Die dritte Lieferung erfolgte zwar erst am 06.05.2020, stand jedoch noch erkennbar mit dem ursprünglichen Liefertermin Ende April in Zusammenhang, insbesondere da die Klägerin die sogenannte „Luftbrücke“ von A für den Transport in Anspruch genommen hatte und damit eine Avisierung bis zum 27.04.2020 ausnahmsweise nicht erforderlich war. Hier ging es erkennbar um die Abfederung der massiven Anlieferungsspitze zum Ende der ursprünglichen Frist, also um eine Erweiterung um einige Wochen in den Mai hinein, nicht aber um die Ausweitung des potentiellen Anlieferungszeitraums auf unbestimmte Zeit unter jeglichem Verzicht auf die ursprünglich vereinbarte Frist. Auf diese Besonderheit waren die Lieferanten per Rundmail vom 24.04.2020 auch hingewiesen worden (vgl. Bl. 1039 d.A.).

149

Hinsichtlich der vierten Lieferung am 24.06.2020 ist zwar zu berücksichtigen, dass diese tatsächlich erst am 15.06.2020 und damit anderthalb Monate nach Ablauf der vertraglichen Frist avisiert, aber dennoch von B akzeptiert worden ist und dies – insoweit zuletzt auch unstreitig – mit Billigung der Beklagten geschehen ist. Allerdings hat die Zeugin C von B bereits einen Tag nach der Avisierung geschrieben, dass man die strikte Anweisung habe, im Zusammenhang mit dem Open-House-Verfahren keine Slots mehr zu vergeben, es sei denn, das Ministerium erteile ausdrücklich eine Freigabe, die Restmenge anliefern zu dürfen. Damit hat die Beklagte, vertreten durch die Zeugin, unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass es sich allenfalls um eine Ausnahmeregelung handelt.

150

Dementsprechend ist es fernliegend, aus diesem vorangegangenen Verhalten einen Vertrauenstatbestand abzuleiten, wonach auch noch am 25.06.2020, dem Avisierungsdatum für die nun gegenständliche Lieferung, redlicherweise mit einer Zuteilung eines Slots und einer Annahme der Masken gerechnet werden dürfe. Dies gilt erst Recht, wenn man berücksichtigt, dass die Klägerin bis zum 24.06.2020 gerade einmal gut 10 % der eigentlich bis zum 30.04.2020 vertraglich geschuldeten Schutzmasken hat liefern können.

151

g)

152

Der Umstand, dass die Beklagte vielfach gegenüber anderen Lieferanten eine spätere Lieferung akzeptiert haben soll, führt zu keinem anderen Ergebnis.

153

Dabei ist zu beachten, dass es sich vorliegend nicht um den Fall handelt, dass Verhalten im Rahmen desselben Rechtsverhältnisses zu einem Widerspruch führt, was den in Rechtsprechung und Literatur genauer aufgearbeiteten Fall widersprüchlichen Verhaltens bildet (vgl. etwa BeckOGK/Kähler, 15.4.2021, BGB § 242 Rn. 1229), sondern um die besondere Konstellation, dass die Beklagte mit einer Vielzahl von Lieferanten gleich formulierte Verträge über den gleichen Vertragsgegenstand geschlossen hat. Es handelt sich also um verschiedene eigenständige Rechtsverhältnisse. Es liegt schon aufgrund dieser Besonderheit kein Erklärungsverhalten gegenüber einer Lieferantin vor, das zeitlich aufeinander folgt, sondern um zeitlich paralleles Handeln. Eine Kenntnis davon ist bei den klagenden Lieferanten daher schon der Natur der Sache nach nicht zu einem Zeitpunkt entstanden, in dem sie selbst ihr Verhalten noch daran ausrichten konnten, sondern – wie auch der Vortrag im Verfahren zeigt, der auch vom Nachtragen neu erlangter Erkenntnisse auf Seiten der Klägerin geprägt ist – erst retrospektiv. Auf erst später, nach ihrem eigenen Handeln gewonnene Erkenntnisse, konnte die Klägerin daher naturgemäß ihr eigenes früheres vertragliches Handeln nicht ausrichten.

