Tenor

Unter Zurückweisung des Rechtsmittels des Beklagten wird auf die An-schlussberufung der Kläger das am 29. Juni 2007 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal - Einzelrichter - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage und seiner Widerklage verurteilt,

a) an die Kläger als Gesamthandsgläubiger 157.269,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 108.291,88 EUR seit dem 25. Juni 2005 und aus 48.977,35 EUR seit dem 28. Oktober 2005 und

b) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-satz bis zum 31.05.2005 aus jeweils 5.443,69 EUR seit dem 04. 01., 04.02., 04.03., 04.04. und 04.05.2004, aus jeweils 3.745,44 EUR seit dem 04. 06., 04. 07., 04. 08., 04. 09., 04.10. und 04.11.2004, aus weite-ren 9.623,44 EUR seit dem 04.12.2004 und aus jeweils 9.795,47 EUR seit dem 04. 01., 04. 02., 04. 03., 04. 04. und 04.05.2004 zu zahlen,

c) die im Kellergeschoss, Erdgeschoss (Ladenlokal) und dem ersten

Obergeschoss gelegenen Räume im Hause P-Str. 1 – 3 in X. zu räu-men und an die Kläger herauszugeben.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden den Klägern zu 4%, dem Beklag-ten zu 96%, die des zweiten Rechtszuges den Klägern zu 10%, dem Beklag-ten zu 90% auferlegt

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Gegenseite leistet vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Kläger sind nach ihrem verstorbenen Vater (künftig: Erblasser) Eigentümer des Geschäftshauses P-Str. in zentraler Lage der Stadt X.. Durch schriftlichen, mit dem Erblasser und dessen Ehefrau geschlossenen Vertrag vom 17. Februar 1973 (künftig: auch MV) mietete der Beklagte ab 01. August 1973 zum Betrieb seiner Apotheke im Erd-, Ober- und Kellergeschoss des Gebäudes gelegene Geschäftsräume, die er zuvor auf seine Kosten innen und außen baulich verändern ließ, darunter - entsprechend der vertraglich eingegangenen Verpflichtung - die Herstellung der Fassadenverkleidung nach den Bauplänen des im Vertrag bezeichneten Architekten (künftig: Baupläne). Das zunächst auf 20 Jahre befristete Mietverhältnis, für dessen Verlängerung um weitere 10 Jahre dem Mieter ein Optionsrecht eingeräumt worden war, verlängerten der Erblasser und der Beklagte durch Nachtrag vom 21. August 1985 (künftig: Nachtrag 1985) bis zum 31. Juli 2003. Das ihm gleichzeitig wiederum eingeräumte 10-jährige Optionsrecht übte der Beklagte bereits durch Erklärung vom 28. Januar 1993 aus. Durch Nachtrag vom 31. März 1995 (künftig: Nachtrag 1995) kamen die Parteien u. a. überein, dass der ursprüngliche Mietvertrag in der Fassung des Nachtrags 1985 zwischen Ihnen maßgeblich sei und wegen der Optionsausübung bis zum 31. Juli 2013 fortgelte. Im Verlaufe des Jahres 2003 kam es zwischen ihnen zum Streit um die Miethöhe, die der Beklagte wegen "negativer Veränderungen" in der umgebenden Vermietungsstruktur und dadurch ausgelöster Rückgänge der Apothekenumsätze gemindert sah. In dem über die Kürzungen im Zeitraum von August bis Dezember 2003 in Höhe von knapp 50% der monatlichen Miete geführten Rechtsstreit (17 O 450/03 LG Wuppertal, künftig: Vorprozess) unterlag der Beklagte; die Kläger mussten gegen ihn zur Durchsetzung des Titels mehrfach Vollstreckungszwang androhen.

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Auch ab Januar 2004 zahlte der Beklagte die nach dem Vertrag geschuldete und wertgesicherte Miete (11.321,69 EUR/mtl., ab Januar 2005 11.524,08 EUR mtl.) nicht, sondern kürzte sie bis einschließlich November 2004 um 5.878,00 EUR/mtl.; ab Dezember 2004 zahlte er gar keine Miete mehr. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 07. Juni 2004 kündigte er das Mietvertragsverhältnis ordentlich mit gesetzlicher Frist und begründete den Mieteinbehalt mit Ungezieferbefall (Mäuse, Ratten, Schaben), dessen Beseitigung er unter Androhung fristloser Kündigung verlangte. Nach Ablauf der dafür zunächst bis zum 20. Juni 2004 gesetzten und mit Schreiben vom 31. August 2004 bis zum 10. September 2004 verlängerten Abhilfefrist kündigte er das Mietverhältnis "fristlos" mit einer Auslauffrist bis zum Ablauf des 30. August 2005. Die Kläger widersprachen der Kündigung. Nachdem Ende Oktober 2005 die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über die Fortsetzung des Mietverhältnisses zu für den Beklagten günstigeren Mietpreiskonditionen endgültig gescheitert waren, kündigte dieser mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 23. November 2005 erneut, widersprach der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses und weigerte sich im hier anhängigen Zahlungsprozess unter Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht, die Mietsache zu räumen und an die Kläger herauszugeben. Mit Schreiben vom 26. November 2006 kündigten schließlich auch die Kläger das Vertragsverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzugs, forderten den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Mieträume auf und widersprachen ihrerseits einer Fortsetzung des Mietverhältnisses.

