Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 29.04.2009 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger auf das Konto der B AG H, einen Betrag in Höhe von EUR 20.820,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2008 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klage in Höhe eines Betrages von 23.380,00 EUR erledigt ist.

Die Beklagten zu 1 und 2 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger einen weiteren Betrag von 5.008,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges fallen zu 35 % den Klägern und zu 65 % den Beklagten zu 1 und zu 2 zur Last.

Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen zu 33 % den Klägern und zu 67 % den Beklagten zu 1 und 2 zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

G r ü n d e

2

A.

3

Die Kläger nehmen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner gemäß § 817 Satz 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 3, 5 MaBV auf Rückerstattung zuviel gezahlter Raten aus einem Bauträgervertrag und außerdem – auf Grund eines in 2. Instanz geschlossenen Zwischenvergleichs - auf Zahlung einer verwirkten Vertragsstrafe u.a. in Anspruch.

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Gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung des in II. Instanz noch anhängigen Zahlungsantrages ausgeführt:

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Ein Zahlungsanspruch der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB bestehe nicht, weil die Leistungen der Kläger nicht ohne Rechtsgrund erfolgt seien. Rechtsgrund für die Leistungen sei der notarielle Vertrag vom 29.12.2005 in der Fassung vom 13.02.2006, der rechtswirksam geschlossen worden sei. Zwar seien die von den Klägern geleisteten Abschlagszahlungen nach dem im Vertrag vom 13.02.2006 vereinbarten Zahlungsplan nicht im geleisteten Umfang fällig gewesen, jedoch sei die Rückforderung nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Mangels Anwendbarkeit der MaBV bestehe auch kein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 2. Ein Zahlungsanspruch folge auch nicht aus § 637 Abs. 3 BGB.

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Die Kläger haben form- und fristgerecht gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet:

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Das Landgericht habe verkannt, dass es nach der Rspr. des BGH für die Anwendbarkeit der MaBV entscheidend auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankomme. Die MaBV sei auf alle Verträge anzuwenden, bei denen die später bauausführende Firma zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages Eigentümerin des zu bebauenden Grundstückes sei. Eine solche Fallgestaltung liege hier vor. Die Kläger seien unstreitig erst nach Baubeginn und nach der Anforderung der ersten Rate Eigentümer geworden. Die Beklagte zu 1 sei nach Eigentumsumschreibung Bauherrin geblieben. Für den Begriff des Bauherrn sei entscheidend, dass dieser als Herr des gesamten Baugeschehens nach außen auftrete und bestimmenden Einfluss auf das gesamte Baugeschehen innehalte. Diese Merkmale träfen auf die Beklagte zu 1 zu. Sie sei während des gesamten Bauvorhabens für das Reihenmittelhaus gegenüber sämtlichen Dritten einschließlich der Behörden als Bauherrin aufgetreten. Sämtliche Schreiben seien an sie adressiert gewesen. Sie habe auch die Hoheit über das Baugeschehen gehabt und frei schalten und walten können. Es hätten keinerlei zwischenzeitliche Absprachen oder Klärungen mit den Klägern gegeben. Diese seien auch nicht befugt und in der Lage gewesen, selbständig Verträge mit Unternehmern für die einzelnen Gewerke zu schließen. Der Bestand des Grundstückskaufvertrages sei untrennbar mit dem Bestand des Werkvertrages verbunden gewesen. Ferner habe das erstinstanzliche Gericht nicht berücksichtigt, dass es ein von den Beklagten selbst so bezeichnetes Geschäftsmodell sei, die Vorschriften der MaBV zu umgehen, um am Markt als Bauträger günstiger auftreten zu können, da eine Abwicklung gemäß der MaBV durch die erforderliche Vorfinanzierung teurer sei. Bei der Abwicklung dieses Geschäftsmodells seien die Beklagten unterstützt worden vom Notar Dr. O, der u.a. dringend erforderliche Belehrungen unterlassen und vollstreckbare Ausfertigungen der Kaufvertragsurkunde vom 29.12.2005 erteilt habe ohne zu beachten, dass die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam und in der Urkunde vom 13.2.2006 ein anderer Zahlungsplan vereinbart worden sei. Schließlich seien die Beklagten vom Gutachter E unterstützt worden, der nicht unabhängig gewesen sei. Die Beklagte zu 1 werbe in den örtlichen Zeitungen stets als Bauträgerin. Der zwischen den Parteien vereinbarte Zahlungsplan im Vertrag vom 29.12.2005 müsse sich an den Anforderungen des § 3 Abs. 2 MaBV messen lassen. Dessen Voraussetzungen seien nicht erfüllt, demgemäß sei die Vereinbarung gemäß § 134 BGB nichtig. Gemäß § 641 BGB sei die Vergütung des Bauunternehmers erst mit Abnahme des Werkes fällig, so dass sie -die Kläger - die unberechtigt angeforderten Raten gemäß § 817 BGB heraus verlangen könnten. Die Raten seien auf der Grundlage des vereinbarten und notariell beurkundeten Kaufpreises von 140.000 Euro zu berechnen. Hierauf hätten die Kläger 10.000 EUR in bar an die von der Beklagten zu 1 eingeschaltete Maklerin Frau B gezahlt. Es gebe keine mündlichen Absprachen über einen höheren Kaufpreis.

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Die Parteien haben im Verlaufe des Berufungsverfahrens in der mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 16.11.2010 einen Zwischenvergleich geschlossen, der mit dem weiteren Zwischenvergleich vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2011 fortgeführt worden ist. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarungen im Zwischenvergleich wird auf die Sitzungsniederschriften vom 16.11.2010 (Bl. 882 ff. GA) und 15.03.2011 (Bl. 926 ff. GA) verwiesen.

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Die Kläger haben zunächst beantragt,

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das am 29.04. verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve abzuändern und

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1.

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie auf das Konto der B AG H, einen Betrag in Höhe von 68.420,00 EUR zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2.

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die Kosten des in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits der Beklagten zu 1 aufzuerlegen.

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Im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vom 31.5.2011 haben die Kläger ihre Zahlungsklage teilweise für erledigt erklärt und ihre Klage/Berufung auf der Grundlage der Vereinbarungen im Zwischenvergleich erweitert.

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Sie beantragen nunmehr,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie auf das Konto der B AG H, einen Betrag in Höhe von 30.000 EUR zuzügl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

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2. festzustellen, dass der zunächst geltend gemachte Zahlungsantrag von 68.420,00 EUR wegen eines Teilbetrages von 38.420,00 EUR erledigt ist,

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3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen weiteren Betrag von 5.008,02 EUR (aus dem Zwischenvergleich vom 15.3.2011, Nr. 2,6, saldiert mit Nr. 5) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.5.2011 zu zahlen,

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4. die Kosten des in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits der Beklagten zu 1 aufzuerlegen.

23

Die Beklagten schließen sich der Teilerledigungserklärung der Kläger nicht an und beantragen,

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die Berufung, auch die Berufungs-/Klageerweiterung, zurückzuweisen .

