1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.11.2015, Az. 304 O 20/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 13.11.2015, Az. 304 O 20/15, wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin haben die Klägerin 48,9 % und die Beklagte zu 1) 51,1 % zu tragen. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) und der Nebenintervenientin zu tragen. Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

I.

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Abschlagszahlungen auf die sogenannte EEG-Umlage nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz.

Die Klägerin ist eine von vier in Deutschland ansässigen und tätigen Übertragungsnetzbetreibern. Sie betreibt in ihrer Regelzone im Süden und Westen Deutschlands das Übertragungsnetz für Strom der höchsten Spannungsstufe.

Ziel und Zweck des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) ist die Förderung der Stromerzeugung aus regenerativen Energiequellen. Zur Erreichung dieses Zwecks sind die örtlichen Verteilnetzbetreiber verpflichtet, den in förderungswürdigen Anlagen erzeugten Strom von den Anlagenbetreibern abzunehmen und über den marktüblichen Konditionen zu vergüten.

Im EEG ist ein mehrstufiger Belastungsausgleich vorgesehen. In der ersten Stufe nehmen die aufnahme- und vergütungspflichtigen Verteilnetzbetreiber den durch förderungswürdige Anlagen erzeugten Strom in ihr Netz auf und entrichten hierfür die gesetzliche Pflichtvergütung gemäß EEG. In der 2. Stufe erhalten die Klägerin sowie die weiteren Übertragungsnetzbetreiber diese Strommengen von den Verteilnetzbetreibern und entrichten hierfür ihrerseits die gesetzlich vorgeschriebene Vergütung. In der 3. Stufe findet sodann ein sogenannter horizontaler Belastungsausgleich unter Berücksichtigung der finanziellen Belastungen sowie des Strombedarfs in den jeweiligen Regelzonen zwischen den Übertragungsnetzbetreibern statt, d.h. die Strommengen sowie die finanziellen Belastungen werden unter den Übertragungsnetzbetreibern aufgeteilt. Die Klägerin sowie die weiteren Übertragungsnetzbetreiber haben sodann die Möglichkeit, die aufgeteilten Strommengen an der Strombörse zu vermarkten, im Übrigen gehen die Strommengen in den Gesamtstrom innerhalb des Übertragungsnetzes auf. Dem Ausgleich der Differenzen zwischen der von der Klägerin gezahlten Pflichtvergütung sowie der durch die Vermarktung des Stroms erzielten Erlöse dient die sog. EEG-Umlage, die die Übertragungsnetzbetreiber von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern, verlangen können (§ 37 Abs. 2 EEG). Auf die Zahlung der EEG-Umlage sind nach § 37 Abs. 2 Satz 3 EEG 2012 monatliche Abschläge in angemessenem Umfang zu entrichten.

Die Beklagte zu 1) (vormals m... bzw. nach Umfirmierung C…), die Beklagte zu 2) (vormals m…) sowie die Nebenintervenientin, die C… (vormals m…), die auf Seiten der Beklagten zu 2) dem Rechtsstreit beigetreten ist, sind drei rechtlich selbständige Unternehmen der sogenannten m…-Unternehmensgruppe, die unter der Marke „C…“ verschiedene Leistungen und Dienstleistungen im Energiebereich anbietet.

