Urteil vom Landgericht Karlsruhe - 3 O 195/06

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Mitgläubiger 5.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.05.2006 zu zahlen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils für die Kläger vollstreckten Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Kläger machen nach Erlass eines Teilanerkenntnisurteiles noch Ansprüche gegen die Beklagten im Zusammenhang damit geltend, dass der zu der von ihnen vom Beklagten erworbenen Eigentumswohnung zugehörige Doppelparker nur ein Einparken mit PKW bis zu einer Höhe von maximal 150 cm zulässt.

Sie erwarben je zur Hälfte mit notariellem Kaufvertrag vom 14.03.2002 (K 1, AHK 1-23) vom Beklagten Wohnungseigentum an der Wohnung Nr. 4, verbunden mit dem Doppelparker in der Tiefgarage, im Aufteilungsplan mit Nr. 1/3 bezeichnet, des von ihm auf dem Anwesen … zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abschließend errichteten Mehrfamilienwohnhauses mit fünf Wohnungen und einer gemeinschaftlichen Tiefgarage mit sechs PKW-Einstellplätzen. Infolge Gebrauchsregelung gehörte für die Kläger hierzu die untere Parkebene des Doppelparkers. Diese lässt nur ein Einparken mit PKWs mit einer Höhe von maximal 150 cm zu. Sie ist für eine Vielzahl von PKWs, insbesondere solche mit Dachreling, danach nicht geeignet. Ein Hinweis hierauf im notariellen Kaufvertrag findet sich nicht. Nach der Gewährleistungsregel im Kaufvertrag richten sich die Rechte und Ansprüche bei Sachmängeln am Bauwerk nach den gesetzlichen Bestimmungen des Werksvertragsrechts des BGB. Die Rechte und Ansprüche erfassen nur solche Mängel, die in der fehlerhaften Errichtung des Bauwerks begründet sind (K 1, AHK 17).

Die Kläger bezogen im April 2002 ihre Wohnung. Im Oktober 2002 versuchten sie nach Abschluss der Putzarbeiten und Abbau des Gerüstes im Bereich der Garage erstmals, den Stellplatz mit ihrem PKW zu erreichen. Dabei stellten sie fest, dass dieser für ihren Opel Omega nicht ausreichend dimensioniert war. Sie beanstandeten mit Anwaltsschreiben vom 31.10.2002 (K 5, AHK 55/57) den Stellplatz als mangelhaft. Der Beklagte teilte ihnen daraufhin mit Schreiben vom 13.11.2002 (K 6, AHK 59) mit, der Stellplatz sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Vertrages am 15.03.2002 bereits baulich errichtet gewesen, sie hätten sich vor Abschluss des Kaufvertrages mit der Situation vertraut gemacht und die tatsächlichen Eigenschaften der veräußerten Sache begutachtet. Besondere Eigenschaften der Sache seien im Kaufvertrag nicht versichert. Die Kläger leiteten daraufhin mit Schriftsatz vom 15.01.2003 ein Selbstständiges Beweissicherungsverfahren - Az. 3 OH 3/03 - vor dem Landgericht Karlsruhe ein. Der Beklagte trat dem Antrag mit Anwaltsschriftsatz vom 14.03.2003 (Beiakten, AS 13) entgegen und wies darauf hin, dass in der Kleingarage, wie den Parteien bekannt gewesen sei, lediglich Doppelparker vorhanden seien und der Opel Omega der Antragsteller ohne weiteres dafür geeignet sei. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. S. kam in seinem Gutachten vom 12.01.2005 (K 3, AHK 35-51) zum Ergebnis, dass der geplante und vor Ort eingebaute Doppelparker der Firma … Kompakttyp trotz des geringen Plattformabstandes von 1,5 m in der Lage sei, gängige PKW- und Kombitypen aufzunehmen. Es gäbe jedoch eine nennenswerte Anzahl von Kraftfahrzeugen, die man ebenfalls noch als normal übliche PKWs bezeichnen könne, wie z. B. Kombis mit Dachreling, den Smart und die DB A-Klasse, für die dieser Lifter nicht geeignet sei. Auf diese Gebrauchseinschränkung sei nach Ansicht des Sachverständigen hinzuweisen. Die Konstruktion des Parklifters sei unter den gegebenen maßlichen Bedingungen nicht korrigierbar.