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Die Kläger haben den Beklagten erstinstanzlich zunächst auf Zahlung rückständiger Mieten (01/04 bis 10/05) und dann auch auf Räumung und Herausgabe der Mietsache in Anspruch genommen. Sie haben eine Rechtspflicht zur Ungezieferbeseitigung geleugnet und geltend gemacht, Einschlupflöcher (z. B. durch undichte Anschlüsse der Fassadenverkleidung, Schächte der Klimaanlage, undichte Eingangstür) habe der Beklagte zu vertreten; hilfsweise haben sie die Ansicht vertreten, die Miete sei um allenfalls 10% gemindert.

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Der Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und mit der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 476.000 EUR (nebst Zinsen) Zug um Zug gegen Räumung und Herausgabe der Mietsache gefordert. Er hat geltend gemacht: Für die baulichen Mängel, insbesondere die zahlreichen Schlupflöcher, durch die das Ungeziefer seit dem Frühsommer 2004 ständig in das Gebäude eindringe, seien allein die Kläger verantwortlich. Deshalb seien die von ihm nach fruchtloser Fristsetzung wiederholt erklärten fristlosen Kündigungen des Vertragsverhältnisses wirksam. Wegen völliger Unbrauchbarkeit der Geschäftsräume infolge des Ungezieferbefalls habe er keine Miete geschuldet; die von den Klägern erklärte fristlose Kündigung sei unwirksam. Ferner sei der Apothekenbetrieb infolge des Ungezieferbefalls wertlos und unverkäuflich geworden, wodurch ihm der mit der Widerklage geltend gemachte Schaden entstanden sei. Das Mietverhältnis sei im Übrigen auch wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot (unterbliebene Verbindung der Baupläne mit der Vertragsurkunde, fehlende Berechnung des Verteilungsschlüssels) wirksam mit gesetzlicher Frist gekündigt worden. Eine stillschweigende Vertragsfortsetzung nach dem 30. August 2005 habe es nicht gegeben, weil es bei den schließlich gescheiterten Verhandlungen zur Vertragsfortsetzung um geänderte Mietkonditionen gegangen sei.

7

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht - Einzelrichter - nach Beweisaufnahme (Vernehmung von Zeugen, Einholung eines Sachverständigengutachtens) den Beklagten verurteilt, die näher bezeichneten Geschäftsräume zu räumen und an die Kläger herauszugeben und an diese für die Zeit von Januar 2004 bis Oktober 2005 rückständige, ab Juni 2004 wegen Ungezieferbefalls um 25% monatlich geminderte Miete in Höhe von insgesamt 137.819,94 EUR (nebst Zinsen) zu zahlen. Die weitergehende Mietzinsklage und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage des Beklagten hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Miete sei wegen des festgestellten Ungezieferbefalls ab Juni 2004 zwar gemindert, aber nur um monatlich 25%; ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht an der geschuldeten Miete sei individualvertraglich ausgeschlossen (§ 7 Abs. 1 MV); dem Beklagten sei ferner, wie sich seinem gesamten Verhalten entnehmen lasse, zumutbar gewesen, das Vertragsverhältnis fortzusetzen, so dass seine fristlosen Kündigungen unwirksam seien; Gründe für eine ordentliche Kündigung des befristeten Mietverhältnisses gebe es nicht. Die fristlose Kündigung der Kläger wegen Zahlungsverzugs sei dagegen begründet, weshalb der Beklagte auch zur Räumung und Herausgabe der Mietsache zu verurteilen sei. Aus dem Ungezieferbefall erwachsene Schadensersatzansprüche habe der Beklagte nicht schlüssig darlegt, weshalb auch seine Widerklage ohne Erfolg bleibe.

8

Dagegen richten sich die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger.

9

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend, das Landgericht sei mit dem erkennenden Einzelrichter unrichtig besetzt gewesen, weshalb schon aus diesem Grund das angefochtene Urteil ohne weitere Sachprüfung aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen sei; im Übrigen beantragt er,

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1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die ganze Klage abzuweisen und

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2. die Kläger zu verurteilen, an ihn 490.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09. Juli 2001 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der durch den Beklagten von den Klägern gemieteten Apothekengeschäftsräume auf dem Grundstück X., P-Str. 1 - 3, bestehend aus dem im Erdgeschoss liegenden Ladenlokal in einer Größe von ca. 83 m², des weiteren im ersten Obergeschoss gelegenen Apothekenraums in einer Größe von ca. 91 m² und des im Kellergeschoss gelegenen Apothekenlagerraums von ca. 68 m².