Die Beklagte zu 1) bietet den Kunden auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Energiedienstleistungen (Anlage K 7a, nachfolgend AGB) u.a. die Versorgung mit Nutzenergie (Licht, Kraft, Wärme und Kälte) an (Ziffer 1.1. AGB). Das Auftragsformular erfragt Angaben zur Zählernummer, zum Vorversorger, zum Ende des aktuellen Vertrages und zum bisherigen Verbrauch an Strom in kWh pro Jahr. Außerdem bietet die Beklagte zu 1) kostenpflichtige Energiedienstleistungen wie eine Energieberatung sowie die Bewirtschaftung des Kundennetzes an, die auch unabhängig von der Belieferung mit Nutzenenergie in Anspruch genommen werden können. In Ziffer 1.3 der AGB ist vorgesehen, dass sich die Kunden zu einer entgeltlichen „Beistellung“ ihres Verbrauchsnetzes sowie ihrer Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie verpflichten. Das Risiko des Anlagenbetriebs einschließlich Wartung und Reparaturen sowie die Verpflichtung zur Instandhaltung der Anlagen sollen beim Kunden verbleiben (Ziffer 2.1.1 und 2.1.2 AGB). Bei Bedarf soll den Kunden ein entgeltpflichtiger technischer Kundendienst für die Störungsbehebung sowie eine Störmeldezentrale seitens der Beklagten zur Verfügung stehen (Ziffer 2.1.1 AGB). Die Abrechnung der gelieferten Energiemengen erfolgt durch die Beklagte gegenüber dem Kunden auf der Basis einer Grundgebühr sowie eines Arbeitspreises pro Kilowattstunde auf der Grundlage der von dem zuständigen Netzbetreiber übermittelten Verbrauchs- bzw. Ablesedaten, wobei die Ablesung der Messeinrichtungen zum Zwecke der Verbrauchsabrechnung auf Verlangen der Beklagten durch den Kunden durchzuführen ist (Ziffer 4.3.1 und 9.2 ABG).

Die Beklagte zu 2) ist ein Versorger für Primärenergie wie z.B. Strom und bietet u.a. die Belieferung mit elektrischer Energie an. Sie leitet von ihr erworbenen Strom durch das Netz der Klägerin bis zum Anschlusspunkt und dem Zähler. Die Beklagte zu 2) ist mit der Nebenintervenientin (vormals m…) durch einen Rahmenvertrag über die Lieferung und Abnahme von Strom vom 01.08.2011 (Anlage K 10) verbunden und beliefert die Nebenintervenientin mit elektrischer Energie. Die Beklagte zu 1) ist mit der Nebenintervenientin durch einen Energiedienstleistungsvertrag vom 17. Juni 2011 (Anlage K 9) verbunden, der nach dem von der Klägerin bestrittenen Vorbringen der Beklagten eine Verpflichtung der Nebenintervenientin vorsieht, die von der Beklagten zu 2) bis zum Anschlusspunkt und Zähler gelieferte Primärenergie in Nutzenergie umzuwandeln; im Gegenzug verpflichtet sich die Beklagte zu 1), der Nebenintervenientin die Nutzung, insbesondere die Steuerung der Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das Verbrauchsnetz entgeltlich beizustellen. Die Nebenintervenientin soll danach als Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) für den Betrieb und die Bewirtschaftung des Versorgungsnetzes zuständig sein und im Rahmen des Energiedienstleistungsvertrages die an der Anschlussstelle bezogene elektrische Energie in Nutzenergie umwandeln.

Die Beklagte zu 2) unterhält bei der Klägerin seit dem 01.05.2011 einen sogenannten Bilanzkreis mit der Kennung …-E… auf der Grundlage des Vertrages vom 05.08./27.09.2011 (Anlage K 6). Die Führung der Bilanzkreise obliegt den jeweiligen Übertragungsnetzbetreibern. Das Bilanzkreissystem dient innerhalb einer Regelzone der Zuordnung des in das Leitungssystem eingespeisten Stroms zu dem von dem Endkunden entnommenen Strom. Eine Mitteilung gemäß Ziffer 5.4 des Bilanzkreisvertrages über eine Mitnutzung des Bilanzkreises durch andere Händler bzw. Lieferanten hat die Beklagte zu 2) der Klägerin nicht übersandt. Auch laufende elektronische Mitteilungen über die an Letztverbraucher gelieferten Energiemengen oder Endabrechnungen für das jeweilige Vorjahr gemäß § 49 EEG 2012 haben weder die Beklagte zu 1) noch die Beklagte zu 2) an die Klägerin übermittelt.