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Sie erwidern unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und das Urteil des Landgerichts:

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Der Änderungsvertrag vom 13.2.2006 sei als Scheingeschäft nichtig. Er habe der Stadt M, die irrtümlich von der Anwendbarkeit der MaBV ausgegangen sei, vorspiegeln sollen, dass der Ratenzahlungsplan den Vorschriften der MaBV entspreche. In Wirklichkeit habe man aber den Vertrag nach dem ursprünglichen Muster abwickeln wollen. So sei es auch geschehen. Auf die Wirksamkeit des Änderungsvertrages komme es letztlich nicht an, da die MaBV nicht anwendbar sei. Entscheidendes Kriterium sei, dass die Kläger erst hätten zahlen müssen, nachdem ihr Grunderwerb gesichert gewesen sei. Die Hoheit der Beklagten zu 1 über das Baugeschehen resultiere allein aus der Tatsache, dass sie als Generalunternehmerin tätig geworden sei. Die Kläger hätten jederzeit Sonderwünsche anmelden können. Sie hätten sich lediglich um das Bauvorhaben nicht kümmern brauchen. Das Rücktrittsrecht unter Ziff. V (3) des Vertrages hänge ausschließlich mit einer Besonderheit bei der Beantragung öffentlicher Mittel zusammen. Schließlich diene das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht dazu, die Kunden zu übervorteilen. Die Beklagte zu 1 sei im Niedrigpreissektor tätig und ermögliche durch die Art der Vertragsgestaltung die Vermeidung von Vorfinanzierungskosten und damit den Erwerb von Eigenheimen zu einem sehr niedrigen Preis. Die Tatsache, dass an dem Bauvorhaben nicht weiter gebaut worden sei, sei darin begründet, dass die Kläger nicht bereit gewesen seien, die anstehenden Raten zu zahlen. Die weiteren 6 Häuser seien seit mehreren Jahren fertiggestellt und bewohnt. Das Fehlen der Schallschutzmauer stelle keinen Mangel dar. Diese sei nicht in der Baubeschreibung enthalten und erst ein halbes Jahr später von der Stadt M zur Auflage gemacht worden. Schließlich werde die Einrede der Arglist erhoben. Die Kläger könnten nicht den Fortgang der Bauarbeiten verbieten und behindern und gleichzeitig die Rückzahlung geleisteter Raten verlangen. Darüber hinaus sei die Bezugsfertigkeit mittlerweile eingetreten. Die Kläger seien mit der Familie am 21./22.05.2011 eingezogen.

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Die Zahlung von 10.000,00 EUR an die Maklerin Frau B haben die Beklagten zunächst mit Nichtwissen bestritten. Sie haben mit Schriftsatz vom 12.2.2010 (GA 654 f) behauptet: Während der Weihnachtsferien sei der Beklagte zu 2 von Frau B über einen abgeschlossenen Vertrag vom 29.12.2005 mit einem Kaufpreis von 140.000 EUR informiert worden; von in bar erhaltenen 10.000 EUR habe Frau B nichts erwähnt. Hiervon hätten sie erst im Oktober 2007 erfahren, als die Kläger den Betrag von 10.000 EUR auf den Kaufpreis angerechnet haben wollten. Im November und Dezember 2009 habe der Beklagte zu 2 mit den Klägern unmittelbare Vergleichsverhandlungen geführt. Dabei hätten die Kläger ihm folgendes erzählt: Frau B habe ihnen das Objekt zum Preis von 150.000 EUR angeboten. Dieser Preis sei von der für die Bewilligung der Fördermittel zuständigen Stadt M als zu hoch befunden worden. Die Kläger hätten sich dann mit Frau B – auch um Grunderwerbsteuer und Notarkosten zu sparen – auf die Beurkundung eines Preises von 140.000 EUR und die Barzahlung von 10.000 EUR geeinigt. Frau B sei lediglich Abschlussvertreterin i.S.v. § 55 HGB und daher nicht zur Annahme von Zahlungen berechtigt gewesen. Nachdem der Senat zur Frage der Weiterleitung der 10.000 EUR an die Beklagte zu 1 Frau B als Zeugin geladen hatte, haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 10.3.2009 mitgeteilt, dass sie sich zur Förderung einer gütlichen Einigung die Zahlung von 10.000 EUR auf einen vereinbarten Kaufpreis von 150.000 EUR anrechnen lassen würden. Mit Schriftsatz vom 20.9.2010 tragen die Beklagten vor: Die Kläger hätten dem Beklagten zu 2 anlässlich des Gespräches vom 17.12.2009 folgendes mitgeteilt: Die in bar bezahlten 10.000 EUR vor dem Notartermin am 29.12.2005 seien an Frau B in bar übergeben worden. Das sei u.a. aus dem Grund, Grunderwerbsteuer und Notarkosten zu sparen, geschehen. Der tatsächlich gewollte und vereinbarte Kaufpreis für Grund und Boden und Gebäude belaufe sich damit auf 150.000 EUR.

28

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

29

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung von schriftlichen Gutachten sowie Anhörung des Sachverständigen A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Gutachten vom 19.07.2010, 15.11.2010 und 25.02.2011 sowie 18.04/09.05.2011 und den Berichterstattervermerk vom 01.06.2011 verwiesen.

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B.

31

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet.

32

Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückerstattung von zu viel gezahlten Raten in Höhe von EUR 20.820,00 zu. Die Beklagte zu 1 haftet insoweit gemäß § 817 Satz 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 MaBV, der Beklagten zu 2 gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 MaBV. Die Klage auf Rückzahlung zuviel gezahlter Raten war bei Rechtshängigkeit wegen eines weiteren Teilbetrages von 23.380,00 EUR begründet. Wegen dieses Teilbetrages ist während des Berufungsverfahrens vor Schluss der mündlichen Verhandlung Erledigung in der Hauptsache eingetreten. Die weitergehende Klage auf Rückerstattung von zu viel gezahlten Raten in Höhe von 24.220,00 EUR war bereits bei Rechtshängigkeit nicht begründet.

33

Die Kläger haben gegen die Beklagten einen weiteren Anspruch auf Zahlung von insgesamt 5.008,02 EUR aus dem Zwischenvergleich vom 15.03.2011, Nr. 2, 6, saldiert mit Nr. 5.

34

I.

35

Der Anspruch in Höhe von 20.820,00 EUR auf Rückerstattung zuviel gezahlter Bauraten ist gerechtfertigt, weil die Kläger in dieser Höhe Raten gezahlt haben, die sie nach dem notariellen Ergänzungsvertrag vom 13.2.2006 noch nicht schulden.

36

1.

37

Der notarielle Ergänzungsvertrag der Parteien vom 13.02.2006 ist wirksam zustande gekommen und kein Scheingeschäft. Zwar wurden die Kläger bei Abfassung des Ergänzungsvertrages zunächst von einer Notariatsangestellten vollmachtslos vertreten, jedoch haben die Kläger die Abänderung nachträglich in notariell beurkundeter Form genehmigt. Soweit die Kläger dem Notar vorwerfen, er habe wesentliche Belehrungen, Hinweise und Erklärungen ihnen gegenüber über die Bedeutung des Rechtsgeschäfts unterlassen, hindert dies die Wirksamkeit des Vertrages mit der Beklagten zu 1 nicht, zumal sie hierdurch auch keine rechtlichen Nachteile erleiden.

38

2.

39

Der Vertrag ist nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB als Scheingeschäft nichtig.

40

Ein Scheingeschäft liegt nur dann vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen. Eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Ergänzungsvertrag war für die Kläger notwendig und daher auch von ihnen gewollt, da die Auszahlung der von ihnen beantragten Fördergelder aus Landesmitteln davon abhängig war, dass der Ratenplan gemäß § 3 Abs. 2 MaBV eingehalten wurde. Die Kläger konnten ohne Fördergelder das Reihenhaus nicht finanzieren. Dies war der Beklagten zu 1 bekannt, denn sie hatte den Klägern unter Punkt V 3 des notariellen Kaufvertrages vom 29.12.2005 für den Fall, dass die Fördergelder nicht bewilligt wurden, für die Dauer von 2 Jahren ab Vertragsschluss ein Rücktrittsrecht eingeräumt und auch veranlasst, dass der notarielle Ergänzungsvertrag unter Einhaltung von § 3 Abs. 2 MaBV geschlossen wurde. Ein nur zum Schein abgeschlossener Ergänzungsvertrag wäre zur Erlangung der Fördergelder nicht geeignet gewesen.