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Die Kläger haben Anschlussberufung eingelegt und beantragen,

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1. die Berufung zurückzuweisen und

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2. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie

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a) 157.269,23 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem aus 108.291,88 EUR seit dem 25. Juni 2005 und aus 48.977,35 EUR seit dem 28. Oktober 2005,

16

b) weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum 31.05.2005 aus jeweils 5.443,69 EUR seit dem 04. 01., 04. 02., 04. 03., 04. 04. und 04. 05. 2004, aus jeweils 3.745,44 EUR seit dem 04. 06., 04. 07., 04. 08., 04. 09., 04. 10. uns 04. 11. 2004, aus weiteren 9.623,44 EUR seit dem 04. 12. 2004 und aus jeweils 9.795,47 EUR seit dem 04. 01., 04. 02., 04. 03., 04. 04. und 04. 05. 2004 zu zahlen.

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Sie sind der Auffassung, dass die Miete um maximal 15% gemindert sei, so dass der Beklagte ihnen weitere 10% der einbehaltenen Mieten schulde.

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Der Beklagte bittet um

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Zurückweisung der Anschlussberufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

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Die Kläger haben aus dem angefochtenen Räumungstitel die Zwangsvollstreckung betrieben und sind nach Rückgabe der Räume durch den Beklagten seit dem 14. Januar 2008 wieder im Besitz der hier umstrittenen Geschäftsräume. Sie haben die mit der Anschlussberufung verbundene Klageerweiterung (Mieten der Monate November 2005 bis März 2007, monatlich um 15 % gemindert) im Senatstermin zurückgenommen.

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B.

23

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, während die Anschlussberufung der Kläger begründet ist.

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I. Es gibt entgegen der Ansicht des Beklagten keine Veranlassung, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren ohne Sachprüfung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen. Vielmehr entscheidet der Senat gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO in eigener Zuständigkeit. Nach der genannten Bestimmung darf das Berufungsgericht die ihm angefallene Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, nur dann unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen, wenn dessen Verfahren an einem wesentlichen Mangel leidet, eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und diese Vorgehensweise mindestens von einer Prozesspartei beantragt wird. Liegt nur eine der genannten Voraussetzungen nicht vor, ist die Aufhebung und Zurückverweisung gesetzlich untersagt. Liegen indes alle Voraussetzungen vor, kann das Berufungsgericht aufheben und zurückverweisen, muss es aber nicht (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 538 Rn 6 m. w. N.). Daraus folgt, dass jeder erstinstanzlich unterlaufene Verfahrensmangel durch das sich anschließende zweitinstanzliche (korrekte) Verfahren geheilt werden kann. Das gilt ungeachtet der Schwere des hier und auch schon im ersten Rechtszug gerügten Verfahrensverstoßes auch für die falsche Besetzung des Gerichts, trotz seiner grundrechtlichen Relevanz gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BGH NJW 2008, 1672 = MDR 2008, 763; Senat ZMR 2008, 44 - Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH, Beschl. v. 02. 05. 2007, Az. XII ZR 178/06; ebs. BGH NJW-RR 1991, 472f zu § 540 a.F.; vgl. auch Senat, Urt. v. 03. 04. 2001, Az. 24 U 53/00 zu § 540 a.F.; Zöller/Gummer/Heßler, aaO Rn 14 m. w. N.). Keine Partei hat ein verfahrensrechtlich anerkennenswertes Interesse daran, einen erstinstanzlichen Verfahrensfehler durch jene Instanz statt im eröffneten zweiten Rechtzug beseitigen zu lassen, zumal eine solche Verfahrensweise nicht zuletzt dem allseitigen Interesse an einer beschleunigten Prozessführung widerspräche. Der "gesetzliche Richter" im Sinne des Art. 101 Abs. 1 GG ist jetzt das Berufungsgericht (BGH NJW 2008, 1672 = MDR 2008, 763). Der Rechtsstreit ist im zweiten Rechtszug entscheidungsreif, so dass hier auch die Notwendigkeit entfällt, die vom Beklagten (mit durchaus guten Gründen) gerügten erstinstanzlichen Verfahrensfehler auf ihre Berechtigung zu prüfen.

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II. Im Ergebnis ohne Erfolg bekämpft der Beklagte seine Verurteilung zur Räumung und Herausgabe der Apothekengeschäftsräume.