Die Klägerin war ursprünglich davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2), die bei ihr einen Bilanzkreis unterhält, Vertragspartnerin der Kunden in ihrem Netzbetrieb ist und hat dementsprechend die EEG-Abschlagsrechnungen zunächst an diese übermittelt. Im Jahr 2013 hatte die Klägerin die Beklagte zu 2) - unter deren damaliger Firma m… - vor dem Landgericht Hamburg auf Zahlung von monatlichen Abschlägen auf die EEG-Umlage für die Monate September bis November 2012 in Höhe von insgesamt 453.046,83 € in Anspruch genommen (Az.: 304 O 49/13). In jenem Verfahren hatte die Klägerin der Beklagten zu 1) den Streit verkündet.

Das Landgericht hatte der Klage mit Urteil vom 25.07.2013 im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat der Senat mit Urteil vom 12.08.2014 (Az.: 9 U 119/13) die Klage abgewiesen. Die Klägerin hatte die monatliche EEG-Umlage für den Zeitraum von Januar 2012 bis Juli 2014 ebenfalls zunächst der Beklagten zu 2) in Rechnung gestellt (Anlagenkonvolut K 12). Aufgrund der Entscheidung des Senats vom 12.08.2014 übersandte die Klägerin nunmehr auch der Beklagten zu 1) unter dem 23.10.2014 eine Jahresabrechnung für 2012 über 1.128.117,96 €, unter dem 26.09.2014 eine Jahresabrechnung für 2013 über 10.388.459,51 € und unter dem 16.10.2014 monatliche Rechnungen für die Monate Januar bis Juli 2014 über insgesamt 8.254.431,55 € (Anlagenkonvolut K14).

Die Beklagte zu 1) hatte am 30.11.2014 eine negative Feststellungsklage beim Landgericht Dortmund gegen die Klägerin eingereicht mit dem Ziel feststellen zu lassen, dass sie für den Zeitraum von Januar 2012 bis Oktober 2014 nicht zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet sei (Az.: 4 O 343/14). Die Beklagte zu 2) hatte am 14.11.2014 wegen der geltend gemachten Abschlagszahlungen für den Zeitraum von Dezember 2012 bis August 2014 negative Feststellungsklage beim Landgericht Dortmund eingereicht (Az.: 4 O 342/14). Die Klägerin hatte in beiden Verfahren Widerklage auf Zahlung von monatlichen Abschlägen auf die EEG-Umlage für die Monate August 2014 bis Dezember 2014 erhoben. Mit Urteil vom 10.03.2016 (Az.: 4 O 343/14, Anlage K 23) hat das Landgericht Dortmund die Feststellungsklage der Beklagte zu 1) abgewiesen und diese auf die Widerklage zur Zahlung der EEG-Umlage verurteilt.

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin von der Beklagten zu 1) die Zahlung der EEG-Umlage für die Monate Januar bis November 2012 in Höhe von 841.001,80 € verlangt und beide Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von 18.930.007,17 € für den Zeitraum von Dezember 2012 bis Juli 2014 in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat gemeint, das Landgericht sei bei der Entscheidung über den Klagantrag zu 1) wegen der Nebeninterventionswirkung an die tragenden Feststellungen im Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 12.08.2014 gebunden. Danach sei die Beklagte zu 1) als Letztverbraucherlieferantin im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 anzusehen. Da einzig die Beklagte zu 1) ein Vertragsverhältnis mit den Versorgungskunden unterhalte und da die nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Sachleistung tatsächlich in der Lieferung elektrischer Energie bestehe, stelle die Ausspeisung der benötigten Strommengen an der jeweiligen Entnahmestelle auch die vertragsgemäße Erfüllungshandlung dar.