41

3.

42

Die Kläger haben auf Anforderung der Beklagten mehr an Raten gezahlt, als nach dem wirksam geschlossenen Ergänzungsvertrag vom 13.02.2006 fällig waren.

43

Im Umfang der Mehrzahlung hat die Beklagte zu 1 mit dem Empfang der Leistungen der Kläger gegen ein gesetzliches Verbot, nämlich den Zahlungsplan gemäß § 3 Abs. 2 MaBV, verstoßen mit der Folge, dass sie gemäß § 817 Satz 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist. Ihre Herausgabepflicht ergibt sich auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 3 MaBV wegen Verstoßes gegen die darin genannten besonderen Sicherungspflichten für Bauträger. Die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung sind Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (OLG Hamm, Urteil vom 22.04.1998 – 12 U 37/97 – NJW-RR 1999, 530/531; Basty, a.a.O. Rdn. 83). Danach hätte die Beklagte zu 1 die Gelder der Kläger zur Ausführung des Bauvorhabens erst anfordern und entgegennehmen dürfen, wenn die in den genannten Vorschriften normierten Voraussetzungen vorlagen. Die Beklagte zu 1 bzw. der Beklagte zu 2 als für sie handelnder Geschäftsführer befanden sich auch nicht in einem die Schuld ausschließenden Verbotsirrtum. Sie hatten selbst Zweifel an der Wirksamkeit des im Vertrag vom 29.12.2005 niedergelegten Zahlungsplanes und veranlassten deshalb den Abschluss des Änderungsvertrages vom 13.02.2006.

44

Der Beklagte zu 2 haftet als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 für den Verstoß gegen die Schutzpflichten aus § 3 Abs. 2 MaBV gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 MaBV. Leistet der Erwerber über den Bautenstand und den fälligen Raten des § 3 Abs. 2 MaBV hinaus Zahlungen an den Bauträger, so ist auch der Geschäftsführer zur Rückzahlung der noch nicht fälligen Raten verpflichtet, die er vorsätzlich entgegen den vertraglichen Bestimmungen angefordert hat (Basty, a.a.O. Rdnr. 83; OLG Celle, Urteil vom 12.02.2001 – 4 U 289/99 -, BauR 2001, 1278-1279; LG Leipzig, Urteil vom 17.03.2008 – 6O 1696/07 -, BauR 2008, 1037). Diese Voraussetzungen sind beim Beklagten zu 2 erfüllt. Er hat vorsätzlich gehandelt, da ihm der Ergänzungsvertrag mit dem Zahlungsplan gemäß § 3 Abs. 2 MaBV bekannt war.

45

Der streitgegenständliche Vertrag unterfällt der MaBV, da die Beklagte zu 1 "Bauherr" ("Bauträger") im Sinne der § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, § 3 MaBV war.

46

Der Begriff des "Bauherrn" ist dem Bauordnungsrecht entnommen. Danach ist ein Bauherr Herr des gesamten Baugeschehens; er tritt nach außen im eigenen Namen auf, insbesondere auch gegenüber den Baubehörden, und ist in der Regel Eigentümer (oder sonst Berechtigter) des Baugrundstücks. Wesentliche Eigenschaft für den Bauherrn ist, dass er den bestimmenden Einfluss auf das gesamte Baugeschehen behält, für die wirtschaftliche Durchführung des Bauvorhabens auf seinem Grundstück im Rahmen des vereinbarten Werklohns und sonstiger zu erwartender Kosten zu sorgen hat und das sog. Bauherrenrisiko trägt (BGH, Urteil vom 26.01.1978 – VII ZR 50/77 – NJW 1978, 1054; BverwG, Urteil vom 10.06.1986 – 1 C 9/85 – NJW 1987, 511/512; Basty, a.a.O Rdn. 95 ff.; Pause a.a.O. Rdn. 46 ff.). Der Bauherrenbegriff des § 34 c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a) GewO hat den Regelungszweck, die Vermögensrisiken des Auftraggebers zu begrenzen, der ohne angemessene Sicherheiten Vorleistungen erbringt. Ein solches Vermögensrisiko besteht für den Auftraggeber nicht, wenn das Baugrundstück lastenfrei in seinem Eigentum steht, bevor er Zahlungen zur Durchführung des Bauvorhabens an den Gewerbetreibenden zahlt, da der Auftraggeber in diesem Falle durch das Grundstückseigentum dinglich gesichert ist und gemäß §§ 94, 946 BGB das Eigentum an allen Einbauten erwirbt . Es wird nicht ausgeschlossen, dass entsprechend dem Sinngehalt der Vorschrift des § 34 Abs. 1 Satz 1 GewO auch der Bauherr sein kann, der als Auftraggeber mit Risiken behaftet ist, die über das übliche Vertragsrisiko des Auftraggebers hinausgehen und den Risiken ähnlich sind, die für den Auftraggeber beim Bauen auf eigenem Grundstück des Auftragnehmers bei Vorleistungspflicht des Auftraggebers gegeben sind ( BVerwG, Urteil vom 10.06.1986 – 1 C 9/85 – NJW 1987, 511/512). Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, kommt es im Regelfall auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages an. Befindet sich das Grundstück bei Abschluss des Werkvertrages noch im Eigentum des Auftragnehmers, ist seine Bauherreneigenschaft im Regelfall zu bejahen (BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05 – BauR 2007, 1235-1239,Juris Rdn. 18; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 11. Teil, Rdn. 22).

47

Nach den vorstehenden Grundsätzen ist die Beklagte zu 1 als Bauherrin i.S.v. § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO, § 3 MaBV anzusehen.

48

Die Beklagte zu 1 war bei Abschluss des notariellen Vertrages vom 29.12.2005 und des ergänzenden Vertrages vom 13.02.2006 noch Eigentümerin des Grundstücks und blieb nach Umschreibung des Eigentums an dem Grundstück auf die Klägerin Herrin des Baugeschehens. Sie blieb auch Ansprechpartnerin der Behörden. Bereits bei Beginn des Baus standen die von ihr zu erbringenden Leistungen fest; die Kläger hatten lediglich die Möglichkeit, in dem dafür vorgesehenen Rahmen Sonderwünsche oder Wünsche zu äußern. Diese Möglichkeit sieht jedoch jeder Bauträger in seinen Verträgen vor. Ein Erwerb des Grundstücks ohne Abschluss des Werkvertrags mit der Beklagten war bei der vorgesehenen Bebauung nicht möglich. Die Beklagte zu 1 behielt auf Grund der Regelung unter Punkt V (3) des notariellen Kaufvertrages vom 29.12.2005 für zwei Jahre das Risiko, dass die Kläger vom gesamten Vertrag (also auch vom Grundstückskaufvertrag) zurück traten, weil die Fördermittel entweder nicht bewilligt oder zurückgefordert wurden. Zur Vermeidung des zuletzt genannten Risikos haben die Parteien den Ergänzungsvertrag geschlossen, weil im Kaufvertrag vom 29.12.2005 die Höchstsätze, die der Bauträger nach der MaBV beim jeweiligen Bautenstand entgegennehmen darf, überschritten wurden.

49

Rechtsfolge der Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV zu Lasten der Kläger ist, dass die Zahlungsvereinbarung in dem Kaufvertrag vom 29.12.2005 i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteil vom 22.12.2000, VII ZR 310/99, BGHZ 146, 257; Urteil vom 22.03.2007, VII ZR 268/05, BauR 2007, 1235 ff.). Hier ist anstelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung die wirksame, mit § 3 Abs. 2 MaBV im Einklang stehende Zahlungsvereinbarung in dem Ergänzungsvertrag vom 13.02.2006 getreten. Würde man den Ergänzungsvertrag als unwirksames Scheingeschäft behandeln, würde anstelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung im Kaufvertrag vom 29.12.2005 § 641 Abs. 1 BGB treten (BGH a.a.O.) ; der übrige Vertragsinhalt wäre davon unberührt.

