Tenor

Auf die Berufungen beider Parteien wird - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - das am 12.06.2024 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf - 33 O 51/18 - teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Provisionen in Höhe von € 22.270,15 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.08.2021 sowie einen Ausgleich in Höhe von € 72.349,22 nebst Zinsen davon auf einen Teilbetrag in Höhe von € 5.440,72 in Höhe von 5 Prozent in der Zeit ab dem 01.04.2018 bis zum 03.08.2018 und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.08.2018 sowie auf den Restbetrag in Höhe von 5 Prozent ab dem 01.04.2018 bis zum 16.08.2021 und in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 17.08.2021 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen der Kläger zu zwei Dritteln und die Beklagte zu einem Drittel.

Das Urteil ist ohne Anordnung einer Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger betrieb einen A. Partnershop in B.-Stadt aufgrund eines mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossenen Vertriebspartnervertrags. Der Vertragsgegenstand wurde wie folgt definiert:

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• 1.5

  Vertragsgegenstand

6

1.1    Gegenstand des Vertrags ist die aktive Kundengewinnung und Betreuung der Firma durch den Vertriebspartner. Der Vertriebspartner übernimmt als selbständiger Absatzmittler die Aufgabe, Mobilfunkverträge der Firma, gleich ob Vertragsneuabschlüsse (einschließlich Pre-Paid-Mobilfunkleistungen) oder Vertragsverlängerungen (insgesamt und einzeln „Dienstleistungen“), im Namen und auf Rechnung der Firma an Kunden zu vermitteln und Waren der Firma als Kommissionsware und Handelsware zu vermarkten…

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1.2    Das Recht Dienstleistungen und Waren der Firma zu vermarkten und zu vermitteln besteht ausschließlich für die in der jeweils gültigen Vergütung/Provisionsliste (Anlage 3) bezeichneten Dienstleistungen und Waren und nur sofern und soweit die Firma dem Vertriebspartner diese Dienstleistungen und Waren anbietet.

8

Hinsichtlich der Regeln zur Vergütung wird auf Nr. 12 des Vertriebspartnervertrags (Anlage B1) Bezug genommen. Diesem Vertrag war eine Anlage 3 beigefügt, wegen deren Inhalts auf die Anlage K2 verwiesen wird. Durch Kündigung der Beklagten wurde der Vertriebspartnervertrag mit Wirkung zum 31.03.2018 beendet.

9

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen der vor dem Landgericht gestellten Anträge und wegen der tatsächlichen Feststellungen insoweit auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen, als diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen.

10

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten mit der am 12.07.2018 eingereichten Klageschrift zunächst die Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags in Höhe von 3 % seines angeblichen Anspruchs auf einen angemessenen Ausgleich für die Überlassung seines Kundenstamms an die Beklage geltend gemacht, den er anfänglich mit € 276.600,- nebst Zinsen beziffert hat. Diese am 03.08.2018 zugestellte Klage hat das Landgericht mit Urteil vom 23.11.2018 abgewiesen. Dagegen legte der Kläger Berufung ein und erweiterte seine Klage im Laufe der Berufungsinstanz um eine Stufenklage auf Erteilung eines Buchauszugs, ggf. Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und Zahlung der sich aus dem Buchauszug ergebenden Provisionen. Mit Urteil vom 02.04.2020 hat der Senat die Beklagte zur Erteilung eines Buchauszugs verurteilt und im Übrigen den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils und des zugrundeliegenden Verfahrens an das Landgericht zur Entscheidung über den Ausgleichsanspruch und die weiteren Anträge der Stufenklage zurückverwiesen. Mit am 16.08.2021 zugestelltem Schriftsatz vom 07.06.2021 hat der Kläger die Klage auf Ausgleich erhöht auf einen Betrag von € 227.484,73 nebst Zinsen und unter Wegfall der zweiten Stufe der Stufenklage den Zahlungsantrag auf der dritten Stufe wie folgt beziffert. Zum einen hat er die Zahlung von Provisionen in Höhe von € 57.118,57 wegen der in der Zeit vom 01.04.2018 bis zum 31.01.2020 infolge Nichtkündigung erfolgten Vertragsverlängerungen und zum anderen die Zahlung der in der Zeit vom 01.04.2018 bis zum 27.11.2020 angeblich angefallenen Umsatzprovision, der sogenannten „Airtime-Provision“, in Höhe von € 40.235,72, jeweils nebst Zinsen, verlangt.

11

Mit dem von beiden Parteien angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von „Airtime-Provisionen“ in Höhe von € 23.442,26 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.08.2021 und zur Zahlung eines Ausgleichs in Höhe von € 111.291,54 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent seit dem 31.03.2018 verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, der Kläger habe gegenüber der Beklagten gemäß § 87 Abs. 1 HGB in Verbindung mit Nr. 12.4 des Vertriebspartnervertrags in Verbindung mit der Anlage 3 einen noch offenen Anspruch auf „Airtime-Provision“ in Höhe von € 23.442,26 brutto. Wie sich der zur Anlage K10 übersandten Excel-Tabelle entnehmen lasse, habe der Kläger für die im Urteil im Einzelnen aufgeführten Kunden einen Anspruch auf eine Umsatzprovision in Höhe von 10 %, der sich allerdings abweichend von der Anlage K10 nur auf den jeweiligen Zeitraum beziehe, der von der anfänglichen Mindestlaufzeit von 24 Monaten nach dem Ende des Vertriebspartnervertrags am 31.03.2018 noch verblieben sei. Keinen Provisionsanspruch habe der Kläger jedoch wegen Vertragsverlängerungen. Nach den vertraglichen Regelungen habe der Kläger keinen Anspruch auf Provision für faktische Vertragsverlängerungen infolge einer Nichtkündigung des Kunden gehabt. Diese Vereinbarung sei auch wirksam. Aus §§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, 87a Abs. 3 HGB ergebe sich keine Unwirksamkeit der Vereinbarung, da nach der Verkehrsanschauung die Nichtausübung eines Kündigungsrechts schon keinen neuen Geschäftsabschluss darstelle. Der Kläger könne nach den vertraglichen Regelungen auch keine Provision für die Vertragsverlängerungen verlangen, die die Beklagte nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags mit den von dem Kläger geworbenen Kunden abschließe. Auch diese Regelung halte einer Klauselkontrolle stand. Schließlich habe der Kläger einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB in Höhe von € 111.219,54. Ausgehend von den mit den Anlagen K11 und K12 dargelegten Provisionsverlusten habe der Kläger in dem Basisjahr mit 254 Kunden Provisionen in Höhe von € 104.519,87 erzielt. Hieraus ergebe sich für einen Prognosezeitraum von 4 Jahren bei einer Abwanderungsquote von 20 % ein Provisionsverlust von € 246.834,12. Mit einem Abschlag von 50 % müsse allerdings berücksichtigt werden, dass nach den vertraglichen Absprachen der Kläger eigentlich gar keine weiteren Provisionen aus Geschäften mit den der Beklagten überlassenen „Stammkunden“ hätte erlangen können. Ferner sei berücksichtigt worden, dass der Kläger als Subunternehmer eines anderen Vertriebspartners der Beklagten die Kundendaten weiterhin habe nutzen können. Ferner müsste mit einem Abschlag von 20 % die Sogwirkung der Marke berücksichtigt werden. Schließlich sei noch eine Abzinsung mit einem Zinsfuß von 1,41 % erforderlich. Es verbleibe als Rohausgleich der ausgeurteilte Betrag. Die Zinsen für die „Airtime-Provision“ folgten aus §§ 280, 286, 288 BGB, die für den Ausgleichsanspruch aus §§ 352, 353 HGB.