154

Die Beklagte war auch nicht aufgrund von Art. 3 GG abstrakt verpflichtet, alle Lieferanten gleich zu behandeln. Dabei ist zu beachten, dass es sich zwar um gleichartig gestaltete Verträge handelt, jedoch dennoch jeder Vertrag individuelle Besonderheiten aufweist, da nicht nur eine verschiedene Anzahl von Masken geliefert wurde, sondern auch die Anliefervorgänge sich unterschieden je nach Logistikunternehmen und genutztem Lager sowie insbesondere Masken verschiedenen Hersteller und Spezifikationen angeliefert wurden. Aus den vor der Kammer verhandelten Verfahren ist der Kammer auch bewusst, dass die Beklagte sehr verschiedene Einwände bezüglich der von ihr als mangelhaft zurückgewiesenen Lieferungen macht. Dies bedingt Besonderheiten der einzelnen Fälle, die auch das sich anschließende Verhalten der Parteien bedingen und so zu unterschiedlichen Entwicklungen führen können. Daher ist in vielen Bereichen schon keine im Wesentlichen gleiche Grundkonstellation gegeben, die zu einer strikten Gleichbehandlung führen müsste.

155

II.

156

Die Klägerin hat gegen die Beklagte allerdings einen Anspruch auf Zahlung von 297.738,- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von EUR 133.875,00 seit dem 29. April 2020 und aus einem Teilbetrag von EUR 163.863,00 seit dem 14. Mai 2020, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 55.600 Schutzmasken des Typs Atemschutzgerät „N 95“ gemäß FDA Klasse II, unter 21 CFR 878.4040, und CDC NIOSH, oder „FFP 2“ gemäß EN 149 oder gleichwertige Normen, auch KN95 (gemäß dem chinesischen Standard GB2626-2006).

157

Die Klägerin fordert insoweit die Bezahlung für die 25.000 und 30.600 gelieferten, aber noch nicht bezahlten und nunmehr als mangelhaft zugestandenen Masken (Avisnummern „Nummer3“ und „Nummer5“) und bietet im Gegenzug die Nachlieferung mangelfreier Masken an.

158

1.

159

Zwischen den Parteien ist ursprünglich ein Vertrag auch über 25.000 und 30.600 KN95-Masken zustande gekommen. Nachdem die Beklagte insoweit die Teillieferungen beanstandungslos angenommen hat, kommt es die Frage auf deren Zulässigkeit hier nicht an und schuldet die Beklagte den anteiligen Kaufpreis.

160

2.

161

Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages untergegangen. Zwar hat die Klägerin bis zum 30.04.2020 keine vertragsgemäße Lieferung vorgenommen, da die Teillieferungen sowohl über 25.000 als auch über 30.600 Stück von ihr als mangelhaft zugestanden worden sind. Wie bereits dargestellt, sollte die Klausel jedoch lediglich den Fall der Nichterfüllung umfassen. Eine Schlechtleistung, konkret die Mangelhaftigkeit der Kaufsache, unterfällt dagegen aus den vorstehenden Erwägungen schon nicht dem Anwendungsbereich der Klausel.

162

3.

163

Auch die Rücktrittserklärung der Beklagten hat den Anspruch der Klägerin nicht nach §§ 437 Nr. 2, 434, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB zu Fall bringen können.

164

Zwar hat die Klägerin die Mangelhaftigkeit der Lieferungen zugestanden. Die Beklagte durfte dennoch nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären, ohne die Klägerin zuvor im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB zur Nachbesserung aufgefordert zu haben. Eine Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung folgt dabei nicht aus § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB. An der insoweit bisher abweichenden Auffassung hält die Kammer nach erneuter Beratung in der aktuellen Besetzung nicht mehr fest.