Mit Anwaltsschreiben vom 09.02.2005 (K 10, AHK 89/91) begehrten die Kläger daraufhin gegenüber dem Beklagten Minderung des Kaufpreises hinsichtlich des Doppelparkers.

Sie haben von dem nach dem notariellen Erwerbsvertrag dem Beklagten geschuldeten Preis einen Einbehalt in Höhe von 10.000,00 EUR vorgenommen im Hinblick auf von ihnen geltend gemachte Mängel an der Zufahrt sowie die Prozesskosten.

Die Kläger behaupten,

sie seien vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass der Doppelparker nur für PKW bis zu einer Höhe von 1,50 m geeignet sei. Ausgehend von einem marküblichen Kaufpreis für einen derartigen Tiefgaragenstellplatz/Doppelparker in Höhe von 15.000,00 EUR sei ein Minderungsbetrag in Höhe von jedenfalls 5.000,00 EUR für den Mangel angemessen.

Die Kläger beantragen nach Erlass des Teilanerkenntnisurteiles vom 02.11.2006 (AS 91/93) noch

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 5.000,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet,

er habe noch vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags im März den Parklifter den Klägern erläutert und vorgeführt. Dabei habe er ausdrücklich auf das am Parklifter angebrachte Datenblatt des Herstellers (vergl. beispielhaft das im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 31.01.2007 übergebene, AS 177) hingewiesen, wonach dieser nur für PKW bis zu einer Höhe von 1,5 m geeignet sei. Die Benutzungsbeschreibung sei einsehbar gewesen, der Parklifter zu Fuß zu erreichen, wenn auch nicht befahrbar. Die Kläger hätten Kenntnis gehabt, dass der Doppelparker lediglich mit Fahrzeugen bis zu einer Höhe von 1,50 m benutzbar sei.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften vom 05.10.2006 (AS 71-77) und 17.01.2007 (AS 151-175) Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme der Zeugen A., B. und C., D., E. und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17.01.2007 (AS 151-175) verwiesen. Die Akten des Landgerichts Karlsruhe - Az.: 3 OH 3/03 - waren beigezogen.

Entscheidungsgründe

Der noch streitige Klageantrag Ziff. 2 ist zulässig und begründet.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden die Vorschriften des BGB in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229, § 5 EGBGB.

Die Kläger haben als Mitgläubiger gemäß §§ 634 Nr. 3, 638, 633 Abs. 1, 2, 432 BGB einen Anspruch auf Minderung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe von 5.000,00 EUR.

1. Sie begehren Minderung gemäß § 634 Nr. 3 BGB. Die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts finden vorliegend sowohl im Hinblick auf den Charakter des Vertrages als Werkvertrag mit Verpflichtung des Beklagten zur Bauerrichtung sowie gemäß Abschnitt E. 2 des notariellen Erwerbsvertrages Anwendung.

2. Das Bauwerk weist hinsichtlich des von den Klägern erworbenen Doppelparkers einen Sachmangel im Sinne von § 633 BGB auf.

a) Unter Berücksichtigung der gebotenen Auslegung nach dem Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB konnten die Kläger im Hinblick auf den notariellen Erwerbsvertrag, nach dessen Wortlaut sie einen Doppelparker in der Tiefgarage erwarben, infolge Gebrauchsregelung zugewiesen die untere Parkebene, davon ausgehen, dass sie damit einen Parkplatz in der Tiefgarage für gängige PKW-Typen erhielten. Hinreichende Anhaltspunkte für eine vertraglich vereinbarte Einschränkung hinsichtlich des Typs oder der Größe des Personenkraftwagens nach dem Wortlaut des Vertrags sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es mag zwar sein, dass der Erwerber eines derartigen Doppelparkers nicht ohne weiteres davon ausgehen kann, dass er auch mit einem Van wie etwa einem PKW VW Sharan auf der unteren Ebene eines derartigen Doppelparkers sein Fahrzeug abstellen kann; der streitige Doppelparker ist in seiner unteren Parkebene jedoch unstreitig lediglich für Fahrzeuge bis zu einer Höhe von 150 cm geeignet bei einem Plattformabstand zur oberen Parkebene von 155 cm. Diese Höhe lässt nach dem überzeugenden und nachvollziehbaren Gutachten des Sachverständigen S. für eine Vielzahl serienmäßiger Personenkraftwagen eine Nutzung nicht zu. Lässt sich der erworbene Garagenabstellplatz danach nicht einmal mit handelsüblichen (kleineren) Personenkraftwagen nutzen, hat er nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit, ist jedoch zumindest für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung nicht geeignet im Sinne von § 633 Abs. 1, Abs. 2 BGB (vgl. LG Tübingen, NJW-RR 2004, 267).