50

Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Rückzahlungsanspruch der Kläger nicht die Einrede der Arglist wegen Verzugs von Heizungs- oder Sanitärleistungen entgegen. Die Kläger waren berechtigt, zunächst die angekündigte Begutachtung des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Feststellung des Bautenstandes abzuwarten

51

Die Rückforderung der vor Fälligkeit eingeforderten Raten ist nicht nach § 813 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB findet keine Anwendung, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des Erwerbers ausschalten würde (BGH, Urteil vom 22.03.2007 – VII ZR 268/05 – BauR 2007, 1235-1239 ). Der Rückforderungsanspruch gilt für alle Raten, die die Beklagte zu 1 entsprechend dem nicht mehr geltenden im Vertrag vom 29.12.2005 geregelten Zahlungsplan vor Fälligkeit der zutreffenden Raten des Änderungsvertrages vom 13.02.2006 angefordert hat und die nicht den Regelungen des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV entsprechen (vgl. auch Pause,Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004 Rdnr. 311; Pause, Die Entwicklung des Bauträgerrechts und der Baumodelle seit 1998 – Teil 1, NZBau 2001 Seite 603 ff. ((607)); Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Auflage 2005, Rdn. 77, 81).

52

4.

53

Nach dem Ergebnis der Gutachten des Sachverständigen A vom 19.07.2010, 15.11.2010 und 25.02.2011 sowie 18.04/09.05.2011 und seiner Anhörung am 31.05.2011 geht der Senat davon aus, dass die Kläger nach dem Bautenstand vom 14.4.2011 Raten in Höhe von 20.820,00 EUR schulden.

54

a. Ohne Erfolg rügen die Beklagten, dass die vom Sachverständigen A im Termin vom 31.5.2011 abgegebenen Erklärungen in einem Berichterstattervermerk und nicht im Terminsprotokoll festgehalten sind. Dieses Vorgehen ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH (zuletzt: Urt.v. 1.10.2010, VZR 173/09, juris) zur Herbeiführung der Beweiswirkung des Protokolls (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO) zulässig. Dass im Termin von einer Protokollierung der Erklärungen des Sachverständigen gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO abgesehen wurde und die Berichterstatterin sich Aufzeichnungen für einen Berichterstattervermerk machte, war für beide Anwälte erkennbar. Sollte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, Rechtsanwalt Dr. M, mit dieser Vorgehensweise nicht einverstanden gewesen sein, hätte er dies im Termin geltend machen müssen, was nicht geschehen ist. Er ist daher in Folge rügelosen Verhandelns gemäß § 295 ZPO daran gehindert, einen Verstoß gegen die Protokollierungsvorschrift des § 160 ZPO geltend zu machen. Der Berichterstattervermerk ist auch inhaltlich richtig. Das pauschale Bestreiten der Richtigkeit durch die Beklagten ist unerheblich. Ein Antrag auf eine konkrete Berichtigung des Vermerks wurde nicht gestellt.

55

b.

56

Für die Beurteilung der Fälligkeit der Raten nach der MaBV ist maßgeblich der Bautenstand am 14.04.2011. Hierauf haben sich die Parteien wirksam durch Zwischenvergleich vom 15.3.2011 geeinigt. Der Senat hatte die Einigung vorgeschlagen, um einer weiteren Verzögerung der Entscheidung des vorliegenden Prozesses vorzubeugen. Die Einwände der Beklagten gegen die Wirksamkeit des Vergleichs sind nicht gerechtfertigt. Mit dem Vergleich wurde trotz des vielleicht missverständlichen Wortlauts nicht der gesamte Schluss der mündlichen Verhandlung vorverlegt, sondern nur festgelegt, dass für eine Entscheidung des Senats der Bautenstand am 14.04.2011 maßgeblich sein sollte. Die Festlegung des Zeitpunktes der Feststellungen zum Bautenstand, der zur Berechnung der nach der MaBV fälligen Raten mit Hilfe eines Sachverständigen zu ermitteln war, war notwendig, da der Sachverständige zur Auswertung des Ortstermins vom 14.4.2011 weit mehr Zeit benötigte, als im Ortstermin zur Verfügung stand und die Parteien auch Gelegenheit bekommen mussten, zu den Feststellungen des Sachverständigen Stellung zu nehmen. Es wäre daher nicht möglich gewesen, eine mündliche Verhandlung des Senats schon im Ortstermin abzuschließen. Die Beklagten hatten die Möglichkeit, ihren im Zwischenvergleich übernommenen Pflichten nachzukommen und die Fälligkeit sämtlicher streitgegenständlicher Raten bis zum 14.4.2011 herbeizuführen oder aber nach dem Ortstermin untätig zu bleiben und es bei dem Bautenstand vom 14.4.2011 zu belassen. Der Verweis auf den Bautenstand vom 14.04.2011 wäre nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn er sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung unstreitig verändert hätte. In der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2011 haben die Kläger aber bestritten, dass sich der Bautenstand nach dem 14.4.2011 zu Gunsten der Beklagten verändert hat. Selbst wenn sich der Bautenstand in der Zeit zwischen dem 14.4.2011 und dem 31.5.2011 zu Gunsten der Beklagten verändert haben sollte, würde die Beklagte zu 1 durch den Zwischenvergleich nicht daran gehindert, außerhalb dieses Prozesses etwaige von den ihr verbleibenden Raten nicht gedeckte Werklohnansprüche geltend zu machen, und zwar auch nicht, soweit diese Ansprüche durch Leistungen begründet worden sein sollten, die sie zwischen dem 14.4.2011 und dem 31.5.2011 erbracht hat. Das vorliegende Urteil enthält keine Entscheidungen zu endgültigen Werklohnansprüchen der Beklagten zu 1 und zu endgültigen Gewährleistungsansprüchen der Kläger. Es beinhaltet nur eine Entscheidung über die Rückzahlung geleisteter Raten wegen Verstoßes gegen die MaBV unter Berücksichtigung festgestellter wesentlicher Mängel, und zwar nach dem Bautenstand am 14.4.2011. Folglich könnten im Rahmen einer - von den Beklagten erwähnten - Vollstreckungsgegenklage in Bezug auf den vorliegenden Titel ohnehin keine Einwände erhoben werden, die die Berechnung oder die Erfüllung der (endgültigen) Werklohnansprüche der Beklagten zu 1 und/oder der (endgültigen) Gewährleistungsansprüche der Kläger betreffen.

57

c.

58

Bei der Berechnung der geschuldeten Raten geht der Senat davon aus, dass die Kläger entsprechend dem notariellen Vertrag vom 29.12.2005 in der Fassung vom 13.02.2006 einen "Kaufpreis" von 140.000 EUR vereinbart haben, auf den am 29.12.2005 vor der notariellen Beurkundung in bar 10.000 EUR gezahlt wurden.

59

Es kann für die hier zu treffende Entscheidung dahingestellt bleiben, ob der Kaufpreis von den Parteien nachträglich im Dezember 2006 um 3.000,00 EUR einvernehmlich reduziert worden ist, da ein eventueller nachträglicher Preisnachlass erst bei der Endabrechnung des Bauvorhabens Berücksichtigung findet und nicht bereits bei der Berechnung der einzelnen Bauraten. So haben es im Übrigen auch die Kläger selbst gesehen, die bei der Berechnung der Klageforderung (Bl. 111 GA) vom notariell beurkundeten Kaufpreis von 140.000 EUR ausgegangen sind.