Die Beklagte zu 2) schulde die EEG-Umlage als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) , weil sie nach ihrem erkennbar gewordenen Willen selbst die Rolle der Stromverkäuferin/-lieferantin habe einnehmen wollen, die den Strom in eigener Person bereitgestellt und damit den Anschein einer eigenen (kauf-)vertraglichen Stromveräußerung erweckt habe. Sie habe nämlich die elektrische Energie an die Beklagte zu 1) bzw. die Nebenintervenientin weitergeleitet, die diese elektrische Energie nach ihrem Geschäftskonzept in sog. „Nutzenergie“ (Licht, Kraft, Wärme und Kälte) umgewandelt und damit als Letztverbraucher verbraucht hätten. Die Beklagte zu 2) müsse sich an dem von ihr selbst gewählten Konstrukt eines Verbrauchs von Primärenergie zur Schaffung von Nutzenergie festhalten lassen. Da sie darüber hinaus entgegen der Bestimmung in Ziffer 5.4 des Bilanzkreisvertrages nicht angezeigt habe, dass Dritte ihren Bilanzkreis (mit-)nutzen würden, müsse die Beklagte zu 2) sich so behandeln lassen, als habe sie ihren Bilanzkreis zur Versorgung von Endkunden genutzt. Die Klägerin hat gemeint, dass die gesetzliche Vermutungsregelung des § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 ein weites Verständnis des „Liefer-„ und „Lieferanten“-Begriffs dahingehend gebiete, dass hierunter neben dem Verkäufer des Stroms auch derjenige falle, der den Letztverbraucher die Stromliefermengen unter Nutzung des Bilanzkreissystems faktisch zur Verfügung stelle.

Die Klägerin hat behauptet, dass sie in ihren Monatsabrechnungen maximal diejenigen Strommengen berücksichtigt habe, die aus dem Bilanzkreis der Beklagten zu 2) an die Abnahmestellen der einzelnen Versorgungskunden abgegeben worden seien. Soweit die Berechtigung der Forderungen der Höhe nach in Zweifel gezogen werde, falle die Ermittlung des Umfangs ihrer Stromlieferungen an Letztverbraucher in den Verantwortungsbereich der Beklagten. Es sei deshalb rechtsmissbräuchlich, wenn diese einerseits pflichtwidrig die Übermittlung von Daten zu den gelieferten Strommengen verweigern, andererseits aber ungenaue Abschläge bzw. Abrechnungen bemängeln würden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, 841.001,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent auf das Jahr seit dem 1.8.2013 an die Klägerin zu zahlen;

2. beide Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner weitere 18.930.007,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent auf das Jahr aus 287.116,16 € seit dem 01.08.2013, aus weiteren 10.388.459,51 € seit dem 01.08.2014 und aus weiteren 8.254.431,50 € seit dem 01.11.2014 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Auffassung vertreten, dass die Klage im Hinblick auf die von ihnen beim Landgericht Dortmund erhobenen negativen Feststellungsklagen unzulässig sei, weil es um den gleichen prozessualen Anspruch gehe und es rechtsmissbräuchlich sei, wenn die Klägerin ihr Zahlungsbegehren nicht als Leistungswiderklage in dem bereits rechtshängigen Verfahren in Dortmund geltend mache.

Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen, dass sie als Energiecontractor und Facilitymanager tätig sei. Sie biete ihren Kunden auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage B 2) ausschließlich die Versorgung mit Nutzenergie in Form von Licht, Kraft, Wärme und Kälte an. Sie sei eine Vermittlungsstelle für eine Vielzahl von Versorgern, die Primärenergie ausliefern würden. Diese Primärenergie werde von einem weiteren Vertragspartner, einem Infrastrukturdienstleister, als Erfüllungsgehilfe in Nutzenergie umgewandelt und den Kunden zur Verfügung gestellt. Die Beklagte zu 1) hat behauptet, sie arbeite nach dem Aufgabenkatalog des EDL-G und biete ihren Kunden eine umfangreiche Energiedienstleistung an. Dazu zähle die Versorgung der Kunden mit Nutzenergie durch Contracting gemäß DIN 8930 Teil 5. Ferner biete sie einen Elektrowarenhandel mit energieeffizienten Endgeräten und diesbezügliche Beratungsleistungen an.