12

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter. Das Landgericht habe die „Airtime-Provision“ falsch berechnet. So habe es den Umsatz im letzten der 24 Monate bei jedem Kunden in voller Höhe gezählt, auch wenn der Zeitraum von 24 Monaten bereits vor dem Monatsletzten zu Ende gegangen sei. Des Weiteren habe es die von ihr vorgetragenen Zahlungsausfälle unberücksichtigt gelassen. Zudem habe der Kläger gar keine schlüssige Berechnung der „Airtime-Provision“ vorgelegt, weshalb das Landgericht den Anspruch insgesamt hätte zurückweisen müssen. Schließlich habe das Landgericht dem Ausgleichsanspruch zu Unrecht teilweise stattgegeben. Es seien schon keine Unternehmervorteile ersichtlich. Hierzu reiche der bloße Umstand, dass der von dem Kläger vermittelte Vertrag über das Ende des Vertriebspartnervertrags fortbestehe, nicht aus. Die bloße Fortsetzung eines Dauerschuldverhältnisses könne nicht mit einer Nachbestellung oder einem Folgegeschäft gleichgesetzt werden. Es fehle an einem Unternehmervorteil auch deshalb, weil der Kläger durch die Beendigung des Vertriebspartnervertrags keinen Provisionsverlust erlitten habe. Überdies seien die ihr von dem Kläger vermittelten Geschäftsbeziehungen bis zur Beendigung des Vertriebspartnervertrags defizitär gewesen. Der Kläger habe von ihr insgesamt Provisionen in Höhe von € 348.307,86 netto erhalten. Ihr in dieser Zeit tatsächlich erwirtschafteter Umsatz (nach Abzug der Zahlungsausfälle) belaufe sich aber nur auf € 286.762,58. Es seien auch keine Stammkunden von dem Kläger dargelegt worden. Allein der Abschluss eines Mobilfunkvertrags mache den Kunden noch nicht zu einem Stammkunden. Es fehle die konkrete, auf den einzelnen Kunden bezogene Darlegung eines notwendigen zumindest potentiellen Folgegeschäfts. Der Provisionsumsatz im Basisjahr sei aus mehreren Gründen keine taugliche Rechengröße. Der Prognosezeitraum von vier Jahren sei zu lang, da der Kläger in der Klageschrift selbst von einem Zeitraum von drei Jahren ausgegangen sei und die tatsächliche Abwanderungsquote 36 % betragen habe, wenn man den Angaben des Klägers folge. Die Absicherungsprämie dürfte bei der Ausgleichsberechnung nicht berücksichtigt werden. Der Umstand, dass dem Kläger keine Provisionen entgangen seien, hätte nicht nur bei dem Billigkeitsabschlag berücksichtigt werden dürfen, sondern hätte zu einem vollständigen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs führen müssen. Auch habe das Landgericht verkannt, dass sie wegen der nachvertraglichen Subunternehmertätigkeit des Klägers diesen bei der Zuerkennung eines Ausgleichsanspruchs im Ergebnis doppelt vergüten würde.

13

Die Beklagte beantragt abändernd,

14

die Klage abzuweisen.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

17

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat seinen in der Berufungsbegründung angekündigten Antrag, ihm für die vom 01.04.2018 bis zum 31.01.2020 erfolgten Vertragsverlängerungen (VVL) die Abschlussprovisionen in Höhe von insgesamt brutto € 57.118,57 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, zurückgenommen.

18

Im Übrigen beantragt der Kläger abändernd,

19

die Beklagte zur verurteilen,

20

• 21

  1. die ihm zugesprochene Umsatzprovision (Airtime) in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit 21.06.2021 zu verzinsen,

• 22

  2. an ihn einen Ausgleichsanspruch in Höhe von insgesamt brutto € 227.484,73 nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Fälligkeit am 31.03.2018 zu zahlen.

23

Die Beklagte beantragt,

24

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

25

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung den Anspruch auf Ausgleich in ursprünglicher Höhe weiter. Ferner begehrt er hinsichtlich der „Airtime-Provision“, dass die von dem Landgericht ausgeurteilten Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von € 23.442,26 nicht erst am 16.08.2021, sondern schon am 21.06.2021 beginnen sollen. Da er eingetragener Kaufmann sei, habe er Anspruch auf Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Zwar habe das Landgericht zu Recht erkannt, dass ihm ein Ausgleichsanspruch dem Grunde nach zustehe. Die Höhe dieses Anspruchs habe das Landgericht jedoch falsch berechnet. So sei nicht schon der Provisionsumsatz im Basisjahr um die Abwanderung zu kürzen. Die Abwanderung werde erst bei dem Prognosezeitraum berücksichtigt. Durch diesen Rechenfehler sei der Anspruch mehrfach gemindert worden. Auch der Billigkeitsabschlag von 50 % sei unangemessen. Ihm seien Provisionen für Vertragsverlängerungen durch die Beendigung des Vertriebspartnervertrags entgangen. Die Vereinbarung von Einmalprovisionen spielten für die Billigkeit keine Rolle. Schließlich widerspreche es der höchstrichterlichen Rechtsprechung, seine Subunternehmertätigkeit nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags anspruchsmindernd zu berücksichtigen.

26

                            II.

27

Beide Berufungen haben teilweisen Erfolg.

28

Die Berufung der Beklagten hat zum einen insoweit teilweise Erfolg, als die dem Kläger von dem Landgericht dem Grunde nach zu Recht zuerkannte „Airtime-Provision“ der Höhe nach mit € 22.270,15 niedriger ausfällt und die Verzinsung mit Prozesszinsen erst einen Tag später einsetzt als vom Landgericht zugesprochen (s. hierzu Nr. II.1.). Soweit die Berufung des Klägers in diesem Zusammenhang sogar eine frühere Verzinsung beantragt hat, ist ihr folglich der Erfolg versagt. Zum anderen hat die Berufung der Beklagten insoweit teilweise Erfolg, als abweichend von der rechtlichen Würdigung des Landgerichts dem Kläger nur ein Mindestausgleich in Höhe von € 72.349,22 zuzusprechen ist (s. hierzu II.2.). Aufgrund der teilweisen erfolgreichen Berufung des Klägers sind ihm allerdings jeweils einen Tag nach den Zeitpunkten, an denen jeweils die Rechtshängigkeit der zunächst erhobenen Teilklage und der später erhobenen Stufenklage eingetreten ist, Zinsen auf den Ausgleichsanspruch in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht nur in Höhe von 5 Prozent zuzusprechen (s. hierzu II.2.f).

29

1.               Die Berufung des Beklagten hat insoweit teilweise Erfolg, als der Kläger für die Zeit nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags nur noch die Zahlung von „Airtime-Provision“ in Höhe von € 22.270,15 statt der von dem Landgericht ausgeurteilten € 23.442,26 verlangen kann. Dieser Betrag ist gemäß §§ 288, 291 BGB allerdings gemäß § 187 Abs. 1 BGB erst einen Tag nach Eintritt der Rechtshängigkeit, also ab dem 17.08.2021, in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, weil die Rechtshängigkeit dieser Klageforderung durch Zustellung des Klageerweiterungsschriftsatzes vom 07.06.2021 erst am 16.08.2021 bewirkt worden ist.

30

Nach Nr. 12.1. des Vertriebspartnervertrags erhält der Vertriebspartner die in der Anlage 3 genannten Provisionen grundsätzlich nur für die während der Dauer des Vertriebspartnervertrags vermittelten Geschäfte. In Nr. 12.3.1 ist nur eine Ausnahmeregelung für den hier nicht einschlägigen Fall vorgesehen, dass das mit dem Kunden nachvertraglich abgeschlossene Geschäft auf einer überwiegenden Vermittlungstätigkeit des Vertriebspartners beruht. Der demnach für alle anderen nach dem Vertragsende abgeschlossenen Geschäfte vorgesehene Provisionsausschluss hält der Wirksamkeitskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Er weicht insbesondere nicht im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB von dem wesentlichen Gedanken des gemäß § 87a Abs. 5 HGB zwingenden § 87a Abs. 3 HGB ab, weil diese Norm auf dem Rechtsgedanken des § 162 BGB beruht und daher den Vertreter nur davor bewahren soll, dass der Unternehmer ihn durch die Nichtausführung eines ansonsten provisionspflichtigen Geschäfts schädigt (vgl. Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 87a, Rz. 17). Hier wird durch Nr. 12.1 des Vertriebspartnervertrags jedoch schon von vornherein die Vergütungspflicht für erst nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags abgeschlossene Geschäfte ausgeschlossen.