60

Bei einem Grundstückskaufvertrag unterliegt allerdings die Einigung über die Anrechnung einer Vorauszahlung auf den Kaufpreis dem Formzwang nach § 313 S. 2 a. F. BGB, § 311 b Abs. 1 BGB n.F. (BGH Urt. v. 11.11.1983 – V ZR 150/82 – NJW 1984, 974; Urteil vom 20.09.1985 – V ZR 148/84 – NJW 1986, 248). Da vorliegend, wie die Beklagten mit Schriftsatz vom 10.03.2010 unstreitig gestellt haben, vor Vertragsschluss 10.000 EUR auf den Kaufpreis gezahlt worden waren, wurde der Vertrag zunächst formnichtig geschlossen. Dieser Formmangel wurde jedoch durch den Vollzug des Grundstückskaufvertrages gemäß § 311 b Abs. 1 Satz 2 BGB geheilt.

61

Die Vorauszahlung von 10.000 EUR hat nicht zur Folge, dass von einem mündlich vereinbarten Kaufpreis von 150.000 EUR auszugehen ist. Notariell beurkundet ist nur ein Kaufpreis von 140.000 EUR. Grundsätzlich wird die Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde vermutet. Deshalb trägt die Beweislast dafür, dass eine getroffene Vereinbarung nicht oder unrichtig beurkundet wurde, derjenige, der dies behauptet. Diese Vermutung ist allerdings entkräftet, wenn der Käufer vor Beurkundung eine nicht beurkundete Vorauszahlung erbracht hat, von der er behauptet, sie sei als Anzahlung auf den Kaufpreis geleistet, während der Verkäufer sie (mit der Behauptung, tatsächlich sei ein höherer als der beurkundete Kaufpreis vereinbart gewesen) zusätzlich beansprucht (Kanzleiter/Krüger in Münchener Kommentar zum BGB, Schuldrecht, Allg. Teil 5. Aufl. 2006, § 311b BGB Rdnr. 70). Die Behauptung der Vereinbarung eines höheren als des beurkundeten Kaufpreises ist indes schlüssig vorzutragen. Daran fehlt es hier.

62

Die Kläger haben von Anfang an vorgetragen, sie hätten bei Abschluss des notariellen Vertrages am 29.12.2005 auf den vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 140.000 EUR an die Beklagte zu 1) eine Anzahlung in Höhe von 10.000 EUR geleistet (vgl. Schriftsatz vom 31.07.2008, Blatt 100 GA, Schriftsatz vom 18.09.2008, Bl. 300 ff.). Ihre Angabe zum vereinbarten Kaufpreis steht im Einklang mit der Notiz des Beklagten zu 2 vom 15.08.2006 (Anlage K36, Bl. 319), in der er einen Festpreis von 140.000 EUR bestätigt. Etwas anderes zum vereinbarten Kaufpreis haben – jedenfalls zunächst – auch die Beklagten nicht behauptet. Sie haben noch auf Seite 7 ihres Schriftsatzes vom 12.2.2010 (Bl. 655) vorgetragen, dass dem Beklagten zu 2 von den Klägern im November/Dezember 2009 mitgeteilt worden sei, dass der von Frau B zunächst geforderte Preis von 150.000 EUR von der für die Bewilligung der Fördermittel zuständigen Stadt M als zu hoch befunden worden sei, weshalb sich dann die Kläger mit Frau B auf die Beurkundung eines Preises von 140.000 EUR und die Barzahlung von 10.000 EUR geeinigt hätten. Die anschließend geschilderte Konsequenz dieser Vereinbarung, nämlich dass insgesamt ein Kaufpreis von 150.000 EUR vereinbart worden sei, ist eine – fehlerhafte - rechtliche Bewertung der geschilderten Mitteilung der Kläger durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Allein die Vereinbarung einer Vorauszahlung von 10.000 EUR und der Beurkundung eines Preises von 140.000 EUR enthält eben noch nicht die mündliche Vereinbarung eines Gesamtpreises von 150.000 EUR. Das gilt um so mehr, als die Stadt M diesen Preis für ihr Förderprogramm als zu hoch bezeichnet hatte. Eine konkrete Vereinbarung, dass die vorausgezahlten 10.000 EUR nicht auf den zu beurkundenden Preis von 140.000 EUR, sondern auf einen vereinbarten höheren Preis von 150.000 EUR anzurechnen sei, haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 12.2.2010 nicht dargestellt. Der Versuch der Beklagten, diese Lücke durch einen etwas geänderten Vortrag auf Seite 2 ihres Schriftsatzes vom 20.9.2010 (Bl. 806 GA) zu schließen, hat keinen Erfolg. Soweit dort behauptet wird, die Kläger hätten dem Beklagten zu 2 mitgeteilt, dass der tatsächlich gewollte und vereinbarte Kaufpreis für Grund und Boden 150.000 EUR betragen habe, entspricht der Vortrag schon wegen des offenkundigen Widerspruchs zum vorangegangenen Vortrag nicht den Anforderungen des § 138 ZPO. Der schriftsätzliche Vortrag vom 20.9.2010 steht auch im Widerspruch zur Einlassung des Beklagten zu 2 im Senatstermin vom 16.11.2010. Der Beklagte zu 2 hat in diesem Termin anlässlich der Erörterung des Festpreises und der Vorauszahlung erklärt, er habe mehrere Termine mit den Klägern im November, Dezember 2009 und Januar 2010 gehabt; er meine, bei einem dieser Termine habe ihm der Kläger gesagt, Frau B habe 10.000 EUR vor dem Notartermin bekommen. Mehr wisse er über die Zahlung von 10.000 EUR nicht. Wenn ihm tatsächlich von den Klägern mitgeteilt worden sein sollte, sie hätten sich mit Frau B über einen Kaufpreis von 150.000 EUR geeinigt, hätte er dies nach der Lebenserfahrung genau so gut in Erinnerung gehabt, wie die Mitteilung über die Zahlung von 10.000 EUR. Weitere Zweifel gegen die Schlüssigkeit des Beklagten-Vortrags ergeben sich daraus, dass es wenig plausibel erscheint, dass die Maklerin B der Beklagten Ende 2005 mitteilt, es sei ein Kaufpreis von 140.000 EUR vereinbart worden, wenn sie tatsächlich einen Kaufpreis von 150.000 EUR vereinbart haben sollte.

63

d.

64

Die gemäß Ziffer II. (1) Abs. 4 des Kaufvertrages vom 29.12.2005 vorgesehene Anpassung des Kaufpreises bei einer Änderung der Mehrwertsteuer wie sie am 01.01.2007 von 16 % auf 19 % eingetreten ist, ist hier entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu berücksichtigen.

65

Die im notariellen Vertrag der Parteien formulierte Klausel genügt nicht den Anforderungen des § 307 BGB und ist daher unwirksam. Da die Klausel in den Notarverträgen der Beklagten zu 1) als Bauträgerin dieser Reihenhaussiedlung mehrfach Verwendung gefunden hat, ist sie als Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 307 BGB anzusehen.

66

Umsatzsteueranpassungsklauseln müssen die Umstände der Preiserhöhung hinreichend klar umschreiben und in einem angemessenen Verhältnis zu der Mehrbelastung stehen, die sich für den Bauträger aufgrund der Umsatzsteuererhöhung ergibt. Die Preiserhöhung darf nicht zu einer zusätzlichen Gewinnerzielung beim Bauträger führen (BGH, Urteil vom 20.05.1985 – VII 198/84 – NJW 1985, 2270; Wolf und Holland in Lambert-Lang/Tropf/Franz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl. 2005, Rdn. 89 und 767; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 5. Aufl. 2010, Rdn. 842; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdn. 187; Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl. 2009, Rdn. 220/221).