165

a)

166

Die vorgenannte Vorschrift ist einschlägig, wenn der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist. Erforderlich sind (1.) eine vertragliche Frist- oder Terminvereinbarung und (2.) dass die termin- oder fristgerechte Leistung (1. Alt.) nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder (2. Alt.) auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, also, dass das Geschäft mit der Einhaltung oder Nichteinhaltung der Lieferzeit stehen oder fallen soll (vgl. MüKoBGB/Ernst, 9. Aufl. 2022, BGB § 323 Rn. 121).

167

b)

168

Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

169

Eine vertragliche Terminvereinbarung ist mit dem 30.04.2020 zwar unstreitig getroffen worden.

170

Es fehlt allerdings an der zweiten Voraussetzung, wonach die termin- oder fristgerechte Leistung entweder nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsschluss begleitenden Umstände – und damit für den Schuldner erkennbar – für den Gläubiger wesentlich gewesen sein muss.

171

So ist bereits dargestellt worden, dass die hierfür in Frage kommende entsprechende Regelung in § 3 Ziff. 3.2 des Vertragswerks nebst den inhaltsgleichen Hinweisen während der Ausschreibung die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäfts bei Nichteinhaltung des 30.04.2020 anordnet, allerdings nur im Zusammenhang mit einer Nichtleistung. Dass sie auch bei einer Schlechtleistung gelten soll, ist ihr bereits nicht eindeutig zu entnehmen; aufgrund der weiteren Regelungen in § 6 Ziff. 6.1 und § 7 Ziff. 7.1 sowie der Begleitumstände konnte der Vertragspartner aus den erwähnten Gründen vielmehr davon ausgehen, dass dann das allgemeine Gewährleistungsrecht einschließlich des Rechts zur zweiten Andienung gelten sollte.

172

§ 3 Ziff. 3.2 sowie die weiteren Hinweise auf den spätesten Liefertermin im Zusammenhang mit der Ausschreibung und dem Vertragsschluss müssen demnach auch bei der Prüfung von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB so verstanden werden. Es würde einen unvereinbaren Widerspruch darstellen, wenn die Regelung einerseits nur die Nichtleistung betrifft und damit eine Zweiteilung der Rechtsfolgen bei nicht vertragsgemäßer Lieferung zwischen Nicht- und Schlechtleistung bewirken, aber andererseits für den Schuldner erkennbar machen soll, dass für den Gläubiger die Fristeinhaltung derart wichtig ist, dass der Vertrag auch bei fristgerechter, aber mangelhafter Leistung fallen soll.

173

4.

174

Soweit der Beklagten wegen der zugestandenen Mangelhaftigkeit der Masken ein Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zusteht, den sie im  Rahmen des Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht hat, hat die Klägerin dies über die Stellung des Zahlungsantrags Zug um Zug gegen Nachlieferung mangelfreier Masken berücksichtigt. Unschädlich ist dabei, dass eigentlich der Beklagten ein Wahlrecht über die Art der Nacherfüllung zusteht, da eine Nachbesserung an jeder einzelnen Maske wegen technischer Unmöglichkeit, zumindest aber wegen unzumutbarem Aufwand verweigert werden könnte.

175

5.

176

Der tenorierte Zinsanspruch beruht zu einem kleinen Teil auf dem von der Beklagten bereits in der Klageerwiderung vom 08.09.2021 erklärten Teilanerkenntnis (Bl. 228 d.A.). Im Übrigen hat er seine Grundlage in den §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 5.1 des Vertrages.

177

III.

178

Die Klägerin hat dagegen keinen Anspruch auf Zahlung von 1.785.000,- € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. Februar 2021 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung von 2.500.000 Schutzmasken des Typs wie unter der Rubrik „OP-Masken“ in der Anlage K4 (Bl. 78 d.A.) im Einzelnen beschrieben.

179

Der ursprünglich einmal entstandene Anspruch ist mit Ablauf des 30.04.2020 untergegangen. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziff. I. verwiesen.

180

IV.