26

1. Obwohl die Kläger seit dem 14. Januar 2008 wieder im Besitz der Mietsache sind, ist hinsichtlich des vom Beklagten mit der Berufung unverändert (auch) bekämpften Räumungs- und Herausgabeanspruchs keine Erfüllung eingetreten. Davon könnte nur dann die Rede sein, wenn der Beklagte Erfüllungsbereitschaft gehabt hätte (vgl. BGH NJW-RR 1998, 1572f; Senat MDR 2008, 1029 m. w. N.). Diese hatte er indes nicht; er hat die Apothekengeschäftsräume vielmehr nur wegen des angedrohten Räumungszwangs und deshalb unfreiwillig zurückgegeben, so dass über den angegriffenen Räumungs- und Herausgabeanspruch sachlich entschieden werden muss.

27

2. Das Räumungs- und Herausgabebegehren ist gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet. Das Mietverhältnis ist durch die Kündigung der Kläger vom 26. November 2006 gemäß §§ 542 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a BGB wegen Zahlungsverzugs beendet worden, was den Räumungs- und Herausgabeanspruch auslöst.

28

a) Die Ansicht des Beklagten, die Kündigung der Kläger habe das Mietverhältnis nicht (mehr) beenden können, weil es bereits durch seine eigenen Kündigungen beendet worden sei, ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Die vom Beklagten ausgesprochenen Kündigungen sind ausnahmslos unbegründet.

29

aa) Das gilt, wie das Landgericht im Ergebnis richtig erkannt hat, zunächst für die ordentlichen Kündigungen mit gesetzlicher Frist.

30

(1) Im Ergebnis ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, die bloße Bezugnahme auf die mit der Vertragsurkunde nicht verbundenen Baupläne verstoße gegen das Schriftformgebot des § 566 Satz 2 BGB a. F. (jetzt § 550 Satz 2 BGB).

31

(a) Allerdings liegt ein solcher Verstoß vor, wenn wesentliche Bestandteile des Mietvertrags nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen, sondern in bezogene Anlagen ausgelagert werden und diese der Vertragsurkunde bei Unterzeichnung entweder nicht beigefügt worden oder gar nicht vorhanden sind (BGH NJW 2007, 288; 2006, 140, 141; NJW-RR 2002, 8, 9). Es dürfte auch richtig sein, dass die Baupläne wesentlicher Vertragsbestandteil gewesen sind, denn aus ihnen ging hervor, welche wesentlichen Bauleistungen der Beklagte noch zu erbringen hatte, die nach dem Vertragsinhalt entschädigungslos in das Eigentum des Vermieters übergehen sollten.

32

(b) Der bei Vertragsschluss herrschende Schriftformmangel ist indes geheilt. Das ist zwar nicht durch die nach Vertragsschluss hergestellte Bauleistung geschehen, denn Bezugnahmen auf Umstände außerhalb der Urkunde wahren nur dann die Schriftform, wenn diese Umstände bei Vertragsschluss gegeben sind (vgl. BGH NJW 2007, 1817). Geheilt worden ist der ursprüngliche Schriftformmangel vielmehr spätestens durch die schriftformwahrende Unterzeichnung des Nachtrags 1995. Zwar sind auch dieser Vereinbarung die Baupläne nicht beigefügt worden. Im Unterschied zur Lage bei Vertragsschluss hatte der Beklagte zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Nachtrags 1995 aber die Bauleistungen erbracht. Dadurch haben die Baupläne ihre frühere Funktion, einen wesentlichen Teil des Vertragsinhalts zu beschreiben, verloren. Die Baupläne sind bei der Unterzeichnung des Nachtrags 1995 durch die körperlich vorhandene, den Vertragsparteien bekannte und von ihnen akzeptierte Bauleistung selbst ersetzt worden, so dass die frühere unwirksame Bezugnahme auf die aus der Mietvertragsurkunde ausgelagerten Baupläne im unterzeichneten Nachtrag ohne Relevanz ist (vgl. zu rechtsähnlichen Fällen der Heilung formunwirksam abgeschlossener Mietverträge durch formwirksam abgeschlossene Nachträge BGHZ 160, 97 = BGH NJW 2004, 2962 sub II.1;. NJW 2007, 3273, 3275 sub Nr. II).