67

Diesem Gebot der Transparenz und Angemessenheit wird die verwendete Klausel nicht gerecht. Der Käufer, d.h. der Leistungsempfänger kann der verwendeten Formulierung nicht entnehmen, welche genauen Kosten auf ihn zukommen und ob diese Kosten angemessen sind. So wurde bei der verwandten Formulierung z.B. nicht die erste Rate ausgenommen. Ihre Einbeziehung ist indes nicht sachgerecht und unangemessen, da sie die Gegenleistung für das Grundstück enthält, das der Bauträger umsatzsteuerfrei erworben hat, so dass eine Preisanpassung nicht sachgerecht ist. Auch die Planungsleistungen, die in den ersten beiden Raten mit enthalten sind, und zumeist bereits zum alten Umsatzsteuersatz erbracht wurden, werden nicht aufgeschlüsselt. Ferner wird bei der pauschalen Umwälzung der erhöhten Mehrwertsteuer nicht deutlich, dass die Mehrkosten die vom Bauträger zu zahlende Umsatzsteuer nicht enthalten und der Unternehmergewinn umsatzsteuerfrei ist. Aus diesen Gründen kann nicht einfach für die einzelnen Raten die erhöhte Umsatzsteuer verlangt werden (Wolf und Holland in Lambert-Lang/Tropf/Franz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl. 2005, Rn. 89 und 767).

68

e.

69

Nach den Ausführungen des Sachverständigen A in seinen Ergänzungsgutachten vom 18.04.09.5.2011 sowie seiner Anhörung vom 31.05.2011 i.V.m. dem unstreitigen Sachverhalt sind entsprechend dem im Kaufvertrag vom 13.02.2006, UR-Nr. 260/2006 des Notars Dr. W. Ohmen in Moers nach den Grundsätzen der MaBV festgelegten Raten zum 14.04.2011 folgende Raten nach erbrachten Leistungen der Beklagten angefallen:

70

(1)

71

Kaufpreisanteil für das Grundstück von 30 % des ursprünglichen Gesamtkaufpreises 42.000,00 EUR

72

(2)

73

28 % nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten 39.200,00 EUR

74

Unabhängig davon, ob die Errichtung der Schallschutzmauer überhaupt von dem im notariellen Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis für das Objekt der Kläger erfasst ist oder in Folge der erst später erteilten behördlichen Auflage zur Errichtung einer Schallschutzmauer gesondert zu vergüten ist, führt die fehlende Errichtung dieser Mauer nicht zu einem Abzug bei der Rate nach Rohbaufertigstellung, da die Errichtung der außerhalb der Reihenhäuser und ihren Gärten liegenden Schallschutzmauer nicht zur Rohbaufertigstellung des Hauses sondern zu den Außenarbeiten gehört.

75

(3)

76

Von den 11,9 % (16.660 EUR), die als Rate für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, für die Rohinstallation der Heizungs-, Sanitär- und Elektroanlagen angesetzt sind, hat die Beklagte nach den Ausführungen des Sachverständigen A, denen sich der Senat anschließt, am 14.04.2011 lediglich einen Prozentsatz von 10,5 % erfüllt, also

77

14.700,00 EUR.

78

Die vom Sachverständigen vorgenommenen Abzüge ergeben sich daraus, dass der Sachverständige, wie er in der Anhörung vom 31.05.2011 erläutert hat, die Dichtigkeit etc. der Installationen einschließlich der Heizungsanlagen nicht hat prüfen können. Wie er in seinem Gutachten dargelegt hat, soll nach den Angaben des Beklagten zu 2, der gegen 11.30 Uhr beim Ortstermin eingetroffen ist, ein noch nicht nachgewiesener, vermutlich im Dachgeschoss liegender Rohrbruch oder eine offene Rohrverbindung zu einem Wasseraustritt geführt haben, der unmittelbar nach Feststellung durch das Verschließen des Hauptsperrventils gestoppt wurde. Bei stichprobenartigen Untersuchungen wurde festgestellt, dass im Bereich eines Waschbeckens Verbindungen nicht wasserdicht verschlossen waren, so dass davon ausgegangen werden muss, dass die gesamte wasserführende Installation nochmals zu überprüfen und nachzuarbeiten ist. Wie der Sachverständige bei seiner Anhörung angab, befand sich das stichprobenhaft überprüfte Waschbecken im Gäste WC, Erdgeschoss. Unerheblich ist, ob sich der Rohrbruch, der zu der fehlenden Überprüfbarkeit geführt hat, tatsächlich in einem Bereich befunden hat, der – wie von den Beklagten nunmehr mit Schriftsatz vom 31.05.2011 behauptet – nicht zu ihrem Leistungsumfang gehört hat. Es reicht aus, dass eine Überprüfung der Fertigstellung zum festgelegten Termin nicht stattfinden konnte. Es ist Sache der Beklagten, die Fälligkeit und die Höhe der einzelnen Ratenzahlungen dazulegen und zu beweisen. Diese Verteilung der Beweislast entspricht der üblichen Beweislastverteilung im Werkvertrag, dass derjenige, der Werklohn verlangt, seine Fälligkeit und Höhe darlegen und beweisen muss. Zum anderen handelt es sich hier um Überzahlungen entgegen § 3 MaBV, für die der Erwerber noch des von der MaBV bezweckten Schutzes bedarf. Es würde eine unzulässige Benachteiligung des Erwerbers darstellen, wenn ihm die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeit und den Wert der einzelnen Teilleistungen auferlegt würde, die der Unternehmer entgegen eines gesetzlichen Verbotes durch das Verlangen und die Entgegennahme weiterer Zahlungen erlangt hat (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 11.09.2009 – 19 U 33/9 -).

79

Darüber hinaus haben auch die Stichproben in einem Bereich, der unstreitig zum Leistungsumfang der Beklagten gehörte (Gäste WC), ergeben, dass die wasserführende Installation nicht dicht ist und der Überprüfung und Überarbeitung bedarf, so dass auch insoweit von einer Fertigstellung nicht ausgegangen werden kann.

80

Ferner fehlt nach den Feststellungen des Sachverständigen noch eine Brausetasse. Unabhängig davon, ob die Kläger diese Brausetasse, wie von den Beklagten behauptet, als Sonderwunsch im Spitzbodenbad anstatt wie vorgesehen im Baderaum des Obergeschosses montiert haben wollten, schuldet die Beklagte die Lieferung einer solchen Brausetasse, da sie in der Leistungsbeschreibung aufgeführt ist. In der Baubeschreibung (Ablage K 5) heißt es auf Seite 3 unter Sanitärinstallation Bad OG: "Eine Dusche, 75/90 cm, Farbe weiß, nebst Armaturen". Eine solche fehlt noch.

81

Zwar haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet, nach dem Ortstermin weitere Arbeiten im Heizungs- und Sanitärbereich vorgenommen zu haben, so dass der Rohrbruch nunmehr beseitigt sei und Heizungs- und Sanitäranlagen zu nutzen seien. Diese Angaben haben die Kläger jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 31.05.2011 bestritten, so dass es bei den Feststellungen des Sachverständigen Arbeiter vom 14.04.2011 verbleibt.