181

Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den Klageanträgen zu I. bis III. bezeichneten Gegenleistungen in Annahmeverzug befindet, ist nur bezüglich des Antrags zu II. begründet. Insoweit sind die wechselseitigen Pflichten der Parteien aus dem Vertrag bisher nicht wegen Fristablaufs untergegangen und liegen die Voraussetzungen von §§ 293, 295 S. 1 BGB vor.

182

V.

183

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 1.338.750,- EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2020.

184

Sie macht insoweit die Bezahlung der 250.000 Schutzmasken, welche sie am 24.06.2020 unter Avisnummer „Nummer6“ nebst Unteravisnummern abgeliefert hat, geltend.

185

1.

186

Auch insoweit haben die Parteien ursprünglich einen Kaufvertrag in Gestalt des Open-House-Vertrages vom 04./08.04.2020 geschlossen.

187

2.

188

Der Anspruch ist nicht gemäß § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages untergegangen.

189

Zwar hat die Klägerin die entsprechende Teillieferung weder fristgerecht avisiert noch fristgerecht geliefert. Die Parteien haben sich jedoch nachträglich, nämlich im Rahmen des E-Mail-Verkehrs vom 15. bis 19.06.2020 zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und der Zeugin C von B, auf eine Abweichung von dieser Regelung geeinigt.

190

Zunächst ist der Inhalt des E-Mail-Verkehrs zwischen den Parteien unstreitig (vgl. Bl. 109 ff. und insbesondere Bl. 114 ff. d.A.). Demnach hat die Klägerin am 15.06.2020 um einen Lieferslot für die 250.000 Masken gebeten. Dies wurde von der Zeugin C zunächst unter Hinweis auf das abgeschlossene Open-House-Verfahren abgelehnt und die Klägerin an das Bundesministerium der Gesundheit (BMG) verwiesen. Daraufhin wandte sich der damalige Geschäftsführer der Klägerin am 17.06.2020 unter anderem an das Ministerium und bat dort erneut um einen Lieferslot (Bl. 116 d.A.). Unter dem 19.06.2020 hat die Zeugin C die Lieferung dann doch noch ausdrücklich bestätigt. Die Klägerin hat daraufhin ihrerseits die Anlieferung zum zugeteilten Termin bestätigt.

191

Diese wechselseitigen Erklärungen sind als einvernehmliche Änderung des ursprünglichen Vertrages dahingehend, dass für diese eine Anlieferung ausnahmsweise § 3 Ziff. 3.2 nicht mit dem Datum 30.04.2020, sondern nur noch mit dem neuen Lieferdatum gelten soll, auszulegen. So hat die Zeugin unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass grundsätzlich eine Lieferung ausgeschlossen ist und jede Änderung ohne Zustimmung des Ministeriums, also der Beklagten, nicht in Betracht kommt. Indem auf die Anfrage beim BMG doch noch die Zuteilung durch B erfolgte, durfte die Klägerin redlicherweise davon ausgehen, dass für diese Teillieferung die Rechtsfolgen des eigentlich bereits erfolgten Fristablaufs doch nicht gelten sollten. Im Übrigen sollte der Vertrag aber unverändert fortgelten, da die Parteien die Einigung erkennbar im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Vertragsinhalt vorgenommen und von weiteren Modifizierungen gerade abgesehen haben. Dementsprechend ist der Vertragsinhalt im Hinblick auf die 250.000 Masken so zu lesen, dass lediglich das ursprüngliche späteste Lieferdatum durch das einvernehmlich nachvereinbarte Lieferdatum ersetzt wurde.

192

Die Zeugin C handelte dabei auch in Vollmacht der Beklagten. Nachdem die Beklagte ihr diesbezügliches Bestreiten im Termin vom 14.07.2023 nicht mehr aufrechterhalten hat, gilt es als zugestanden, dass eine Zustimmung des BMG vorlag und war die Vernehmung der Zeugin C entbehrlich geworden.

193

3.