33

(c) In diesem Zusammenhang ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Laufzeitbefristung bleibt auch der Umstand, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss 1973 zur Verteilung der Nebenkosten noch nicht die Flächenmaße kannten und sich deshalb in der Urkunde auf die noch zu herzustellende Flächenberechnung des Architekten bezogen haben. Abgesehen davon, dass auch dieser Mangel spätestens durch den unterzeichneten Nachtrag 1995 geheilt worden wäre, wurde bereits mit dieser unbestimmten Regelung im Ursprungsvertrag die Schriftform des § 566 BGB a.F. gewahrt. Maßgeblich für die Einhaltung der gebotenen Schriftform wesentlicher Vertragsinhalte ist lediglich, dass die Einigung über sie beurkundet und ihr Inhalt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmbar ist, wobei für die Bestimmbarkeit auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände zurückgegriffen werden darf, wenn diese ebenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorliegen (vgl. BGH NJW 2007, 1817 und 3273, 3274f; NJW 2006, 139; NJW 1999, 3257, 3259). Diese Bedingungen waren bei Vertragsschluss im Jahre 1973 bezogen auf den vom Flächenmaß abhängigen Betriebskostenverteilungsschlüssel erfüllt.

34

(2) Das Vertragsverhältnis konnte auch nicht wegen über dreißigjähriger Vertragsdauer gemäß § 544 Satz 1 BGB mit gesetzlicher Frist ordentlich gekündigt werden. Die Berechnung der Laufzeit im Sinne des § 544 BGB setzt nicht am 01. August 1973, sondern erst mit dem beiderseitig freiwillig abgeschlossenen Verlängerungsvertrag am 21. August 1985 ein (vgl. BGH NJW 1996, 2028), so dass die mit dem Nachtrag 1985 neu vereinbarte Vertragslaufzeit (einschließlich der eingeräumten Option) von 28 Jahren, nämlich bis zum Ablauf des 31. Juli 2013 maßgeblich ist.

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bb) Der Beklagte war wegen des Ungezieferbefalls auch nicht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags berechtigt. Auch wenn Ursachenbeiträge aus der Verantwortungssphäre der Kläger mitverantwortlich dafür geworden sind, dass der vertragsgemäße Gebrauch der Apothekenräume nicht uneingeschränkt gewährleistet gewesen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB), war dem Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls sowie unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar, das Mietverhältnis fortzusetzen, § 543 Abs. 1 BGB. Ob eine Vertragsstörung das Recht einer Partei auslöst, ein Mietverhältnis vorzeitig fristlos zu kündigen, hängt insbesondere dann, wenn es wie im Streitfall schon viele Jahre durchgeführt worden ist und noch eine langjährige Bindung besteht, von einer umfassenden Erfassung aller Störungsursachen, einer gründlichen Betrachtung und Gewichtung der zugrunde liegenden Motive und leitenden Ziele und einem etwaigen Verschulden der Handelnden sowie einer umfassenden und gerechten Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 543 Rn 33f). Bei der Erfassung und Beurteilung der Motive und Ziele der handelnden Personen ist auch das spätere Prozessverhalten einzubeziehen, soweit es geeignet ist, Schlüsse auf die Absichten und Ziele im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung zu ziehen. Diese Prüfung und Interessenabwägung geht hier zum Nachteil des Beklagten aus.

36

(1) Zu Recht setzt das Landgericht nicht erst bei den Ereignissen ab Juni 2004 an, sondern betrachtet auch die Zeit davor, allerdings zu Unrecht nur die Zeit ab Januar 2004. Einzubeziehen ist auch die Zeit seit August 2003. Denn es war in der Tat der Beklagte, der bereits zu diesem Zeitpunkt auf das bis dahin seit 30 Jahren - soweit feststellbar - im Wesentlichen störungsfrei und einvernehmlich durchgeführte Vertragsverhältnis in grober Weise einwirkte und die Rechte der Kläger vorsätzlich, nachhaltig und in schwerwiegender Weise verletzte, indem er nämlich bereits ab August 2003 die geschuldete Miete zehn Monate lang, nämlich bis einschließlich Mai 2004 willkürlich und ohne jeden Rechtsgrund um rund 50% minderte mit dem erklärten Ziel, die Kläger zur Herabsetzung der monatlichen Miete auf den von ihm in dieser Zeit und diesem Umfeld für angemessen gehaltenen Preis zu nötigen, ohne darauf einen rechtlichen Anspruch zu haben. Dabei geht der Senat davon aus, dass wegen nachteiliger struktureller Entwicklungen im Umfeld der Apothekengeschäftsräume in den vorausgegangenen Jahren die ortsübliche Miete deutlich gesunken war mit der Folge, dass sich zu Lasten des Beklagten das ihm durch die frühzeitige Optionsausübung vertraglich und gesetzlich gemäß § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB bis zum Ablauf des 31. Juli 2013 zugewiesene Risiko verwirklichte, die Mietsache verwenden, insbesondere mit ihr die kalkulierten Gewinne erwirtschaften zu können (BGH NJW 2000, 1714; Senat OLGR Düsseldorf 2005, 79 und 2006, 103 jew. m. w. N.). Dieses ihm zugewiesene Risiko versuchte der Beklagte ersichtlich mithilfe schwerer und rücksichtsloser Vertragsverstöße auf die Kläger zu verlagern. Dabei kalkulierte er damit, die Kläger wegen der verschlechterten Chancen zur Weitervermietung der Apothekengeschäftsräume von einer fristlosen Kündigung abhalten zu können.