31

Gemäß der Klausel Nr. 12.4 des Vertriebspartnervertrags i.V.m. dessen Anlage 3 schuldet ferner die Beklagte dem Kläger für einen während der Laufzeit des Vertriebspartnervertrags vermittelten Neuabschluss eines Mobilfunkvertrags für die Dauer der ersten 24 Monate eine als „Airtime“ bezeichnete Umsatzprovision, deren Höhe 10 % der von den Kunden gezahlten Grundgebühren für den jeweiligen Tarif und die jeweiligen Tarifoptionen sowie 10 % der Entgelte für abgehende nationale Gespräche, SMS oder Datennutzung beträgt. Eine Regelung, dass die 24-monatige Laufzeit der „Airtime-Provision“ für ein während der Laufzeit des Vertriebspartnervertrags vermitteltes Geschäft im Falle einer Beendigung des Vertretervertrags schon vorzeitig endet, lässt sich dem Vertriebspartnervertrag jedoch nicht entnehmen. Entgegen der Meinung des Klägers ist die Begrenzung der Laufzeit der „Airtime-Provision“ auf 24 Monate auch nicht unwirksam. Damit wird zwar § 87b Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz HGB abbedungen, nachdem die Provision bei Nutzungsverträgen von unbestimmter Dauer solange von dem Entgelt berechnet wird, wie der Vertrag fortbesteht. § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB ist aber eine Vorschrift zur Berechnung der Provision, die durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in den Grenzen des § 307 BGB voll abbedungen werden kann (Emde in Staub, HGB, 6. Auflage, § 87b Rz. 43; Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 87b Rz. 40 ff). Gemessen daran bestehen keine Bedenken, die sogenannte „Airtime-Provision“ auf eine Zeitdauer von 24 Monaten zu begrenzen. All dies hat das Landgericht bei seiner Auswertung der Anlage K10 berücksichtigt.

32

Lediglich rügt die Berufung der Beklagten zu Recht, dass das Landgericht den Umsatz des letzten zu berücksichtigenden Monats auch dann voll gezählt hat, wenn der Zeitraum von 24 Monaten im Laufe dieses Monats endete. Dieser Ungenauigkeit muss mit einem gewissen Abschlag begegnet werden, den der Senat gemäß § 287 ZPO auf 5 % festsetzt.

33

Keinen Erfolg hat allerdings die Berufung der Beklagten, soweit sie die Nichtberücksichtigung der Zahlungsausfälle rügt. Zum einen ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 87a Abs. 2 und 3 HGB die in der Anlage 3 enthaltene zusätzliche Regelung unwirksam, dass die „Airtime-Provision“ nicht bei Zahlungsausfällen und Zahlungsstörungen gezahlt werde, da insoweit der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung nicht berücksichtigt wurde. So kommt die in § 87a Abs. 2 HGB enthaltene Regelung, dass die Provision im Falle der Nichtleistung des Kunden entfällt, dann nicht zur Anwendung, wenn die Nichtleistung des Kunden darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer seinerseits das Geschäft nicht ausführt oder wenn die Nichtleistung des Kunden auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht, weil in solchen Fällen die Regelung des § 87a Abs. 3 HGB den Vorrang hat (BGH, Urteil vom 05.03.2008 – VIII ZR 31/07, Rz. 12). Zum anderen hat die Beklagte in den Fällen, in denen in der Anlage K10 eine „Nichtzahlung“ aufgeführt wird, nicht gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB dargelegt, dass die Nichtzahlung des Kunden nicht auf einem von ihr zu vertretenden Umstand beruht. Hierauf hat der Senat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung hingewiesen.

34

2.              Die Berufung der Beklagten hat auch insoweit Erfolg, als der Kläger abweichend von der rechtlichen Würdigung des Landgerichts gemäß § 89b HGB einen Anspruch auf Mindestausgleich nur in Höhe von € 72.349,22 nebst Zinsen hat.

35

a)      Weder aus gesetzlichen noch aus vertraglichen Gründen ist es dem Kläger verwehrt, den Ausgleichsanspruch geltend zu machen.

36

aa)              Gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ist ein Ausgleichsanspruch ausgeschlossen, wenn der Unternehmer den Handelsvertretervertrag gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. Zwar ist § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB auch anwendbar, wenn der Unternehmer lediglich ordentlich gekündigt hat (Hopt in Hopt, HGB, 44. Auflage, § 89b, Rz. 64). Unstreitig liegt jedoch der Kündigung der Beklagten deren unternehmerische Entscheidung zu Grunde, ihre Dienstleistungen und Produkte nicht mehr über Partnershops zu vertreiben. Demnach greift § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht ein.

37

bb)              Gemäß § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB verliert der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch, wenn er ihn nicht innerhalb der Ausschlussfrist eines Jahres gegenüber dem Unternehmer geltend macht. Für die Geltendmachung reicht eine eindeutige, nicht notwendig gerichtliche Erhebung des Anspruchs aus (BGH, Urteil vom 28.10.1957 - II ZR 49/56, NJW 1958, S. 23). Der Kläger hat jedoch den Ausgleichsanspruch binnen Jahresfrist gerichtlich geltend gemacht, weil die Klage der Beklagten am 03.08.2018 zugestellt worden ist.

38

cc)              Aus § 89b Abs. 5 HGB ist nicht der Umkehrschluss zu ziehen, dass der Gesetzgeber außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs dieser Norm für Versicherungsvertreter und Bausparkassenvertreter die Vorteile, die der Unternehmer aus einem vom Vertreter vermittelten und über das Ende des Vertretervertrags fortbestehenden Dauerschuldverhältnis zieht, nicht als ausgleichspflichtig ansieht. In der Rechtslehre wird jedoch eine entsprechende Meinung von Ströbl / Wentzel, Der Ausgleichsanspruch beim Vertrieb von Dauerschuldverhältnissen, BB 2017, S. 390, 393, vertreten. Diese Meinung ist jedoch mit guten Argumenten von Thume, Kein Ausgleichsanspruch beim Vertrieb von Dauerverträgen? – eine Erwiderung, BB 2017, S. 906, 907 und Emde, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters beim Vertrieb von Dauerschuldverhältnissen, BB 2017, S. 1289, 1291, kritisiert worden. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 23.11.2011 – VIII ZR 203/10, Rz. 27, zudem klargestellt hat, ist der Regelungszweck des § 89b Abs. 5 HGB allein darin zu sehen, dass er für den besonderen Bereich der Versicherungsvertreter/Bausparkassenvertreter (im Folgenden nur: „Versicherungsvertreter“) den Ausgleichsanspruch für Folgeschäfte ausschließt. Daraus folgt zunächst, dass außerhalb des Bereichs der Versicherungsvertreter der Ausgleichanspruch für Folgegeschäfte gerade nicht ausgeschlossen wird. Ferner kann aus dieser allein beabsichtigten Eingrenzung des Ausgleichsanspruchs der Versicherungsvertreter auf die nicht vollständig ausgezahlten Provisionen aus bestehenden, vom Versicherungsvertreter vermittelten Verträgen (BGH, a.a.O.) nicht geschlussfolgert werden, dass sich der allgemeine Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nicht auch auf diesen eingegrenzten Bereich beziehen soll, d.h. auch den Unternehmervorteil/Provisionsverlust umfasst, der allein durch den Fortbestand des vermittelten Dauerschuldverhältnisses über das Ende des Vertretervertrags hinaus zu erwarten ist (Thume, a.a.O. und Emde, a.a.O.). Für dieses Verständnis spricht, dass § 89b Abs. 5 HGB hinsichtlich der Vorteile aus den laufenden Versicherungsverträgen auf § 89b Abs. 1 HGB verweist (Emde, a.a.O.). Diese Rückverweisung machte keinen Sinn, wenn der den Versicherungsvertretern als ausgleichsfähig belassene Unternehmervorteil/Provisionsverlust aus einem fortbestehenden Dauerschuldverhältnis nicht ein Teil des durch § 89b Abs. 1 HGB geregelten allgemeinen Ausgleichsanspruchs wäre.