194

Unschädlich ist auch, dass die Beklagte bereits zuvor, nämlich am 12.06.2020, den Rücktritt vom Vertrag hinsichtlich der bis dahin noch nicht gelieferten Masken erklärt hatte. Wie bereits dargestellt, lief dieser Rücktritt aufgrund der automatisch eingetretenen Rechtsfolge des § 3 Ziff. 3.2 ins Leere. Wenn zudem die Parteien nach der Rücktrittserklärung einvernehmlich den ursprünglichen Vertrag unter Verzicht auf diese Rechtsfolge wiederaufleben lassen, ist ihr übereinstimmende Wille dahingehend zu verstehen, dass auch auf die Rücktrittserklärung keine Folgen mehr gestützt werden können.

195

4.

196

Ein Zurückbehaltungsrecht aus § 320 BGB steht ihr insoweit nicht zu, da die Masken mangelfrei geliefert worden sind.

197

5.

198

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 280 Abs. 1, 286 Abs. 1, 2 Nr. 2, 288 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 5.1 des Vertrages.

199

VI.

200

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zuletzt einen Anspruch auf Zahlung von 7.915,56 EUR auf angefallene vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten.

201

Aufgrund des Verzugs ist die Beklagte dem Grunde nach zur Erstattung der auf Klägerseite angefallenen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verpflichtet.

202

Der Höhe nach können die Kosten jedoch nur nach einem Gegenstandswert von 1.636.488,- EUR berechnet werden, da nur insoweit die geltend gemachten Forderungen begründet waren. Dies sind bei einer 1,3 Gebühr zzgl. 20,- EUR Pauschale insgesamt 10.331,46 EUR.

203

Unstreitig hat die Beklagte bereits vorgerichtlich 2.415,90 EUR erstattet.

204

Der Zinsanspruch hat seine Grundlage in §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB. Der erhöhte Zinssatz des § 288 Abs. 2 BGB ist dabei nicht einschlägig, da es sich bei den Anwaltskosten nicht um ein Entgelt für eine Ware oder Dienstleistung, sondern um Verzugsschadensersatz handelt.

205

B.

206

Die von der Beklagten erhobene Eventualwiderklage ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

207

I.

208

Die Eventualwiderklage ist zulässig.

209

1.

210

Die Änderung der Eventualwiderklageanträge ist zulässig, da sie zumindest sachdienlich sind, indem bereits vorhandener Prozessstoff verwendet werden kann und ein möglicher neuer Rechtsstreit zu den geltend gemachten Forderungen verhindert werden könnte.

211

2.

212

Unschädlich ist beim aktuellen Antrag, dass die gestellte Bedingung nicht in dem Erfolg oder Misserfolg der Verteidigung gegen die Klage, sondern in einem bestimmten Aspekt der vom Gericht gewählten Begründung (hier: dass das Gericht feststellt, dass ein Fixgeschäft wirksam vereinbart worden ist) liegt. So ist es nicht erforderlich, dass der Hauptantrag der Beklagten auf Abweisung der Klage und ihr Hilfsantrag auf Verurteilung der Klägerin in einem wirklichen Eventualverhältnis stehen, dass also der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch nur begründet sein kann, wenn auch das Klagebegehren begründet ist. Es genügt, dass die mit der Eventualwiderklage verfolgten Ansprüche mit dem Klageanspruch oder den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln rechtlich zusammenhängen (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, ZPO § 260 Rn. 15).

213

Die genannte Bedingung ist auch hinreichend bestimmt. Zwar wird das (Nicht-) Vorliegen eines Fixgeschäftes als bloße rechtliche Vorfrage nicht „festgestellt“, wird also insbesondere nicht der Rechtskraft zugänglich sein. Es war jedoch erkennbar als Voraussetzung gemeint, dass das Gericht seine Entscheidung zumindest auch mit dem Vorliegen eines Fixgeschäfts bzw. mit dessen Rechtsfolgen begründet, diese Frage also nicht verneint oder offenlässt.