b) Der Beklagte erbringt nicht den ihm obliegenden Beweis, dass in Abweichung des sich aus der notariellen Vertragsurkunde nach dem oben Gesagten ergebenden Vertragsinhalts aus Umständen außerhalb dieser Urkunde sich ein anderes Auslegungsergebnis ergibt, wonach die Kläger den Erwerb eines Parklifters mit den sich aus dem Herstellerblatt ergebenden Einschränkungen mit ihm vereinbart haben und diese Abrede aufgrund eines gewissen Niederschlags in der notariellen Urkunde auch unter Berücksichtigung von § 311 b BGB wirksam wäre. Vielmehr ist das Gericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Parteien hinsichtlich des Parklifters vor Abschluss des notariellen Erwerbsvertrags keine über den Wortlaut des notariellen Vertrags hinausgehenden Vereinbarungen diesbezüglich getroffen haben.

aa) Zwar erstreckt sich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend dem Umfang des Beurkundungszwangs nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit derselben nicht teil, weshalb der angeblich arglistig Getäuschte auch in solchen Fällen die Behauptung des Gegners widerlegen muss, er sei ordnungsgemäß aufgeklärt (BGH, NJW 2003, 2380, 2382; BGH, Urteil vom 20.06.1986, Az.: V ZR 158/85, zit. nach juris; BGH, WM 1985, 699; 700; vergl. auch OLGR Düsseldorf 1996, 61, 62; Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 125 RN. 15). Vorliegend geht es indes nicht darum, ob der Beklagte durch Erteilung einer gebotenen Information einer Aufklärungspflicht nachgekommen ist und deshalb ein vertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss nicht greift, sondern darum, welche Eigenschaften des Erwerbsobjekts die Parteien vertraglich vereinbart haben. Auch dann ist es allerdings grundsätzlich Sache der Partei, die aus einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung einen Anspruch für sich herleitet, die tatsächlichen Umstände, die Grundlage einer für sie günstigen Auslegung sind (Erklärungstatbestand), darzulegen und, auch durch Widerlegung entgegenstehenden Vortrags, zu beweisen. Anderes gilt aber, wenn über das Rechtsgeschäft eine Urkunde aufgenommen ist, für solche Umstände, die außerhalb der Urkunde liegen. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde wirkt sich in einem solchen Falle dahin aus, dass die Beweislast für außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) -die Partei trifft, die sich auf sie beruft (BGH, NJW 1999, 1702, 1703; BGH, NJW 2002, 3164, 3165). Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, dass das Beurkundete in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, dass für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt. Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) - wie hier nach dem oben Gesagten - einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die außerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte, Äußerungen der Parteien außerhalb der Urkunde und anderes, bleiben hierbei allerdings außer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts (BGH, NJW 2002, 3164, 3165). Danach obliegt vorliegend dem Beklagten die Beweislast dafür, dass entgegen der durch den notariellen Erwerbsvertrag begründeten Vermutung des Vertragsinhalts die Parteien den von ihm vorgetragenen abweichenden Geschäftsinhalt vereinbart haben.

bb) Diesen Beweis hat der Beklagte nicht zu führen vermocht. Zwar hat er bei seiner informatorischen Anhörung gemäß § 141 ZPO im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.10.2006 vorgetragen (AS 73), er habe bei einem gemeinsamen Besichtigungstermin mit den Klägern die Funktionen des Doppelparkers erklärt. Dieser sei zum damaligen Zeitpunkt schon eingebaut, es sei jedoch noch Styropor angebracht gewesen und man habe ihn noch nicht bedienen können. Er habe dabei auf das Merkblatt der Firma W. hingewiesen. Mitte März habe er bei einem erneuten gemeinsamen Besichtigungstermin den Klägern den Doppelparker vorgeführt.