39

dd)              Der Ausgleichsanspruch ist auch nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien ausgeschlossen worden. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob und inwieweit die Parteien für die Vergütung der streitgegenständlichen Vermittlungstätigkeit des Klägers Einmalprovisionen vereinbart haben. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnte dieser Provisionsabrede, über ihren unmittelbaren Inhalt hinaus die Provision zu bestimmen, nicht der Sinn beigemessen werden, zugleich konkludent den Ausgleichsanspruch von vornherein auszuschließen, da dann dieser Teil der Abrede gemäß §§ 89b Abs. 4 Satz 1 HGB, 134, 139 BGB unwirksam wäre, weil nach § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB der Ausgleichsanspruch im Vorhinein nicht ausgeschlossen werden kann. Dementsprechend wird in der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Ausgleichsanspruch auch bei der Vereinbarung von Einmalprovisionen für möglich gehalten (EuGH, Urteil vom 23.03.2023 – C-574/21, Rz. 63; vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2020 – VII ZR 69/19, Rz. 21). Wirksam wäre allerdings eine Provisionsabrede dergestalt, dass ein bestimmter Teil der Provision als Vorauszahlung auf den später fällig werdenden Ausgleichsanspruch anzurechnen ist (BGH, Urteil vom 13.01.1972 – VII ZR 81/70, Rz. 30). Dies setzt die Feststellung voraus, dass die Parteien auch ohne diese Verrechnungsabrede keine höhere Provision zur Abgeltung der laufenden Vermittlungstätigkeit vereinbart hätten (BGH, a.a.O., Rz. 31). Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt jedoch der Unternehmer, da im Zweifel anzunehmen ist, dass mit einer Vorausvergütung des Ausgleichsanspruchs das Verbot des § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB umgangen werden soll (BGH, a.a.O., Rz. 33). Die Beklagte hat noch nicht einmal geltend gemacht, geschweige denn konkret dazu vorgetragen, dass die von ihr gewährten Provisionen einen Anteil enthielten, mit dem im Vorhinein der Ausgleichsanspruch des Klägers befriedigt werden sollte.

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b)              Entsprechend der allgemeinen Regel zur Darlegungs- und Beweislast trägt der Handelsvertreter grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für alle Tatsachen, die den Ausgleichsanspruch begründen, der Unternehmer hingegen für alle Einwendungen oder Einreden (Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 89b, Rz. 290). Der Ausgleichsanspruch ist die restliche, durch Provisionszahlungen bis zum Vertragsende noch nicht abgegoltene und von Billigkeitsaspekten beeinflusste Gegenleistung dafür, dass die durch den Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen das Ende des Vertretervertrags überdauern (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, Rz. 15 f.). Dementsprechend setzt die Feststellung eines Ausgleichsanspruchs eine dreischrittige Prüfung voraus. Als erstes muss festgestellt werden, inwieweit der Unternehmer aus den Geschäften mit den von dem Handelsvertreter geworbenen Kunden noch erhebliche Vorteile zieht (s. hierzu c)); als zweites muss geprüft werden, ob der im ersten Schritt errechnete Betrag unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der dem Handelsvertreter entgangenen Provisionen, der Billigkeit entspricht (s. hierzu d)) und drittens muss der sich daraus ergebende Ausgleichsbetrag (sogenannter Rohausgleich) mit der Höchstgrenze (s. hierzu e)) abgeglichen werden (EUGH, Urteil vom 26.03.2009 – C-348/07, Rz. 19). Da der Provisionsverlust nur einer von mehreren Billigkeitskriterien ist, kann der Ausgleichsanspruch nicht von vornherein auf die Höhe der Provisionsverluste begrenzt werden; es ist vielmehr denkbar, dass der billige Ausgleich wegen höherer Unternehmervorteile auch über den Provisionsverlust hinausgeht (EuGH, a.a.O., Rz. 20, 23-25). Diese Rechtsprechung ist zwar zu Art. 17 Abs. 2 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 (Handelsvertreterrichtlinie) ergangen, die unmittelbar nur für Warenvertreter gilt. Doch bleibt die Notwendigkeit, diese unionsrechtlichen Bestimmungen einheitlich auszulegen, auch dann bestehen, wenn der nationale Gesetzgeber die Bestimmungen des Unionsrechts auf Sachverhalte ausgedehnt hat, die nicht dem Unionsrecht unterliegen (EuGH, Urteil vom 03.12.2015 – C-338/14, Rz. 15-17). Dementsprechend gilt das vorgenannte dreischrittige Prüfungsmodell mit all seinen Facetten auch für den Handelsvertreter, der Telekommunikationsdienstleistungen vermittelt, da Art. 17 der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18.12.1986 mit § 89b HGB umgesetzt worden ist, der, wie bereits ausgeführt worden ist, nicht nur für Warenvertreter, sondern auch für Handelsvertreter gilt, die Dienstleistungen vermitteln.

41

c)              Die Unternehmervorteile betreffen die durch die geworbenen Neukunden oder die Erweiterung der Geschäftsbeziehung zu bestehenden Kunden herbeigeführte Steigerung des Firmenwerts des Geschäftsbetriebs des Unternehmers, die durch die während des Vertragsverhältnisses gezahlten Provisionen nicht typischerweise wiedergegeben wird (BGH, Urteil vom 24.09.2020 – VII ZR 69/19, Rz. 18). Der durch den Ausgleichsanspruch auszugleichende Vorteil des Unternehmers besteht daher darin, die vom Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen nach Beendigung des Vertrags weiterhin nutzen zu können; es gibt keinen Erfahrungssatz, dass dieser Wert einem bestimmten Bruchteil des von dem Unternehmer mit dem Vertrieb des Produkts erzielten Rohertrags zugeordnet werden kann (BGH, a.a.O., Rz. 20 und 22). Anders als die Beklagte meint, setzt der auszugleichende Unternehmervorteil nicht zwingend voraus, dass der Unternehmer den Nutzen aus den von dem Handelsvertreter geschaffenen Geschäftsverbindungen in Form neuer Geschäftsabschlüsse zieht. Der Vorteil kann für ihn auch darin bestehen, aus den von dem Handelsvertreter vermittelten Dauerschuldverhältnissen, die über die Beendigung des Vertriebspartnervertrags fortbestehen, gegebenenfalls noch jahrelang Vorteile zu ziehen (Senat, Urteil vom 25.06.2010 – I-16 U 191/09, Rz. 33). Die Gewährung einer Einmalprovision steht dem auszugleichenden Unternehmervorteil nicht entgegen, weil sie typischerweise nur die Gegenleistung für die während der Dauer des Vertretervertrags gezogenen Vorteile ist (BGH, Urteil vom 24.09.2020 – VII ZR 69/19, Rz. 18 und 21). Es ist bereits festgestellt worden, dass die von den Parteien vereinbarten Provisionen die besonderen Voraussetzungen einer Vorauszahlung auf den Ausgleichsanspruch nicht erfüllen. Des Weiteren steht der Feststellung eines Unternehmervorteils nicht entgegen, dass der Unternehmer bis zur Beendigung des Vertretervertrags mit Verlust gearbeitet hat, da schon die Verringerung der Verluste als Vermögenszuwachs ausreicht (Semler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 89b Rz. 134). Von daher wird der Ausgleichsanspruch des Klägers nicht durch den Umstand ausgeschlossen, dass die von ihm der Beklagten vermittelten Geschäftsbeziehungen während der Dauer des Vertriebspartnervertrags, insbesondere wegen der an den Kläger gezahlten Provisionen, für die Beklagte nicht rentabel waren.