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(2) Diese Ziele gab der Beklagte auch in den folgenden Monaten nicht auf, wie einerseits der Verlauf der zwischen den Parteien geführten Verhandlungen zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit reduzierter Miete belegt und wie andererseits die Handhabung des erstmals ab Anfang Juni 2004 zu Tage tretenden Ungezieferbefalls durch den Beklagten zeigt. Dessen Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache war, wie das Landgericht richtig festgestellt hat, zunächst noch geringen Ausmaßes, gleichwohl bauschte der Beklagte sie unmäßig auf, um sein im Vorprozess verfehltes Ziel, die Miete künftig zu halbieren, auf Kosten der Kläger doch noch durchzusetzen. Erst als auf Veranlassung der Kläger zu Beginn des Jahres 2005 zahlreiche Giftköder ausgelegt und Fallen aufgestellt wurden, traten, was wegen der Wirkung der Bekämpfungsmaßnahmen plausibel ist und den Bekundungen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen entspricht, die Folgen des Befalls deutlicher hervor. Der Beklagte nahm das evident zum Vorwand, um die Kläger verstärkt unter Verhandlungsdruck zu setzen, indem er, wie noch auszuführen sein wird (vgl. die nachstehenden Erwägungen sub Nr. III), die schon ab Juni 2004 im Übermaß einbehaltene Miete ab Dezember 2004 auf Null minderte und über die Minderung hinaus zu Unrecht für sich ein Zurückbehaltungsrecht in Anspruch nahm, wie ebenfalls noch auszuführen sein wird (vgl. die nachstehenden Erwägungen sub Nr. IV). Die von ihm selbst ausgesprochenen Kündigungen nahm er deshalb auch nicht ernst. Das wird indiziert durch die fristlose Kündigung mit einjähriger Auslauffrist (!), die unterbliebene Rückgabe der Mietsache auch nach deren Ablauf, die erneut fristlos ausgesprochenen Kündigungen nun ohne Auslauffrist, ohne aber, was konsequent gewesen wäre, die angeblich völlig unbrauchbaren und verseuchten Räume unverzüglich zurückzugeben, durch die haltlose, nur der Verschleierung seiner wirklichen Absichten (Nutzung der Räume ohne Gegenleistung) dienende Reklamation eines rechtlich nicht existenten Zurückbehaltungsrechts an den Räumen (§§ 578 Abs. 1, 570 BGB) angeblich zur Sicherung von, was ebenfalls noch auszuführen sein wird (vgl. die nachstehenden Erwägungen sub Nr. V), evident nicht bestehenden Schadensersatzansprüchen, verbunden mit der ersichtlich bewusst falschen Behauptung, die mit unbelastetem Grundbesitz ausgestatteten Kläger seien nicht solvent (!).

38

(3) Die Ansicht des Beklagten, die Kläger hätten für den Ungezieferbefall gewährleistungsrechtlich allein einzustehen, ist rechtsirrtümlich.

39

(a) Der Beklagte übersieht, dass er auf solche baulichen Mängel, die aus seiner Risikosphäre stammen, keine Gewährleistungsrechte aus § 536 BGB und demnach auch kein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses aus § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB stützen kann (vgl. BGH NJW 2000, 2344; NJW-RR 2005, 235; Senat ZIP 2000, 580, 582f = OLGR Düsseldorf 2000, 184; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn 205; Staudinger/Emmerich, BGB, 2006, § 536 Rn 62; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III.B Rn 1340 jew. m. w. N.). Der Mieter trägt gemäß § 242 BGB auch das gewährleistungsrechtliche Risiko solcher Mängel, die allein auf Veränderungen der Mietsache beruhen, die der Vermieter nur auf Wunsch des Mieters vorgenommen hat (Wolf/Eckert/Ball, aaO; Bub/Treier/Kraemer, aaO; Staudinger/Emmerich, aaO; OLG München NJW-RR 1996, 243; Senat aaO; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 976). Das gilt dann erst recht, wenn der Mieter die Veränderung selbst vorgenommen hat.

