Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.10.2018 verkündete Urteil der 2b. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichts Düsseldorf zum Teil abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 21.870,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016 – höchstens aber 4 % - Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des PKW VW Passat, Fahrzeug-ldent Nummer: ...... einschließlich Zulassungsbescheinigung, zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des streitbefangenen PKW seit dem 07.06.2016 in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 1.358,86 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 07.06.2016 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen der Kläger zu ¼ und die Beklagte zu ¾.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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G r ü n d e :

2

A.

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Die Parteien streiten um die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 26.07.2013 über einen VW Passat Variant, den der Kläger von der Beklagten zum Preis von 27.000,00 € erworben hat (Anlage K 1).

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Das vertragsgegenständliche Fahrzeug wurde im August 2013 übergeben. In dem PKW ist ein Dieselmotor der Motorbaureihe EA189 EU 5 verbaut.

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Der Kläger hat mit dem PKW 62.929 km zurückgelegt. Der Tachostand beträgt zur Zeit 66.374 km (Bl. 653, 696 GA). Bei Vertragsschluss hatte der PKW einen Tachostand von 3.445 km (Bl. 3).

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Der Kläger hat erstinstanzlich Aufwendungen in Höhe von insgesamt 2.799, 33 € vorgetragen (siehe im Einzelnen Bl. 603 GA).

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Das Landgericht, auf dessen Tatbestand gemäß § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO verwiesen wird, hat die auf Zahlung von 27.000,00 € nebst Zinsen und weiteren 2.799,33 € gerichtete Klage (Zug-um-Zug gegen Rückgabe des PKW, abzüglich Nutzungsentschädigung von 4.392,67 €) sowie auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten von 1.358,86 € gerichtete Klage abgewiesen, desgleichen den Hilfsantrag auf Erstattung fiktiver Reparaturkosten in Höhe von 4.280,37 €.

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Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren weiter, will sich allerdings keine Nutzungsentschädigung mehr anrechnen lassen. Ferner verlangt er jetzt Zinsen auf die Hauptforderung in Höhe von 4 % seit dem 26.07.2013 (Bl. 673 GA) sowie Aufwendungsersatz in Höhe von nunmehr insgesamt 5.499,00 €, sowie ab Juli 2019 monatlich weitere 100,00 € (Bl. 666 GA).

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Er beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung,

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1.die Beklagte zu verurteilen,

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an ihn 27.00,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 26.07.2013 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des PKW VW Passat, Fahrzeug-ldent.Nummer: ......,

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sowie an ihn weitere 5.199,33 € zuzüglich jeweils weitere 100,00 € Stellplatzkosten ab Juli 2019 bis zur Rückgabe des PKW,

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sowie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.358,85 € nebst 5 % Prozentpunkte über dem Basiszinssatz an Zinsen zu zahlen;

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2.festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des streitbefangenen PKW seit dem 07.06.2016 in Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens,

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die Berufung zurückzuweisen

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Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte Bezug genommen.

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B.

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Die Berufung des Klägers ist zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 Abs. 2 und 3 ZPO). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufungsbegründung auch auf den zur Entscheidung stehenden Streitfall zugeschnitten und lässt erkennen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen das angefochtene Urteil unrichtig sein soll.

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Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

22

I.

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Dem Kläger steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises von 27.000,00 € nach §§ §§ 437 Nr. 2, 440, 323,326 Nr. 5, 346 BGB zu.

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1.Das Fahrzeug des Klägers hat sich bei Gefahrübergang und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens wegen der Abgasmanipulationen nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet, so dass es gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft war (BGH, Beschluss vom 08. Januar 2019 – VIII ZR 225/17 –, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.05.2019, 13 U 144/17).

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2.Der Kläger hat der Beklagten auch mit Schreiben der Rechtsanwälte Mettlach vom 29.02.2016 (Bl. 612 f GA) eine ausreichend bemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt.

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Diese war zudem auch entbehrlich. Dem Kläger war es im Streitfall nicht zuzumuten, der Beklagten vor Erklärung des Rücktritts eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, da die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung (Nachbesserung) infolge des zerstörten Vertrauensverhältnisses der Klägerin zu dem laut Beklagter Ziff. 1 einzig zur Nachbesserung fähigen Hersteller des Motors unzumutbar ist, § 440 Satz 1 Var. 3 BGB (vgl. u.a.. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris, m.w.N.).

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II.