42

aa)              Wenn dem Handelsvertreter durch die Vertragsbeendigung Provisionsverluste entstehen, ist es aufgrund einer gemäß § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung zulässig, festzustellen, dass die gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, der Höhe nach entweder identisch oder jedenfalls nicht geringer sind als die Provisionsverluste gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (BGH, Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, Rz. 17; Senat, Urteil vom 27.01.2017 – I-16 U 171/15, Rz. 51). Denn es entspricht einer Wirtschaftlichkeitsvermutung, dass der Unternehmer in dem Umfang, in dem er sich dem Handelsvertreter zur Zahlung von Provision verpflichtet hat, tatsächlich Vorteile aus den Geschäften mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zieht (BGH, Urteil vom 24.09.2020 – VII ZR 69/19, Rz. 16). Dieser Berechnungsweg ist allerdings nicht möglich, wenn dem Handelsvertreter aufgrund der getroffenen Provisionsvereinbarungen hinsichtlich des dem Unternehmer bei Beendigung des Vertretervertrags überlassenen Kundenstamms keine Provision entgehen, weil er auch bei einer Fortführung des Vertretervertrags hinsichtlich dieser Kunden keine neuen Provisionen hätte verdienen können. In einer solchen Situation befand sich der Kläger.

43

(1)   Einen Anspruch auf Provision, wie ihn der Kläger ursprünglich bis zu seiner teilweisen Berufungsrücknahme geltend gemacht hat, allein wegen des Fortbestehens eines vermittelten Dauerschuldverhältnisses, weil der Kunde den Ablauf einer Kündigungsausschlussfrist nicht zur Kündigung genutzt hat, kennt weder das Gesetz noch sieht der Vertriebspartnervertrag eine entsprechende Regelung vor.

44

(1.1)          Beide Fälle des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB setzen einen Geschäftsabschluss als Grund für den Provisionsanspruch voraus. Der Handelsvertreter hat von Gesetzes wegen grundsätzlich Anspruch auf Provision einerseits gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 Satz 1 1. Fall HGB für alle während des Vertretervertrags abgeschlossenen Geschäfte, für deren Abschluss seine Vermittlungstätigkeit zumindest mitursächlich gewesen ist (Hopt in Hopt, HGB, 44. Auflage, § 87, Rz. 11) und andererseits gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB auch für alle Folgegeschäfte, die mit den von ihm geworbenen Kunden während des Vertretervertragsverhältnisses abgeschlossen worden sind. Auch der Provisionsanspruch des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB setzt einen Geschäftsabschluss voraus, für den der Unternehmer dem Handelsvertreter eine Provision zugesagt hat (vgl. Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 87 Rz. 17). Der ungenutzte Ablauf einer Kündigungsausschlussfrist führt jedoch nach der Verkehrsanschauung nur dazu, dass das bereits bestehende Dauerschuldverhältnis fortbesteht und stellt daher keinen neuen Geschäftsabschluss dar (BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, Rz. 31).

45

(1.2)          Auch den vertraglichen Regelungen lässt sich eine Provisionsabrede für den Fall der Nichtkündigung eines bestehenden Mobilfunkvertrags nicht entnehmen. Die gesetzlichen Regelungen in § 87 HGB sind zwar abdingbar, weil sich dies zum einen aus einem Umkehrschluss zu § 87a Abs. 5 HGB ergibt (Hopt in Hopt, HGB, 44. Auflage, § 87, Rz. 48) und zum anderen Art. 7 der Richtlinie 86/653/EWG, der durch § 87 HGB umgesetzt wird, nicht zwingend ist (BGH, Beschluss vom 24.04.2014 – VII ZR 163/13, Rz. 12). Nach Nr. 1.1 des Vertriebspartnervertrags ist Gegenstand des Vertrags sowohl die Vermittlung eines Vertragsneuabschlusses als auch die Vertragsverlängerung. Von einem vergütungspflichtigen Umstand, dass der ursprünglich vermittelte Mobilfunkvertrag infolge Nichtkündigung über die mit dem Kunden jeweils vereinbarte Kündigungsausschlussfrist von 24 Monaten hinaus fortbesteht, ist jedoch in dem Vertriebspartnervertrag nirgends die Rede.  Nach Nr. 1.2 des Vertriebspartnervertrags wird das Recht des Vertriebspartners zu den vorgenannten Vermittlungstätigkeiten durch die in der Anlage 3 genannten Vermittlungstätigkeiten konkretisiert. Nach der Anlage 3 in der bei dem Vertragsabschluss geltenden Fassung (Anlage K2) werden Provisionen, dort als Prämien bezeichnet, nur für Neuabschlüsse mit Neukunden gewährt. Dies ergibt sich aus der Überschrift der ersten Tabelle, die mit „Prämien Neukunde“ überschrieben ist und aus der Fußnotenerläuterung zu der zweiten Tabelle „Prämien Optionen“, in der es heißt, dass die Optionen nur vergütet werden, wenn diese bei Neuabschluss des Vertrags aktiv mitverkauft wurden. Aus der dritten Tabelle ergibt sich nichts Anderes, weil sie lediglich für bestimmte Fälle Kürzungen der nach der ersten Tabelle verdienten Provisionen vorsieht. Durch die zum 01.01.2017 eingeführte neue Provisionstabelle (Anlage B2) hat sich insoweit nichts geändert. Die Tabelle, in der alle Provisionen zusammengefasst sind, ist mit „Margen Neukunde“ überschrieben.