82

(4)

83

Von den 11,2 % (15.680,00 EUR), die als Rate für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, angesetzt sind, hat die Beklagte nach den Ausführungen des Sachverständigen A in der mündlichen Verhandlung zwar alle Arbeiten fertiggestellt. Allerdings sind diese Arbeiten nicht frei von Mängeln, die der Senat als gravierend ansieht. So wurden beim Ortstermin trotz großer Verschmutzung der Fenster Beschädigungen in Form von Kratzern festgestellt, die z.T. so erheblich sind, dass die Gläser ausgetauscht werden müssen. Ferner wurde festgehalten, dass alle Fenster und Fenstertüren mit Schutzfolien beschichtet sind (siehe Blatt 15 zum 3. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A). Davon konnte sich auch die Berichterstatterin beim Ortstermin des Sachverständigen überzeugen. Der Sachverständige konnte wegen der aufgeklebten Folien eine abschließende Bewertung nicht vornehmen, hat jedoch in der Anhörung vor dem Senat ausgeführt, dass je nach UV-Strahlung, der die Folien ausgesetzt waren, die Entfernung äußerst schwierig sei und ggf. neue Kunststoffrahmen eingesetzt werden müssten. Während die Kläger nach Versuchen, die Folien zu entfernen, behaupten, eine rückstandslose Ablösung der Folien sei nicht mehr möglich, hat der Beklagte zu 2 in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sich die Entfernung der Schutzfolien sehr schwierig gestalte, noch nicht abgeschlossen sei und die Fenster nicht so aussähen, wie vorher.

84

Angesichts der Bekundungen des Sachverständigen und der Aussagen der Parteien geht der Senat davon aus, dass die Beklagten zum Beurteilungszeitpunkt, dem 14.04.2011 nicht beweisen konnten, dass sie die Arbeiten mangelfrei bzw. nur mit geringfügigen, vernachlässigbaren Mängeln behaftet erbracht haben, so dass nach einer gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung ein Einbehalt der Rate von 5.000 EUR für den möglicherweise erforderlichen Austausch der Fenstereinbauten angemessen ist.

85

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Rate in dieser Höhe wegen der festgestellten Fehlerhaftigkeit der Arbeiten nicht fällig geworden und kann deswegen zurückgefordert werden (BGH, Urteil vom 30.04.1998 – VII ZR 47/97 – BauR 1998, 783 ff. (784), Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 305).

86

Die Beklagten können daher von dieser Rate nur einen Betrag in Höhe von 10.680,00 EUR verlangen.

87

(5)

88

Von den 4,9 % (6.860 EUR), die als Rate für den Estrich, für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich angesetzt sind, hat die Beklagte nach den Ausführungen des Sachverständigen A am 14.04.2011 lediglich einen Prozentsatz von 4 % erfüllt, also eine Ratenhöhe von 5.600 EUR.

89

Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen A sind hiervon jedoch Abzüge notwendig, weil die Fliesenarbeiten nicht in Ordnung waren und eine Funktionsprüfung für den Estrich nicht zerstörungsfrei durchgeführt werden konnte.

90

So waren u.a. die scharfen Kanten an den Leisten, bei denen eine Verletzungsgefahr besteht, der fehlende Fliesenbelag unter der Treppe im Flurbereich des Erdgeschosses und Schadstellen in den verlegten Fliesen durch mechanische Einwirkungen zu beanstanden. Entgegen der Ansicht der Beklagten gehören die vom Sachverständigen beanstandeten Fliesenarbeiten auch zu ihrem Leistungsumfang. Nach den überzeugenden Angaben des Sachverständigen gehören Fußleisten üblicherweise zu einer Verfliesung des Bodens, da sonst beim Putzen Wasser in den Bodenbelag dringt. Die scharfen Kanten wären durch ein einfaches Abschleifen vermieden worden. Ausweislich der Baubeschreibung (Seite 6 "Böden") war die Beklagte verpflichtet, die Diele des Erdgeschosses zu verfliesen. Der Bereich unter der Treppe, die vom Flur des Erdgeschosses in die erste Etage führt, ist zu dem Dielenbereich des Erdgeschosses hinzuzurechnen.

91

Zudem hat der Sachverständige A in seinem Mängelpotokoll vom 12.11.2010 festgestellt hat, dass einzelne Installationsrohre übereinander liegen, der schwimmende Estrich daher nicht fachgerecht erstellt werden kann. Nach seinen Erläuterungen im Termin vom 31.05.2011 reißt bei einer nicht ausreichenden Estrichabdeckung der Rohre der Estrich bei zu starker Erwärmung.

92

Die vom Sachverständigen A aufgezeigten Mängel und Zweifel an der Funktionstüchtigkeit des Estrichs rechtfertigen es, die Rate von 5.600 EUR um 2000 EUR auf 3.600,00 EUR herabzusetzen.

93

(6)

94

Die nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe und für die Fassadenarbeiten angesetzte Rate von 10,5 % (14.700 EUR) kann die Beklagte nach den Ausführungen des Sachverständigen A nicht verlangen, da die Bezugsfertigkeit am 14.4.2011 noch nicht hergestellt war und die Fassadenarbeiten, wie auf Blatt 15 zum 3. Ergänzungsgutachten ausgeführt ist, diverse Mängel aufweisen.

95

Das Gebäude oder eine Wohnung ist dann als bezugsfertig anzusehen, wenn der Bau so weit fortgeschritten ist, dass den zukünftigen Mietern oder sonstigen Bewohnern zugemutet werden kann, das Gebäude oder die Wohnung zu beziehen. Wann dieser Zeitpunkt gegeben ist, ist nach der Verkehrsauffassung zu beurteilen. Eine Wohnung ist in der Regel als beziehbar anzusehen, wenn die Bewohner ohne Gefahr für ihre Sicherheit und Gesundheit ihre normalen Wohnbedürfnisse (Wohnen, Essen, Schlafen) unbeengt und dauernd befriedigen können, weshalb wenigstens Türen, Fenster, Licht und Wasser, Beheizungs- und Kochmöglichkeiten sowie sämtliche Sanitäreinrichtungen vorhanden sein müssen (Marcks, Kommentar zur Makler und Bauträgerverordnung, 7. Aufl., § 3 MaBV Rdnr. 40; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 4. Aufl., Rdnr. 328Basty, Der Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rdnr. 517). Diese Voraussetzungen waren an dem Objekt der Kläger noch nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A waren am 14.04.2011 noch relativ umfangreiche Fertigstellungs-, Reparatur- und Mängelbeseitigungsarbeiten notwendig. So waren u.a. weder die Heizung noch die sanitären Installationen angeschlossen. Die Fliesenarbeiten waren nicht ordnungsgemäß ausgeführt und mussten teilweise erneuert werden. Alle Räume waren noch durch Bauschutt verunreinigt. Von der fehlenden Bezugsfertigkeit am 14.4.2011 konnte sich die Berichterstatterin des Senats selbst überzeugen. Ohne das Funktionieren der notwendigen sanitären Einrichtungen und der Heizung und im Hinblick auf die Notwendigkeit weiterer schmutzintensiver Arbeiten war nicht gewährleistet, dass die Kläger mit ihren Kindern ohne Gefahr für ihre Sicherheit und Gesundheit ihre normalen Wohnbedürfnisse befriedigen konnten.

96

Die Tatsache, dass die Kläger dennoch das Haus am 21./22.05.2011 bezogen haben, bedeutet nicht, dass das Haus jetzt unstreitig im rechtlichen Sinne als bezugsfertig anzusehen ist, da der Einzug der Kläger allein auf der Tatsache beruhen kann, dass sie ihre Wohnung verlassen mussten, die sie im guten Glauben auf die Fertigstellung der Arbeiten gekündigt hatten.

97

(7)

98

Die letzte Rate in Höhe von 3,5 % für die vollständige Fertigstellung des Objekts ist unstreitig nach den obigen Feststellungen noch nicht fällig.