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(b) Es ist unstreitig, dass es der Beklagte vertraglich übernommen hatte, auf seine Kosten und für seine geschäftlichen Zwecke die Außenfassadenverkleidung herzustellen, den Innnenaus- und Umbau der Geschäftsräume auszuführen und eine Klimaanlage zu installieren. Alle Mängel, die dem Gebäude in diesen Bereichen anhaften und die ursächlich dafür sind, dass das Ungeziefer in die Apothekenräume eindringen konnte, fallen demnach prima facie in den Risikobereich des Beklagten, wobei er sich Ausführungsfehler der von ihm beauftragten Werkunternehmer auch gewährleistungsrechtlich zurechnen lassen muss (Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn 551; Staudinger/Emmerich, aaO, Rn 63). In seinen Risikobereich fallen entgegen seinem unsubstanziierten Vortrag auch Schließmängel der elektrischen Eingangsschiebetür. Der Einbau der Schiebetür gehörte gewiss zum vom Beklagten vertraglich übernommenen Ausbau der Geschäftsräume für die Zwecke des Apothekenbetriebs, so dass auch deren Mängel prima facie in den Risikobereich des Beklagten fallen. Seine Behauptung, die Tür sei bei Beginn des Mietverhältnisses (01. August 1973) bereits installiert gewesen, besagt nichts über die Verteilung der Risikosphären. Maßgeblich für deren Bestimmung ist nicht das Datum des Mietvertragsbeginns, sondern das mehr als fünf Monate davor liegende Datum des Vertragsschlusses (17. Februar 1973).

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(c) Nach diesen Grundsätzen fallen nahezu sämtliche für Ratten und Mäuse in Betracht kommenden Einschlüpfe in den Risikobereich des Beklagten. Das gilt zunächst für die elektrische Schiebetür, deren Anschlüsse nach den Feststellungen des Sachverständigen G. auch im geschlossenen Zustand nicht ausreichend dicht sind, so dass zumindest Mäuse auf diesem Weg, vor allem des Nachts, in die Apotheke gelangen konnten. Das gilt aber auch für die offenen Anschlüsse der Fassadenverkleidung im Erdgeschoss im Bereich unter den Schaufenstern und im ersten Obergeschoss im Bereich der Brüstung, durch die, wie der Beklagte selbst immer wieder vorgetragen hat, Ratten und Mäuse auch dann noch eindringen konnten, nachdem die Kläger hier - aber ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - Abdichtungsmaßnahmen ergriffen hatten, die nach der Behauptung des Beklagten allerdings unzureichend gewesen sind. Als verantwortlicher Hersteller der Fassadenverkleidung ist es ihm versagt, deren Dichtigkeitsmängel den Klägern anzulasten. Im Ergebnis das Gleiche gilt für die diversen Öffnungen an Wänden, Kabel- und Rohrverbindungen. Nach dem Mietvertrag war der Beklagte für den gesamten Innenausbau der Apotheke auf seine Kosten verantwortlich. Dazu gehörte, vorhandene Wandöffnungen ordnungsgemäß zu verschließen. Der Beklagte behauptet auch nicht, dass die in Rede stehenden Öffnungen von den Klägern, ihren Rechtsvorgängern oder durch von diesen beauftragten Erfüllungsgehilfen nachträglich hergestellt worden sind.

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(d) Allerdings bleiben die Kläger gewährleistungsrechtlich verantwortlich für den Schabenbefall. Diese Insekten sind nach den Feststellungen des Sachverständigen G. und des sachverständigen Zeugen P. typischerweise über das Fernheizungssystem, das zum Verantwortungsbereich des Vermieters gehört, vor allem in die Kellerräume des Gebäudes eingedrungen. Dabei kommt es für die Frage, ob deswegen ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Mangel vorliegt, entgegen der Meinung der Kläger nicht entscheidend darauf an, ob sie deswegen ein Verschulden trifft (darauf kommt es nur bei nachträglichen Mängeln zur Begründung von Schadensersatzansprüchen an, § 536a Abs. 1 BGB). Auch unverschuldete Mängel, z. B. so genannte Umweltmängel, sind Fehler der Mietsache und können, vor allem wenn sie nicht behebbar sind, das Kündigungsrecht des Mieters auslösen.

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(4) Die gebotene Interessenabwägung geht, was nach den getroffenen Feststellungen zu den beiderseitigen Verursachungsbeiträgen der Vertragsstörungen im Zeitpunkt der vom Beklagten ausgesprochenen Kündigungen keiner vertieften Erörterungen mehr bedarf, eindeutig zum Nachteil des Beklagten aus. Ob dieses Ergebnis allein schon von den sonst zutreffenden Erwägungen des Landgerichts getragen wird, kann dahinstehen. Es wird jedenfalls getragen mit Blick auf die den Beklagten zusätzlich belastende, vom Landgericht übersehene Risikozuweisung des größten Teils des Ungezieferbefalls, während die zwar nicht zu leugnende Mitverantwortlichkeit der Kläger aber nur zu einer vergleichsweise geringfügigen Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Geschäftsräume geführt hat.