46

(2)              Ferner müssen die von den Parteien für den Abschluss des Mobilfunkvertrags vereinbarten Provisionen im Falle der Nichtkündigung des Mobilfunkvertrags nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten, auf die sich die “Airtime-Provision“ allein erstreckt, auch nicht gemäß § 87b Abs. 3 Satz 2 letzter Halbsatz HGB neu berechnet werden, da die Parteien insoweit durch Nr. 12.7 des Vertriebspartnervertrags wirksam Einmalprovision (nur auf diese Art von Einmalprovision bezieht sich der EuGH mit seinem Urteil vom 23.03.2023 – C-574/21, Rz. 64 f.) vereinbart haben. Wie bereits ausgeführt worden ist, kann § 87b Abs. 3 Satz 2 HGB in den Grenzen des § 307 BGB durch Allgemeine Geschäftsbedingungen voll abbedungen werden. Die in Nr. 12.7 vorgesehene Regelung, dass die Provisionen, die in der Anlage 3 für durch den Vertriebspartner vermittelte Verträge vorgesehen sind, Einmalvergütungen seien, hält der Wirksamkeitskontrolle gemäß § 307 BGB stand. Anhaltspunkte für eine nach Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Klägers durch diese Regelung sind weder ersichtlich noch werden sie von dem Kläger dargetan. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten ist davon auszugehen, dass die Provisionen so bemessen waren, dass der Vertriebspartner dadurch an den während der jeweils zweijährigen Mindestlaufzeit zu erwartenden Umsätzen weitgehend und deutlich stärker als die Beklagte beteiligt wird. Kein Prüfungsmaßstab für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist in diesem Zusammenhang, anders als es der Kläger meint, die unabdingbare Regelung in § 87a Abs. 3 und Abs. 5 HGB, dass der Handelsvertreter im Falle der Nichtausführung durch den Unternehmer einen unbedingten Provisionsanspruch erwirbt, es sei denn, die Nichtausführung hat der Unternehmer nicht zu vertreten. Diese Regelung betrifft, wie bereits ausgeführt worden ist, lediglich die Entstehung des Provisionsanspruchs, nicht jedoch die hier allein in Rede stehende Frage der Berechnung der Provision. Ebenso wenig ergibt sich eine Unwirksamkeit der Vereinbarung einer Einmalprovision aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 89b Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4 Satz 1 HGB, da die hier in Rede stehenden Geschäftsvorfälle, würde an Stelle der vereinbarten Einmalprovision die gesetzliche Regelung des § 87b Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz HGB treten, auch nicht bei der Berechnung des Rohausgleiches für den Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB berücksichtigt würden, weil es sich dann um Überhangprovisionen handelte. Da der Ausgleichsanspruch die restliche, durch Provisionszahlungen bis zum Vertragsende noch nicht abgegoltene Gegenleistung dafür ist, dass die durch den Handelsvertreter geschaffenen Kundenbeziehungen das Ende des Vertretervertrags überdauern, dürfen in die Prognose des fiktiven Provisionsverlusts nicht solche Provisionseinnahmen einfließen, die der Handelsvertreter noch während des laufenden Vertretervertrags aufgrund seiner Vermittlungstätigkeit tatsächlich verdient hat, deren Fälligkeit jedoch nach den vertraglichen Absprachen zur Provision erst nach der Beendigung des Vertretervertrags eintritt (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2018 – VII ZR 69/18, Rz. 17; zu der Bezeichnung dieser Provisionen als Überhangprovisionen s. BGH, Urteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, Rz. 15). Zu dieser Art von Überhangprovisionen würde die Abschlussprovision für die während des Vertriebsvertrags erfolgte Vermittlung eines Mobilfunkvertrags zählen, wenn die Provision entsprechend § 87b Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz HGB berechnet werden würde und die danach eine weitere Provisionszahlung auslösende Nichtkündigung des Vertrags erst nach Beendigung des Vertriebspartnervertrags eintreten würde.

47

(3)      Der Kläger hat aber auch keinen weiteren Provisionsanspruch zu erwarten, wenn er der Beklagten mit einem von ihm bereits geworbenen Kunden einen neuen Mobilfunkvertrag als Anschlussvertrag vermittelt. Nach Nr. 1.2 des Vertriebspartnervertrags in Verbindung mit dessen Anlage 3 und der dortigen Beschränkung der Provisionen auf Geschäfte mit Neukunden wurde der Provisionsanspruch, der sich für solche von dem Handelsvertreter selbst vermittelten Anschlussverträge aus § 87 Abs. 1 Satz 1 1. Fall HGB eigentlich ergibt, wirksam abbedungen, wie bereits dargelegt wurde.

48

(4)      Ferner steht dem Kläger gemäß Nrn. 12.3.2 und 12.8 des Vertriebspartnervertrags in Verbindung mit dessen Anlage 3 auch kein Anspruch auf Provision für Anschlussverträge zu, die mit den von ihm geworbenen Kunden aufgrund einer eigenen Vermittlungsleistung der Beklagten oder eines Dritten abgeschlossen werden. Durch die genannte vertragliche Regelung wird wirksam der Anspruch auf Folgeprovision abbedungen, die dem Kläger an sich für solche durch die Beklagte oder Dritte vermittelte Anschlussverträge gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB zustehen würde. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut des Nr. 12.3.2 des Vertriebspartnervertrags hat der Vertriebspartner keinen Anspruch auf Provision für solche Anschlussverträge, die die Beklagte selbst oder ein Dritter vermittelt hat. Dies wird bestätigt durch Nr.12.8, Satz 1, des Vertriebspartnervertrags, nach dem der Kläger eine Einmalprovision erhält, die sämtliche Folgegeschäfte der Beklagten mit den vom Vertriebspartner „geschlossenen“ [ersichtlich gemeint: „vermittelten“] Kunden ausschließt. Dies wird für den hier interessierenden Provisionsanspruch gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB nochmals klarer durch Nr. 12.8, Satz 2, des Vertriebspartnervertrags bekräftigt: „Zu den von der gesonderten Verprovisionierung ausgeschlossenen Folgegeschäften gehört insbesondere die Verlängerung von Laufzeitverträgen durch die von dem Vertriebspartner geworbenen Kunden sowie der Abschluss weiterer Verträge außerhalb der Vertriebsschiene vom Vertriebspartner.“ Diese Abbedingung des Provisionsanspruchs gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB durch den von der Beklagten verwandten Vertriebspartnervertrag, der mit Nrn. 12.3.2 und 12.8 Allgemeine Geschäftsbedingungen enthält, ist wirksam und hält einer Klauselkontrolle gemäß § 307 BGB stand. Aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 87a Abs. 3 und 5 HGB ergeben sich keine Unwirksamkeitsbedenken, da der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 HGB wegen eines von dem Unternehmer nichtausgeführten Geschäfts einen Geschäftsabschluss voraussetzt, für den der Unternehmer eine Provision zugesagt hat (vgl. Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, § 87, Rz. 17). An dieser Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 87a Abs. 3 HGB fehlt es, weil nach Nrn. 12.3.2 und 12.8 des Vertriebspartnervertrags für jegliche Art von Folgegeschäften im Sinne des § 87 Abs. 1 Satz 1 2. Fall HGB Ansprüche auf Provision ausgeschlossen sind. Auch gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB ergeben sich keine Unwirksamkeitsbedenken im Hinblick darauf, dass durch die Gesamtheit der vorgenannten Provisionsregelungen verhindert wird, dass der Vertriebspartner der Beklagten durch die Beendigung des Vertriebspartnervertrags einen Provisionsverlust erleidet. Seit der bereits am 05.08.2009 in Kraft getretenen Neufassung des § 89b HGB sind anders als bei der Vorgängervorschrift Provisionsverluste des Handelsvertreters keine unabdingbare Anspruchsvoraussetzung für den Ausgleichsanspruch mehr (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.2020 – VII ZR 69/19, Rz. 21), sodass der vorgenannte Ausschluss von Provisionen nicht mit einem gemäß § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unwirksamen Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gleichzusetzen ist.

49

(5)      Schließlich ist der Vollständigkeit zu erwähnen, dass die dem Kläger gewährte Sonderprämie unstreitig eine von der Beklagten freiwillig gewährte Leistung war, die zudem bis zum 31.03.2018 befristet war.

50

bb)              Gleichwohl liegen greifbare Anhaltspunkte vor, um den Unternehmervorteil der Beklagten gemäß § 287 Abs. 1 ZPO für einen in jedem Fall gegebenen Mindestausgleich zu schätzen. Auch wenn der Sachverhalt nicht in vollem Umfang erschöpft wird, ist zu prüfen, in welchem Umfang dieser eine hinreichende Grundlage für die Schätzung eines wenigstens in jedem Fall gegebenen Mindestausgleichs bietet (BGH, Urteil vom 12.01.2000 – VII ZR 19/99, Rz. 22).

51

(1)      So ist zwischen den Parteien unstreitig, dass ausweislich der Anlage K12 bei der Beendigung des Vertriebspartnervertrags am 31.03.2018 noch 1001 von dem Kläger vermittelte Mobilfunkverträge fortbestanden haben. Die Anzahl der vermittelten Kunden war etwas niedriger, weil einige Kunden mehrere Verträge abgeschlossen hatten. Die Beklagte erzielte mit diesen Kunden während eines Zeitraums, der sich von der Beendigung des Vertriebspartnervertrags bis zum 31.01.2020 erstreckte, einen Nettoumsatz in Höhe von € 338.115,25.