Demgegenüber hat der Kläger Ziff. 1 informatorisch angegeben, sie hätten bei der Besichtigung des Objektes zwar auch die Räumlichkeiten betreten, in denen sich der Doppelparker befindet. Die untere Ebene des Doppelparkers sei jedoch nicht sichtbar gewesen und ein Schild des Herstellers hätten sie weder bemerkt noch sei vom Beklagten darauf hingewiesen worden. Die Funktionalität des Doppelparkers hätten sie erstmals Ende Oktober 2002 erlebt.

Demgegenüber hat die Zeugin D. bei ihrer Vernehmung bekundet (AS 161/163), ihr Mann habe den Klägern erklärt, wie der Doppelparker funktioniere und sie auf das Schild der Herstellerfirma hingewiesen. Es sei auch darüber gesprochen worden, welches Auto - einen Citroen - die Kläger fahren würden und, dass es hineinpasse in die untere Ebene des Doppelparkers. Baumaterialien oder dgl. seien zum damaligen Zeitpunkt auf dem Doppelparker nicht abgelegt gewesen. Ihr Mann habe ausdrücklich darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des unteren Doppelparkers die Höhe beschränkt sei und die Maße auf dem Schild stehen würden. Die Zeugin E. hat hierzu bekundet (AS 163/165) der Beklagte habe den Klägern die Funktionsweise des Doppelparkers erläutert und auf die Maße einschließlich der Höhe hingewiesen. Über die Fahrzeughöhe sei gesprochen worden und der Beklagte habe auf das Schild hingewiesen. Baumaterial sei damals in der Garage nicht eingelagert gewesen.

Die Zeugin F. gab an (AS 169-173), sie sei vom Beklagten über die technischen Daten/Maße bezüglich des von ihr erworbenen Doppelparkers informiert worden und habe sich zusätzlich beim Hersteller kundig gemacht. Der Beklagte habe sie auf die Höhenbegrenzung von 1,500 m bei den unteren Doppelparkern hingewiesen. Das Datenblatt des Herstellers habe im März 2002 sichtbar an der Wand gehangen. Erst im Sommer 2002 sei die Garage mit Bauschutt, Ziegelsteinen und anderen Baumaterialien voll gestellt gewesen. Demgegenüber hat der Zeuge A. bekundet (AS 153/155), bei der Besichtigung der Garage durch ihn im Februar 2002 habe er vom Beklagten keinen Hinweis hinsichtlich einer nur eingeschränkten Nutzung erhalten und auch kein Datenblatt des Herstellers bemerkt.

Der Zeuge B. hat ausgesagt (AS 159/161) ebenfalls im April 2002 sei die Garage voll gewesen mit Baumaterialien wie Ziegeln, Steinen, Planen etc. Die Zeugin C. (AS 157) hat dies für die Zeit ihres Einzugs Anfang Mai 2002 bestätigt.