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Zudem kann der Kläger gemäß § 347 Abs. 2 S. 2 BGB die getätigten Aufwendungen für die Anbringung einer Anhängerkupplung in Höhe von 600,00 € verlangen. Weiterer Aufwendungsersatz steht ihm hingegen nicht zu.

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1.Gemäß § 347 Abs. 2 S. 1 BGB kann der Zurücktretende notwendige Verwendungen geltend machen. Dabei werden unter Verwendungen Aufwendungen verstanden, die zumindest auch der Sache zugutekommen, indem sie ihrer Wiederherstellung/ Erhaltung, Verbesserung dienen (Palandt/Bassenge, BGB, 76. Aufl. 2017, § 994 Rn. 2). Die Verwendung ist notwendig, wenn sie zur Erhaltung oder ordnungsgemäßen Bewirtschaftung der Sache nach objektiven Maßstab zum Zeitpunkt der Vornahme erforderlich ist, also sonst der Verkäufer hätte machen müssen und nicht nur Sonderzwecken des Besitzers dient (BGH NJW-RR 2013, 1318 Rn. 22). Danach stellen die geltend gemachten Aufwendungen insgesamt keine notwendigen Verwendungen dar. Weder eine Anhängekupplung, noch ein Smartphone-Adapter, ein Sonnenschutzrollo, ein Ladekantenschutz, ein ClimAir-Windabweiser und ein Kleiderbügel dienen zur Erhaltung der Sache. Sie wurden vielmehr vom Kläger für dessen Sonderzwecke angeschafft. Auch der Verkäufer, hier die Beklagte, hätte diese Aufwendungen nicht tätigen müssen.

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Gleiches gilt für Mietwagenkosten und Steuerberatungskosten, deren Notwendigkeit der Kläger nicht substantiiert.

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Auch die behaupteten Kosten für eine Garagenmiete, deren Anfall der Kläger auch nicht belegt hat, sind nicht erstattungsfähig. Sie wären nur notwendig, soweit ein Abstellen im Freien den Wert des Fahrzeugs minderte (Staudinger/Kaiser (2012) BGB § 347, Rn. 27; Soergel/Huber12 § 467 Rn 122; Erman/Röthel13 Rn 7; ganz abl LG Augsburg 4. 6. 1976, 6 O 127/76, DAR 1977, 71 [VW] zum Eigentümer-Besitzer-Verhältnis). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da Fahrzeugen mit dem Baujahr 2013

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grundsätzlich keine Gefährdungen und Wertminderungen drohen, wenn sie im Freien abgestellt werden.

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2.Im Übrigen kann der Zurücktretende nach § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB lediglich sonstige Verwendungen verlangen, soweit der Gläubiger durch sie bereichert ist.

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Eine Bereicherung nimmt der Senat betreffend die Anhängerkupplung an, da insoweit von einem Wertzuwachs auszugehen ist, den die Beklagte beim Weiterverkauf realisieren kann. Der Senat schätzt sie im Hinblick auf das Alter der Vorrichtung gemäß § 287 ZPO auf 600,00 €.

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Bezogen auf die weiteren Aufwendungen des Klägers kann eine Bereicherung der Beklagten nicht bejaht werden. Es fehlt jeglicher Vortrag des Klägers oder sonstige Anhaltspunkte dahingehend, inwiefern die Beklagte durch diese Verwendungen bereichert ist.

36

III.Der Beklagten steht gegen den Kläger ein verrechenbarer Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 5.729,40 € zu, § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, juris).

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Sofern es sich bei dem Erwerb des Fahrzeugs um einen Verbrauchsgüterkauf i.S.d. § 474 Abs. 1 BGB handelt, wurde eine Wertersatzpflicht des Käufers teilweise verneint. Diese Auffassung verkennt indes in zu extensiver Auslegung der „Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie“, dass ein Nutzungsersatz nur bei einem Nacherfüllungsverlangen nicht geleistet werden muss. Das gilt aber nicht für den Rücktritt, was die Vorschrift des § 474 Abs. 5 Satz 1 BGB klarstellt.

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Mängel sind bei der Bemessung des Nutzungsersatzes nur zu berücksichtigen, wenn und soweit sie die Gebrauchstauglichkeit herabsetzen (jurisPK/Faust Rn 107). Eine Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit lag im Streitfall indes nicht vor.