99

Unter Zugrundelegung der bis zum 14.04.2011 erbrachten Leistungen und der dafür fälligen Raten ergibt sich folgende Berechnung:

100

• Kaufpreisanteil für das Grundstück von 30 % des ursprünglichen Gesamtkaufpreis 42.000,00 EUR

101

• 28 % nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten 39.200,00 EUR

102

• Von den 11,9 % (16.660 EUR), die als Rate für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, für die Rohinstallation der Heizungs-, Sanitär- und Elektroanlagen angesetzt sind, hat die Beklagte 10,5 % erfüllt, also 14.700,00 EUR.

103

• Von den 11,2 % (15.680,00 EUR), die als Rate für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten angesetzt sind, kann die Beklagte 10.680,00 EUR verlangen.

104

• Von den 4,9 % (6.860 EUR), die als Rate für den Estrich, für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich angesetzt sind, kann die Beklagte 3.600,00 EUR verlangen.

105

• Insgesamt also 110.180,00 EUR

106

Da die Kläger unstreitig 131.000 EUR an die Beklagte zu 1 gezahlt haben, haben sie einen Anspruch auf Rückerstattung von unberechtigt eingeforderten Raten in Höhe von (131.000 - 110.180=) 20.820,00 EUR.

107

Ein Anspruch auf Auskehrung weiterer gezahlter Raten aus dem geschlossenen notariellen Kaufvertrag steht den Klägerin nicht zu. Das Landgericht hat zutreffend entschieden, dass die Abrechnung der Leistungen und eines eventuellen Überschusses der geleisteten Abschlagszahlungen erst nach Fertigstellung des Werkes oder Beendigung der Arbeiten geschieht. Da die Kläger ausdrücklich keinen Schadensersatz verlangen und nicht vom Vertrag zurücktreten wollen, vielmehr ausdrücklich am Vertrag festhalten, kann von einer Beendigung des Vertragsverhältnisses und einer endgültigen Abrechnung nicht ausgegangen werden.

108

II.

109

In Höhe eines Betrages von 23.380,00 EUR haben die Kläger einen Anspruch auf Feststellung, dass ihre ursprüngliche Klage zulässig und begründet war und sich nur durch die Arbeiten der Beklagten im Verlaufe des Prozesses erledigt haben.

110

Nach Auswertung des unter dem 19.07.2010 gefertigten Gutachtens des Sachverständigen A waren zum Zeitpunkt der Einreichung der Klage folgende Raten gerechtfertigt:

111

(1)

112

Kaufpreisanteil für das Grundstück von 30 % des ursprünglichen Gesamtkaufpreises 42.000,00 EUR

113

(2)

114

von den 28 % (39.200,00 EUR) nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten waren 24 % der Arbeiten durchgeführt, also ein Betrag von 33.600,00 EUR

115

fällig.

116

Es fehlte u.a. an den fachgerechten Aussparungen der Türen, die zusätzlich noch zu vergrößern waren. Gipsplatten waren gerissen, einzelne Verbindungspunkte der Hölzer in der Dachkonstruktion waren nicht ausreichend gesichert etc.

117

(3)

118

Von den 11,9 % (16.660 EUR), die als Rate für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen, für die Rohinstallation der Heizungs-, Sanitär- und Elektroanlagen angesetzt sind, hatte die Beklagte lediglich 5 % der Arbeiten durchgeführt. Dies ergibt eine Rate von

119

7.000,00 EUR.

120

Es fehlte die Rohinstallation der Heizungsanlage, der Sanitäranlagen und der Elektroanlagen. Im Bereich der Dachflächen fehlten die Wärmedämmung sowie die Verkleidung der Drempel, Sparren, Kehlbalken und Veluxfenster-Anschlüsse.

121

(4)

122

Von den 11,2 % (15.680,00 EUR), die als Rate für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, angesetzt sind, hat die Beklagte 3 % der Leistungen erbracht. Dies ergibt einen Betrag von 4.200,00 EUR.

123

U.a. war der Fenstereinbau war noch nicht abgeschlossen. Die Fugen zwischen Fensterrahmen und dem anschließenden Mauerwerk waren nicht den Regelwerken entsprechend ausgebildet, die Innen und Außenfugenanschlüsse fehlten. Die Wärmedämmung zwischen Fensterrahmen und Mauerwerk (Fensterleibungen) war nicht vollflächig eingebracht etc.

124

Estrich und Fliesenarbeiten waren noch nicht begonnen bzw. abgeschlossen, so dass dafür keine Rate anfiel, für die Bezugsfertigkeit fehlte u.a. der Einbau der Haustür, der Einbau aller Heizungs-, Sanitär- und Elektro-Einrichtungsgegenstände, die Fertigstellung der Treppenanlage mit Auftritten und Handläufen etc. Die für die Bezugsfertigkeit vorgesehene Rate war daher ebenfalls nicht zu bezahlen.

125

Insgesamt ergaben sich daher Raten in Höhe von: 86.800,00 EUR.

126

Da die Kläger bereits unstreitig 131.000 EUR an die Beklagte gezahlt haben, hatten sie bei Rechtshängigkeit der Klage vor Durchführung der Arbeiten durch die Beklagte im Verlaufe des Prozesses einen Anspruch auf Rückerstattung von unberechtigt eingeforderten Raten in Höhe von 44.200,00 EUR. In Höhe eines Betrages von 23.380,00 EUR (44.200,00 EUR – 20.820,00 EUR) war die ursprüngliche Klage zulässig und begründet und hat sich durch die Leistungen während des Prozesses erledigt. Die weitergehende Klage in Höhe von 68.420,00 EUR – 44.200,00 EUR = 24.220,00 EUR war daher von Anfang an unbegründet.

127

Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsätze beider Parteien rechtfertigen nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

128

III.

129

Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich für die Ansprüche gegen beide Beklagte aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

130

IV.

131

Die Kläger haben aus dem Zwischenvergleich vom 15.03.2011, Nr. 2, 6, saldiert mit Nr. 5 ferner einen Anspruch auf Zahlung von insgesamt 5.008,02 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.05.2011.

132

Gemäß der Vereinbarung der Parteien in Nr. 6 des Zwischenvergleichs vom 15.03.2011 ist die Vertragsstrafe von 5.000 Euro verwirkt. Die im Vergleich genannten Gründe, die einen Verzicht der Kläger auf die Geltendmachung der Vertragsstrafe bewirken, liegen nicht vor. Nach den Feststellungen des Sachverständigen A in seinem 3. Ergänzungsgutachten vom 18.04./09.05.2011 haben die Beklagten ihre Verpflichtungen aus dem Zwischenvergleich bis zum 14.04.2011 nicht erfüllt und die verbliebenen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten betragen unstreitig mehr als 500,00 EUR. Bei einer Saldierung der nach dem Vergleich der Parteien gemäß Ziffern 2, 5 und 4 gegenseitig geschuldeten Zahlungen und der verwirkten Vertragsstrafe, ergibt dies eine Forderung der Kläger in der zuerkannten Höhe.

133

Der insoweit geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

134

V.

135

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a (übereinstimmende Erledigung in erster Instanz), 92 ZPO.

136

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

137

VI.

138

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor.

139

VII.

140

Der Streitwert für den Zwischenvergleich wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

141

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 30.05.2011 (68.420.00 EUR + 5.008,02 EUR =) 73.428,02 EUR und ab 31.5.2011 nur noch 35.008,02 EUR zuzüglich der Kosten, die nach einem Streitwert von 38.420 EUR bis dahin angefallen waren. Eine genaue Berechnung der Streitwertreduzierung erübrigt sich, da im Zeitpunkt der (einseitigen) Erledigungserklärung am 31.5.2011 bereits alle Gebühren angefallen waren und die Erledigungserklärung daher nicht zu einer Gebührenreduzierung führt.