Danach ist nicht ersichtlich, wieso das Gericht den Angaben des Beklagten und den Aussagen der Zeuginnen D. und E., die ersichtlich bemüht waren, eine für ihn günstige Aussage zu machen, mehr Glauben schenken soll als dem Vortrag der Kläger. Die Aussagen der Zeugen zum Zustand der Garage widersprechen sich teilweise. Die Zeugen A., B. und C. und F. konnten keine sachdienlichen Angaben dazu machen, ob der Beklagte die Kläger auf die zulässigen Höhenmaße im Doppelparker das Merkblatt des Herstellers hingewiesen hat. Die Zeugin D. hat als Ehefrau des Beklagten ein unmittelbar eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Auch die Zeugin E. ist nicht unbeteiligt. Sie hat gleichfalls ersichtlich ein Interesse an dem Rechtsstreit, was bereits daraus folgt, dass sie ohne Ladung zum Termin zur mündlichen Verhandlung vom 05.10.2006 erschien. Sie hat ferner nach ihrer eigenen Aussage keine Haftpflichtversicherung abgeschlossen, weshalb ihre persönliche Inanspruchnahme durch den Beklagten wegen der von den Klägern beanstandeten Mängel nicht ausgeschlossen ist. Im Übrigen weichen die Aussagen der Zeuginnen D. und E. von dem eigenen Vortrag des Beklagten bei seiner informatorischen Anhörung ab. Nicht einmal er hat schriftsätzlich oder bei seiner informatorischen Anhörung gemäß § 141 ZPO vorgetragen, dass er konkret mit den Klägern über die maximal zulässige Höhe von PKWs für die Benutzung des Doppelparkers gesprochen hat. Im Übrigen wäre nichts naheliegender gewesen, als unmittelbar nach der Beanstandung des Doppelparkers durch die Kläger diesen konkret mitzuteilen, er habe sie auf das Merkblatt des Herstellers hingewiesen, aus dem sich die Höhenmaße ergaben, und mit ihnen ausdrücklich über die zulässige Maximalhöhe gesprochen. Derartige Angaben finden sich jedoch weder in dem Schreiben des Beklagten vom 13.11.2002 noch seinem Vortrag im Rahmen des nachfolgenden Beweissicherungsverfahrens. Vielmehr erstmals nach Hinweis der Kläger auf die Entscheidung des Landgerichts Tübingen vom 05.03.2003 in der Klageschrift vom 15.05.2006, in der ausdrücklich auf das Herstellerdatenblatt abgestellt wird, hat der Beklagte in der Klagerwiderung vom 23.06.2006 vorgetragen, er habe die Kläger ausdrücklich auf das am Parklifter angebrachte Datenblatt der Firma … hingewiesen. Unter diesen Umständen ist das Gericht sogar davon überzeugt (§ 286 ZPO), dass der Beklagte keinen derartigen Hinweis den Klägern erteilt hat und über die maximal zulässige Höhe von PKW zur Benutzung des Parklifters entgegen den Aussagen der Zeuginnen D. und E. nicht gesprochen wurde.

3. Die Kläger sind nicht nach § 640 Abs. 2 BGB mit ihrem Minderungsrecht ausgeschlossen. Der Beklagte erbringt nach dem oben Gesagten auch nicht den Beweis, dass den Klägern der Mangel bei Abnahme bekannt war (vgl. zur Beweislast: Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 640 Rn. 13). Entgegen seiner Auffassung trägt er die Beweislast auch dafür, dass den Klägern der Mangel des Doppelparkers zu diesem Zeitpunkt bekannt war. Die von ihm vorgelegte Entscheidung des OLG Celle vom 19.12.2002, Az. 4 U 111/02 (AHB 13-19 = OLGR Celle 2003, 149, 150) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie ist schon vom dogmatischen Ansatz her unzutreffend. Die Kläger machen keinen Schadensersatzanspruch aus einer Nebenpflichtverletzung - Verletzung der Auskunfts- und Informationspflicht - geltend, für die in der Tat nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen sie die Beweislast tragen würden (vgl. BGH, NJW-RR 1990, 1422, 1423; NJW-RR 2006, 1345, 1346), sondern sie begehren Minderung im Hinblick auf einen von ihnen nachgewiesenen Mangel (vergl. auch BGH, NJW 1999, 1702, 1703 zu § 439 BGB a. F.). Auch der Hinweis des OLG Celle auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht fehl. Die zitierte Entscheidung des BGH (NJW 2001, 64, 65) wiederholt lediglich, was sich schon aus allgemeinen Beweislastgrundsätzen ergibt: Dass der Käufer, der sich bei vertraglichem Gewährleistungsausschluss auf eine arglistige Täuschung des Verkäufers hinsichtlich von Sachmängeln beruft, für den gesamten Arglisttatbestand die Darlegungs- und Beweislast trägt. Sie bezieht sich mithin auf einen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

Der Beklagte erbringt den ihm obliegenden Beweis nach dem oben gesagten nicht zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO). Auf die Ausführungen wird Bezug genommen.

Die Kläger haben den mangelhaften Parklifter danach nicht durch Bezug der Wohnung im April 2002 rügelos in Kenntnis des Mangels abgenommen. Seine Nutzung war für sie vielmehr erst Monate später nach Abbau des Gerüstes im Bereich der Garage und deren Befahrbarkeit mit ihrem PKW gegeben. Eine Umkehr der Beweislast gemäß § 363 BGB, der dem Gläubiger die Beweislast nicht nur für die Nichterfüllung, sondern auch für die Mangelhaftigkeit der Leistung auferlegt (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 363 Teil RN.3; BGH, Urteil vom 15.11.2006, XII ZR 120/04; BGH, NJW 1985, 2328, 2329), kommt unter diesen Umständen nicht in Betracht.