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Der zu leistende Nutzungsersatz berechnet sich in gängiger Praxis anhand des Neuwertes des Fahrzeugs und der zu erwartenden Gesamtlaufleistung nach folgender Formel:

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Bruttokaufpreis x zurückgelegte Fahrstrecke

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bei Vertragsschluss zu erwartende Restlauflaufleistung

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Die zu erwartende Gesamtlaufleistung schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km (vgl. u.a. OLG Hamm Urteil vom 30.05.2017 - I-28 U 198/16, 28 U 198/16; LG Frankfurt (Oder) Urteil vom 20.10.2017 - 2-25 O 547/16 (für einen SEAT) und vom 17.07.2017 - 13 O 174/16 ; LG Krefeld Urteil vom 12.07.2017 - 7 O 159/16; LG Trier Urteil vom 07.06.2017 - 5 O 298/16).

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Der Kläger hat insgesamt 62.929 km mit dem PKW zurückgelegt (Bl. 603, 629 GA). Der Tachostand beträgt nach dem Vortrag des Klägers zur Zeit 66.374 km (Bl. 653 , 696GA). Bei Vertragsschluss hatte der PKW einen Tachostand von 3.445 km (Bl. 3). Die Beklagte, die für den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen und damit auch für die Dauer und den Umfang der Nutzung darlegungs- und beweispflichtig ist (Staudinger/Kaiser (2012) BGB § 346 Rdnr. 309, m.w.N.), hat eine darüber hinaus gehende Nutzung des Klägers nicht dargelegt und belegt. Auf ein bloßes Bestreiten des derzeitigen Tachostandes durfte sie sich nicht beschränken.

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Mithin beträgt der Nutzungsersatz: 27.000 x 62.929 = 5.729,40 €.

45

296.555

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IV.

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Antragsgemäß ist festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des verkauften Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

48

Der Käufer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in die Lage gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; BGH, Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, Juris). Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995, VIII ZR 32/95, Juris, Rn. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger - wie hier - ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere die geschuldete Sache abzuholen. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot (BGH, NJW 1997, 581 [BGH 15.11.1996 - V ZR 292/95]). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt.

49

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger hat zumindest mit der Klageschrift die Lieferung des streitgegenständlichen, mangelbehafteten Fahrzeugs angeboten.

50

V.

51

Dem Kläger stehen gegen den Beklagten Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 07.06.2016 zu, §§ 288 Abs.1, 286 Abs.1 BGB, nachdem die Beklagte seiner Aufforderung zur Zahlung bis zum 06.06.2016 nicht nachgekommen ist und sich seit dem 07.06.2016 in Verzug befindet. Die Beklagte war, wie oben ausgeführt, zur Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 346 Abs.1 BGB verpflichtet. Da der Kläger mit seinem Berufungsantrag hingegen lediglich 4 % Zinsen verlangt, ist der Ausspruch auf diese Höhe zu begrenzen.

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Die Voraussetzungen der §§ 826, 849 BGB liegen hingegen in der Person der Beklagten als Verkäuferin nicht vor. Eine Zurechnung eines etwaigen (arglistigen) Fehlverhaltens von Mitarbeitern der VW AG (oder deren Zulieferer) greift im vorliegenden Fall nicht ein. Eine Zurechnung derartigen Verhaltens kann weder über § 278 BGB noch über § 123 Abs. 2 BGB (entsprechend) begründet und abgeleitet werden (OLG Koblenz, Urteil vom 06. Juni 2019 – 1 U 1552/18 –, Rn. 45, juris). Es liegen auch keinerlei Besonderheiten in der Automobilbranche (in dem Verhältnis zwischen Hersteller und Automobilhändler) vor, die eine derartige Zurechnung begründen könnten. Der Hersteller (VW AG) wurde ersichtlich nicht im Pflichtenkreis des beklagten Händlers tätig. Die vertraglichen Pflichten aus dem geschlossenen Kaufvertrag zwischen den Parteien führten nicht zur Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung des streitgegenständlichen Pkws. Auch andere Gründe sind weder dargetan noch sonst ersichtlich, die eine derartige Zurechnung begründen könnten.

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VI.Die Beklagte schuldet dem Kläger ferner gem. § 439 Abs. 2 BGB Ersatz der von ihm aufgewendeten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren.

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§ 439 Abs. 2 BGB, der eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt, bestimmt, dass der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten zu tragen hat (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 86 - 94).

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VII.Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 , 708 Ziffer 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

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VIII.

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Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 32.599,00 € festgesetzt.