52

(2)          Allerdings entsteht und wird fällig der Ausgleichsanspruch mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, weshalb die Grundlage seiner Berechnung nur eine zu diesem Zeitpunkt zu stellende Prognose sein kann (BGH, Urteil vom 06.08.1997 – VIII ZR 92/96, Rz. 51). Später eintretende Umstände können nur dann in die Prognose einfließen, wenn sie im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung bereits absehbar waren (BGH, a.a.O.). So verhält es sich hier. Während der 27 Monate, die das Handelsvertreterverhältnis der Parteien andauerte, erwirtschaftete die Beklagte mit den von dem Kläger vermittelten Verträgen einen Umsatz in Höhe von € 337.874,35 netto. Dies ergibt rechnerisch einen Umsatz für das letzte Vertragsjahr in Höhe von € 150.166,38 netto. Daraus zahlte die Beklagte (im letzten Vertragsjahr) eine Sonderprämie in Höhe von € 107.776,73 netto oder € 128.254,31 brutto für die Erreichung äußerst niederschwelliger Vertriebsziele, um die Existenz der von dem Kläger betriebenen Filiale abzusichern, deren Rentabilität durch die vereinbarten Abschlussprämien wegen der Schwierigkeiten, die mit dem nunmehr eigenständigen Vertrieb durch die Beklagte der zuvor von der Telefónica Deutschland übernommenen noch jungen Marke „A.“ verbunden waren, nicht ausreichend gesichert war.

53

(3)          All dies kann zum Ausgangspunkt einer Schätzung des Unternehmervorteils, den die Beklagte erlangt hat, genommen werden. Wie die Beklagte selbst einräumt, waren die vorerwähnten nachvertraglichen Umsätze für sie deutlich lukrativer, weil sie – wenn man von der „Airtime-Provision“ absieht – nicht mit der Verpflichtung zu weiteren Provisionszahlungen an den Kläger belastet waren. Der Unternehmervorteil kann, wie ausgeführt worden ist, auch darin liegen, dass durch die Verringerung von Verlusten ein Vermögenszuwachs erzielt wird oder anders gewendet, Kosten, die mit der Nutzung der von dem Vertreter vermittelten Geschäftsverbindungen verbunden waren, durch die Beendigung des Vertreterverhältnisses eingespart werden. Auf die Provisionen trifft dies zwar nicht zu, weil die Beklagte dem Kläger auch bei Fortführung der Vertriebspartnerschaft für die weitere Nutzung der vom Kläger vermittelten Geschäftsbeziehungen keine neuen Provisionen hätte zahlen müssen, da der Anfall solcher Provisionen, wie gezeigt worden ist, durch die umfassende Vereinbarung von Einmalprovisionen ausgeschlossen war. Anders verhält es sich jedoch mit der Sonderprämie, obwohl die Beklagte auch zu deren Fortzahlung rechtlich nicht verpflichtet war. Durch die Kündigung des Vertriebspartnervertrags hat sich nämlich die Beklagte der wirtschaftlichen (nicht rechtlichen) Notwendigkeit entledigt, weiterhin die Existenz des von dem Kläger betriebenen Partnershops abzusichern. Es ist daher bereits im Zeitpunkt der Beendigung des Vertriebspartnervertrags absehbar gewesen, dass die Beklagte bei der Nutzung des von dem Kläger überlassenen Kundenstamms zumindest insoweit einen Unternehmervorteil erzielen wird, als ihr die Fortzahlung der im letzten Vertragsjahr von ihr noch an den Kläger gezahlten Sonderprämie erspart bleibt. Daher schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO den Unternehmervorteil der Beklagten im Basisjahr auf € 128.254,31 brutto.

54

cc)              Im Rahmen der richterlichen Schätzung ist der Prognosezeitraum als die Spanne festzulegen, während derer die durch den Handelsvertreter geschaffenen neuen Geschäftsbeziehungen erfahrungsgemäß fortgeführt werden (BGH, Urteil vom 15.10.1992 - I ZR 173/91, Rz. 10; ebenso zum Kommissionsagenten BGH, Urteil vom 21.07.2016 – I ZR 229/15, Rz. 65; Emde in Staub, HGB, 6. Auflage, § 89b, Rz. 197). Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Vertriebspartnervertrags war absehbar, dass die Beklagte zumindest für die Dauer von 3 Jahren aus den durch den Kläger geschaffenen Geschäftsbeziehungen erhebliche Unternehmervorteile wird ziehen können. Dies ergibt sich vorliegend schon daraus, dass die von dem Kläger in dem letzten Vertragsjahr vermittelten Mobilfunkverträge allein schon wegen der Vertragsmindestlaufzeit 12 bis 24 Monate über die Beendigung des Vertriebspartnervertrags fortbestehen würden. Ferner hat die Beklagte eingeräumt, dass nach ihren Erfahrungen zum Ende der Mindestvertragslaufzeit lediglich 40 % der Kunden kündigen. Auch der Kläger ging bei seiner ursprünglichen Berechnung der Ausgleichsforderung in der Klageschrift von einem dreijährigen Prognosezeitraum aus. Diese Schätzung wird durch die absehbare tatsächliche Entwicklung nach Beendigung des Vertriebspartnervertrags bestätigt, da sich binnen 22 Monaten die Anzahl der der Beklagten überlassenen Geschäftsbeziehungen von anfänglich ungefähr 1.101 auf 570 reduziert hat.

55

dd)              Wie bei einer Berechnung des Unternehmervorteils anhand eines prognostizierten Provisionsverlusts müssen auch bei der Berechnung des Unternehmervorteils anhand einer prognostizierten Kosteneinsparung der jährliche Unternehmervorteil unter Berücksichtigung der Abwanderungsquote für jedes Jahr des Prognosezeitraums fortgeschrieben und die sich für jedes Jahr daraus ergebenden Beträge aufaddiert werden. Die lineare Abwanderungsquote über drei volle Jahre hinweg schätzt der Senat auf 20 % p.a. Über die Höhe der Abwanderungsquote streiten die Parteien nur vorderhin. Während der Kläger bereits bei der Berechnung seiner Forderung in der Klageschrift eine lineare Abwanderungsquote von 20 % p.a. zu Grunde gelegt hat, hat die Beklagte darauf verwiesen, dass bereits 40 % der Kunden zu dem Ende der zweijährigen Kündigungsausschlussfrist kündigen. Selbst wenn man annimmt, dass im Laufe des dritten Jahres noch einmal 40 % kündigen, ergibt dies verteilt auf drei Jahre eine lineare Abwanderungsquote von nur etwas mehr als 20 %. Diese Schätzung wird durch die bereits im Zeitpunkt der Beendigung des Vertriebspartnervertrags absehbare Abwanderung der von dem Kläger vermittelten Kunden bestätigt. In dem ersten Jahr nach Vertragsbeendigung sind ausweislich der Anlagen K12 und K13 218 Kunden abgewandert, das sind 22 % von ursprünglich ungefähr 1.001 Kunden. In den 10 nachfolgenden Monaten bis zum 31.01.2020 sind nach der Anlage K14 weitere 213 Kunden abgewandert, dies entspricht einer Abwanderung von 256 Kunden im Jahr, das sind 33 % p.a. von den am 31.03.2019 noch vorhanden gewesenen 783 Kunden. Rechnet man für den verbleibenden Zeitraum vom 31.01.2020 bis zum 31.03.2021 mit dieser höheren Abwanderungsquote weiter, verbleiben am 31.03.2021 noch 353 Kunden. Dies ergibt in einem Zeitraum von 3 Jahren eine Abwanderung von insgesamt 648 Kunden, was einer linearen jährlichen Abwanderungsquote von noch 22 % entspricht. Wegen der aber an sich zunehmend ansteigenden Abwanderungsquote dürfte allerdings im vierten Jahr nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags mit erheblichen Unternehmervorteilen nicht mehr zu rechnen sein.