4. Einer Fristsetzung gemäß §§ 638 Abs. 1, 636, 281 Abs. 1 BGB bedurfte es vorliegend nicht gemäß § 281 Abs. 2 BGB, denn der Beklagte hat eine Nachbesserung zum einen durch sein vorprozessuales und prozessuales Verhalten ernsthaft und endgültig verweigert. Eine Nachbesserung der mit einem Sondernutzungsrecht für die Kläger versehenen unteren Parkebene ist im Übrigen nachträglich nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. in seinem Gutachten vom 13.03.2003 auch technisch nicht möglich. Die Kläger müssen sich deshalb auch nicht auf ihren gem. E: 2 des notariellen Erwerbsvertrags vereinbarten Nachbesserungsanspruch beschränken.

5. Der Höhe nach beläuft sich der Minderungsanspruch der Kläger gemäß § 638 Abs. 3 BGB zumindest auf die geltend gemachten 5.000,00 EUR, §§ 638 Abs. 3 Satz 2 BGB, 287 ZPO. Dabei legt das Gericht bei seiner Schätzung die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. in seinem Schreiben vom 10.07.2006 in dem Beweissicherungsverfahren vor dem erkennenden Gericht - Az. 3 OH 3/03 - zugrunde (dort AS 169). Danach reduziert sich der Wert eines vollwertigen Tiefgaragenplatzes in dieser Lage in Höhe von ca. 8.000,00 EUR infolge der nur eingeschränkten Nutzbarkeit um 30 %, woraus sich eine ersatzfähige Differenz von jedenfalls 5.000,00 EUR ergibt.

6. Der Beklagte kann nicht einwenden, dass die Kläger durch die Geltendmachung der Minderung gegen das Gebot von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verstoßen.

a) Die Kläger waren nicht verpflichtet, mit der Miteigentümerin und Zeugin F. Verhandlungen hinsichtlich eines Tausches der Stellplätze zu führen. Ein treuwidriges Verhalten ihrerseits käme allenfalls in Betracht, wenn die Zeugin ihnen ein verbindliches, formgerechtes, für sie kostenneutrales Angebot unterbreitet hätte, das ihrerseits nur noch der Annahme bedurft hätte. Hinreichende Anhaltspunkte dafür sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und ergeben sich insbesondere auch nicht aus der Aussage der Zeugin F..

b) Die Geltendmachung der Minderung durch die Kläger ist auch nicht deshalb treuwidrig, weil sie ihrerseits von dem von ihnen aufgrund des notariellen Erwerbsvertrages geschuldeten Preises noch einen Betrag in Höhe von 10.000,00 EUR einbehalten haben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Grundsatz zum Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB, wonach der Besteller diesen nicht verlangen kann, wenn er den geschuldeten Betrag durch Aufrechnung gegen einen Vergütungsanspruch verlangen kann (Palandt/Sprau, a. a. O., § 637 RN. 8 m. w. N.), überhaupt auf die geltend gemachte Minderung übertragbar ist. Jedenfalls sind die Kläger zu einer derartigen Aufrechnung wegen der ferner vom Beklagten geschuldeten, mit dem Teilanerkenntnisurteil ausgeurteilten Mangelbeseitigung hinsichtlich des Einfahrtsbereiches sowie der Prozesskosten nicht verpflichtet. Dies gilt um so mehr, als eine Aufrechnung nach E: 6 des ersichtlich vom Beklagten vorformulierten notariellen Erwerbsvertrags für sie nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen soll erfolgen können.

7. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Im Endurteil war einheitlich über die Kosten auch hinsichtlich des anerkannten Antrags zu entscheiden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Beschluss vom 16.02.2007

Der Streitwert wird in Abänderung des Streitwertbeschlusses vom 05.10.2006 (AS 77) für die Zeit bis zum 02.11.2006 auf 10.000,00 EUR festgesetzt und ab dem 03.11.2006 auf 5.000,00 EUR (Klageantrag Ziff. 1 5.000,00 EUR, Klageantrag Ziff. 2 5.000,00 EUR).

Gründe