214

Diese Bedingung ist eingetreten. Die nur noch im Raum stehenden Eventualklagewiderklageanträge zu 2. bis 4. aus dem Schriftsatz vom 11.07.2023 (Bl. 1753 d.A.) betreffen alle die Lieferung mit der Avisnummer „Nummer5“ mit 30.600 Schutzmasken. Wie bei den Ausführungen zur Klage dargestellt, haben die Parteien mit § 3 Ziff. 3.2 des Vertrages die Rechtsfolgen eines absoluten Fixgeschäftes für den Fall der nicht rechtzeitigen Lieferung vereinbart. Dies ist insbesondere unter Berücksichtigung der AGB-Prüfung auch wirksam erfolgt. Eine Einschränkung dahingehend, dass die Eventualwiderklage für den Fall, dass sich die Fixabrede nicht auf die Schlechtleistung bezieht, ist der Bedingung nicht zu entnehmen.

215

3.

216

Die in § 33 ZPO definierte Konnexität zwischen Klage- und Widerklagegegenstand ist gegeben und das Gericht damit auch zuständig, da die verschiedenen Rechtsverhältnisse, aus denen Anspruch auf Zahlung und Gegenanspruch auf Aufwendungsersatz und Rücknahme folgen, ihrem Zweck und nach der Verkehrsanschauung wirtschaftlich als ein Ganzes, als ein innerlich zusammengehöriges Lebensverhältnis erscheinen.

217

4.

218

Das Feststellungsinteresse betreffend den Aufwendungsersatz folgt aus dem Umstand, dass es sich bei der Lagerung um einen andauernden Zustand mit noch ungewissem Ende handelt und der Beklagten eine Bezifferung der entsprechenden Kosten noch nicht möglich ist. Betreffend den Annahmeverzug beruht es auf den Regelungen der §§ 756, 765 ZPO und § 300 Abs. 1 BGB.

219

II.

220

Die Eventualwiderklage ist – zum Teil nur derzeit – unbegründet.

221

1.

222

Die Beklagte hat gegen die Klägerin dem Grunde nach keinen Anspruch auf Erstattung der Lagerkosten für die Aufbewahrung der unter Avisnummer „Nummer5“ gelieferten Masken aus § 304 BGB. Die Klägerin befand sich mit deren Abholung nicht seit dem 16.06.2020, 24 Uhr in Annahmeverzug, da der unter dem 12.06.2020 erklärte Rücktritt aus den vorgenannten Gründen unwirksam war.

223

2.

224

Aus dem vorgenannten Grund scheidet auch die Feststellung des Annahmeverzugs an sich aus.

225

3.

226

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Abholung der 30.600 Masken aus § 346 Abs. 1 BGB, da mangels wirksamen Rücktritts der Kaufvertrag nicht in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

227

Der Anspruch kann zumindest derzeit auch nicht auf § 439 Abs. 6 S. 2 BGB gestützt werden. Zwar sind die Masken unstreitig mangelhaft; mangels Nachbesserungsverlangen der Beklagten konnte bisher aber keine Rücknahmeverpflichtung der Klägerin fällig werden. Da der Käufer zwischen den beiden Formen der Nacherfüllung wählen (oder auch völlig auf Nacherfüllung verzichten) kann, ist der Anspruch auf Nacherfüllung ein verhaltener Anspruch. Er muss also jederzeit, aber nur auf Verlangen des Käufers erfüllt werden und darf ohne ein solches Verlangen auch nicht erfüllt werden (BeckOK BGB/Faust, 68. Ed. 1.11.2023, BGB § 439 Rn. 29). Die Klage ist demnach insoweit nur als derzeit unbegründet abzuweisen, da aufgrund der zugestandenen Mangelhaftigkeit der Abholungsanspruch dem Grunde nach besteht und nur noch nicht fällig ist.

228

C.

229

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 S. 1, 2 ZPO.

230

D.

231

Der Streitwert wird auf 15.048.625,- EUR (Klage 15.038.625,- EUR, Eventualwiderklage 10.000,- EUR) festgesetzt.