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b) Die von den Klägern am 26. November 2006 wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses ist dagegen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB wirksam. Die Kläger haben ihr Kündigungsrecht, was nach Befriedigung des Titels aus dem Vorprozess aufgrund des neuerlichen Zahlungsverzugs ab Januar 2004 neu entstanden ist, nicht etwa verwirkt, weil sie mehr als zwei Jahre mit der Kündigungserklärung zugewartet hatten. Eine Verwirkung kommt nur in Betracht, wenn der Beklagte darauf hätte vertrauen dürfen, dass die Kläger ihre Rechte nicht mehr ausüben werden. Davon kann im Streitfall mit Blick den Monat für Monat anwachsenden Zahlungsrückstand nicht die Rede sein, zumal ein Mieter, der ständig gegen seine Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag vorsätzlich verstößt, nicht schutzwürdig ist.

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III. Ebenfalls ohne Erfolg bekämpft der Beklagte die Zahlungen, zu denen er verurteilt worden ist. Im Gegenteil, das Landgericht hat die mit 25% angesetzte Minderungsquote zu Lasten der Kläger zu hoch angesetzt, weshalb deren Anschlussberufung vollen Erfolg hat. Mit Blick auf den von den Klägern gewährleistungsrechtlich zu verantwortenden geringen Verursachungsbeitrag für die Gebrauchsbeeinträchtigung der Apothekenräume ist die Miete keinesfalls um mehr als 15% gemindert (§ 287 ZPO). Das führt zu folgender Abrechnung:

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Zeile	Position	Beträge/EUR	Beträge/EUR
01	Mieten 01/04 – 05/04: (11.321,69 €/Mon - 5.878,00 €/Mon) x 5 Mon		27.218,45
02	Mieten 06/04 – 11/04: (11.321,69 €/Mon - 5.878,00 €/Mon) x 6 Mon	32.662,14
03	Mietminderung Zeile 02: 15/100 x 6 Mon x 11.321,69 €/Mon	- 10.189,52
04	Geminderte Mieten 06/04 – 11/04: 6 Mon x 4.627,14 €/Mon		22.472,62
05	Miete 12/04	11.321,69
06	Mietminderung Zeile 05: 15/100 x 11.321,69 €	- 1.698,25
07	Geminderte Miete 12/04		9.623,44
08	Mieten 01/05 – 10/05 : 11.524,08 €/Mon x 10 Mon	115.240,81
09	Mietminderung Zeile 08: 15/100 x 115.240,80 €	- 17.286,11
10	Geminderte Mieten 01/05 – 10/05		97.954,70
11	Klageforderung		157.269,23

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IV. Der Beklagte hat, was sich ebenfalls zwanglos aus den Erwägungen des Senats zur Frage der Berechtigung seiner fristlosen Kündigungen ergibt (oben sub Nr. II), zu Unrecht für sich ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 BGB in Anspruch genommen. Dieses Recht steht im gegenseitigen Vertrag nur dem Gläubiger zu, der selbst vertragstreu ist (BGH NJW-RR 1995, 564, 565 m. w. N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 320 Rn. 6 m. w. N.). Da sich der Beklagte Anfang Juni 2004 seit 10 Monaten mit der Entrichtung der geschuldeten Miete zur Hälfte in Verzug befand (§ 286 BGB), hatte er seinerseits kein Recht, aus von den Klägern gewährleistungsrechtlich zu verantwortenden Mängeln der Mietsache Leistungsverweigerungsrechte herzuleiten. Dabei blieb es auch im gesamten Anspruchszeitraum. Zwar hatte der Beklagte schließlich die rückständigen Restmieten für August bis Dezember 2003 (unter Androhung von Vollstreckungszwang) geleistet, nicht aber die restlichen Mieten der Monate ab Januar 2004.

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V. Das Landgericht hat schließlich auch die Widerklage zu Recht abgewiesen. Auch das ergibt sich zwanglos aus den Erwägungen des Senat zur Frage der Berechtigung seiner fristlosen Kündigungen (oben sub Nr. II). Für den Ungezieferbefall sind die Kläger nur in geringem Maße verantwortlich. Im Übrigen ist die Beurteilung des Landgerichts richtig, dass der Beklagte den Kausalitätsnachweis nicht geführt hat.

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VI. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 S. 1, 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen; die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Berufungsstreitwert:

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1. Bis zum 16. 09. 2008 (vor Antragstellung)

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Berufungsantrag: Zahlung 137.819,94 €

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Räumung (12 x 11.524,08 €) 138.288,96 €

54

Widerklage 490.000,00 €

55

Streitwert/Berufung 766.108,90 €

56

Anschlussberufung (157.269,23 € - 137.819,94 €) 19.449,29 €

57

Klageerweiterung 170.009,23 €

58

Streitwert/Anschlussberufung 189.458,52 €

59

Summe 955.567,42 €

60

2. Danach (nach Rücknahme der Klageerweiterung) 785.558,19 €