56

              Es ergibt sich daraus folgende Berechnung:

57

Umsatz während d. Vertrags	337.874,35 €
pro Jahr	150.166,38 €
im letzten Jahr Sonderprämie	107.776,73 €
zzgl. UST	20.477,58 €
Unternehmervorteil im Basisjahr	128.254,31 €
Prognosezeitraum 3 Jahre
Abwanderungsquote	20%
1. Prognosejahr	102.603,45 €
2. Prognosejahr	82.082,76 €
3. Prognosejahr	65.666,21 €
Unternehmervorteil	250.352,41 €

58

d)              Im Rahmen der gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB gebotenen Billigkeitsprüfung muss geprüft werden, ob ein Ausgleich gerechtfertigt ist, der über den Unternehmervorteil hinausgeht oder dahinter zurückbleibt (vgl. Semmler in Ebenroth/Boujong, HGB, 5. Auflage, Rz. 146). Es ist im Rahmen der tatrichterlichen Schätzung eine Gesamtabwägung vorzunehmen mit allen zugunsten/zulasten des Handelsvertreters sowie zugunsten/zulasten des Unternehmers sprechenden Umständen. Gemäß § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB sind hierfür insbesondere die dem Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertretervertrags entgehenden Provisionen in den Blick zu nehmen. Wie bereits begründet worden ist, sind dem Kläger allerdings durch die Beendigung des Vertriebspartnervertrags gar keine Provisionen entgangen, weil der Vertriebspartnervertrag entsprechende Provisionen ausgeschlossen hat, die der Kläger bei einer Fortführung des Vertriebspartnervertrags mit den der Beklagten überlassenen Kunden noch hätte verdienen können. Die Beklagte hat ferner unbestritten behauptet, die dem Kläger während der Dauer des Vertriebspartnervertrags gezahlten Abschlussprämien seien so hoch bemessen gemessen, dass für sie kein Profit verblieben sei. Gleichwohl kann, wie bereits begründet worden ist, nicht davon ausgegangen werden, dass die von der Beklagten gewährten Provisionen bereits die hier in Rede stehenden, von der Beklagten erst nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags zu erzielenden Unternehmervorteile abgegolten haben. Zudem wird der hier allein in Betracht gezogene Unternehmervorteil, der in der Kosteneinsparung der durch die Vertragsbeendigung wegfallenden Sonderprämie besteht, nicht schon durch die nachvertraglich fällig werdende „Airtime-Provision“ vergütet. Des Weiteren begründet es keinen Billigkeitsabschlag, dass der Kläger nach der Beendigung des Vertriebspartnervertrags von der Beklagten mittelbar gleichwohl noch Provisionen erhalten hat, weil er für eine gewisse Zeit als Untervertreter eines anderen Vertriebspartners der Beklagten weitergearbeitet hat. Diese Provisionen wurden gezahlt für neue Kunden, die der Kläger der Beklagten zugeführt hat. Die Beklagte weist selbst darauf hin, dass der Kläger während seiner Tätigkeit als Untervertreter keine Möglichkeit hatte, auf den Kundenstamm zuzugreifen, den er zuvor als Vertriebspartner ihr verschafft hatte. Da mit dem Ausgleichsanspruch die Unternehmervorteile abgegolten werden sollen, die die Beklagte durch die Überlassung dieses Kundenstammes voraussichtlich erlangen wird, kommt es somit trotz der vorgenannten Provisionszahlungen zu keiner „doppelten“ Vergütung des Klägers. Schließlich ist im Rahmen der Billigkeitsabwägung auch zu prüfen, ob in nicht unerheblichem Maße die Vermittlungsbemühungen des Handelsvertreters durch die Sogwirkung der Marke gefördert worden sind (BGH, Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, Rz. 52). Entsprechende Umstände, die für eine besondere Sogwirkung der Marke „A.“ sind aber weder von der Beklagten vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Im Gegenteil handelte es sich während der Dauer des Vertriebspartnervertrags um eine junge, noch nicht etablierte Marke. Unter Berücksichtigung all dieser Umstände hält der Senat einen Billigkeitsabschlag von 70 % für angemessen und erforderlich.

59

              Das Ergebnis der Billigkeitsprüfung muss noch abgezinst werden (Semmler, a.a.O., § 89b Rz. 197). Der Senat nimmt die Abzinsung in ständiger Rechtsprechung nach der Hoffmann´schen Formel vor (s. dazu Semmler, a.a.O., Rz. 200). Angelehnt an den von der Bundesbank veröffentlichten Abzinsungssatz gemäß § 253 Abs. 2 HGB zum Stand 01.04.2018 muss bei einer Abzinsungszeit von 3 Jahren ein Abzinsungssatz von 1,27 % verwandt werden.

60

Unternehmervorteil	250.352,41 €
Billigkeitsabschlag	70%
Zwischenergebnis	75.105,72 €
Hoffmann´sche Abzinsungsformel	100xAusgleichsbetrag/(100+(Zinsfuß*Zahl der Prognosejahre))
Zinsfuß	1,27%
abgezinster Rohausgleich	72.349,22 €

61

e)              Der so ermittelte abgezinste Rohausgleich ist mit dem gemäß § 89b Abs. 2 HGB ermittelten Höchstbetrag zu vergleichen. In die Berechnung sind alle Vergütungen einzubeziehen, gleich aus welchem Rechtsgrund, die der Handelsvertreter im Berechnungszeitraum erhalten hat (Semmler, a.a.O., § 89b, Rz. 203). Da in den Höchstbetrag auch die Überhangprovisionen einberechnet werden, die der Handelsvertreter im Berechnungszeitraum verdient - wenn auch noch nicht ausgezahlt erhalten - hat (BGH, Urteil vom 26.02.1997 – VIII ZR 272/95, Rz. 28), sind hier, anders als bei der Bestimmung der Unternehmervorteile, auch die „Airtime-Provision“ zu berücksichtigen, die der Kläger durch die von ihm bis zur Beendigung des Vertretervertrags vermittelten Geschäfte bereits verdient hat, die er jedoch noch nicht ausgezahlt erhalten hat. Der Berechnungszeitraum erstreckt sich gemäß § 89b Abs. 2 HGB auf die letzten fünf Vertragsjahre oder bei kürzerer Dauer des Vertretervertrags auf die gesamte Dauer der Tätigkeit. Demnach errechnet sich der Höchstbetrag im Falle der Vertriebspartnerschaft der Parteien aus dem Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum bis 31.03.2018.

62

2016	150.618,21 €
2017	156.662,32 €
3 Monate 2018	41.027,33 €
	348.307,86 €
Airtime-Provision	22.270,15 €
	370.578,01 €
Jahresdurchschnitt	164.701,34 €
USt.	31.293,25 €
Höchstbetrag	195.994,59 €

63

Da der Jahreshöchstbetrag von € 195.994,59 über dem Rohausgleich von € 72.349,22 bleibt, ist der letztgenannte Betrag die für den Ausgleichsanspruch maßgebliche Größe.

64

f)       Anspruch auf Zinsen hat der Kläger gemäß §§ 352, 353 HGB vom Tage der am 01.04.2018 eingetretenen Fälligkeit in Höhe von 5 Prozent. Da der Ausgleichsanspruch eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB ist (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 259/09, Rz. 14 f.), kann der Kläger nach Eintritt Rechtshängigkeit gemäß §§ 291, 288 BGB einen höheren Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beanspruchen. Diese höhere Verzinsung beginnt hinsichtlich eines Teilbetrags von € 5.440,72 einen Tag nach Zustellung der Teilklage vom 12.07.2018, also ab dem 04.08.2018, und hinsichtlich des Restbetrags einen Tag nach Zustellung der Klageerweiterung vom 07.06.2021, also ab dem 17.08.2021.

65

3.              Die Ausführungen der Beklagten in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 20.08.2025 hat der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt. Sie rechtfertigen nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

66

III.

67

Die Kostenentscheidung des Urteils folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.

68

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

69

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

70

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 39, 43, 44, 47 GKG, 3 ZPO auf € 308.045,56 festgesetzt.

71

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