Die Beklagten haben gemeint, dass sie beide kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des EEG seien, weil sie keine Letztverbraucher mit Strom beliefern würden. Die Beklagte zu 1) liefere ausschließlich Nutzenergie an ihre Endkunden. Die Beklagte zu 2) sei zwar Stromlieferantin, würde allerdings keine Lieferung an Letztverbraucher vornehmen, sondern ausschließlich die Nebenintervenientin mit elektrischer Energie beliefern. Diese würde den Strom im Rahmen der Bewirtschaftung des kundenseitig bereitgestellten Stromnetzes in Nutzenergie (Licht, Kraft, Wärme, Kälte) umwandeln und sodann der Beklagten zu 1) zur Verfügung stellen, die ihre Kunden tatsächlich nur mit der vertraglich geschuldeten Nutzenergie versorge. Die Nebenintervenientin sei kein Letztverbraucher im Sinne der Vorschriften, weil sie die gelieferte Energie durch die Umwandlung in Nutzenergie nicht verbrauche.

Die Beklagten haben gemeint, dass die Klägerin für die Kalenderjahre 2012 und 2013 keine Abschlagszahlungen auf die EEG-Umlage mehr verlangen könne, da spätestens mit dem 30.09. des jeweiligen Folgejahres Abrechnungsreife eingetreten sei. Die Klägerin könne etwaige Zahlungsansprüche allenfalls nach erfolgter Endabrechnung der EEG-Umlage für die Kalenderjahre 2012 und 2013 geltend machen. Versäumnisse bei der elektronischen Mitteilung der Liefermenge nach § 49 EEG seien ihnen nicht vorzuwerfen; die Angabe der tatsächlichen Liefermengen sei ihnen nicht möglich, weil die Meldungen der Verteilnetzbetreiber über den Verbrauch der Endkunden zu 70 % auf Schätzungen und nur zu 30 % auf Angaben von Endkunden über eigene Ablesungen beruhen würden. Zudem basierten die Schätzungen der Verteilnetzbetreiber auf veralteten Grundlagen, die die fortschreitende Entwicklung der Endgeräte ebenso wenig berücksichtigen würden wie das veränderte Verbrauchsbewusstsein der Endkunden. Aus diesen Gründen lasse sich keine gesicherte Prognose für angemessene monatliche Abschläge erstellen. Außerdem würde eine Erhebung der Umlage gegen Treu und Glauben verstoßen, weil sie im Vertrauen auf eine Reihe von bundesweiten Gerichtsentscheidungen die EEG-Umlage ihren Kunden nicht hätten weiterbelasten können und dies auch nicht getan hätten.

Die Beklagten haben behauptet, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständlichen Strommengen ausschließlich aus erneuerbaren Energien in Norwegen bezogen habe. Sie haben gemeint, im europäischen Ausland aus erneuerbaren Energien erzeugter Strom sei nach § 2 Nr. 3 EEG 2012 dem Anwendungsbereich des EEG entzogen, da dieser Strom nicht durch das EEG gefördert werde, weil ausländische Anlagenbetreiber keine Rückvergütung nach dem EEG erhalten würden. Dies sei auch in der EEG-Novelle 2014 zum Ausdruck gekommen, da in § 4 EEG 2014 geregelt sei, dass sich der Geltungsbereich des Gesetzes lediglich auf Strom beziehe, welcher in Anlagen erzeugt werde, die im Bundesgebiet einschließlich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone stünden. Zudem stelle eine Ausweitung der EEG-Umlagepflicht auf Strom, der im europäischen Ausland erzeugt worden sei, eine (mittelbare) Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels dar und verstoße gegen die Artikel 30, 34, 35, 107 sowie 110 AEUV.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) mit der angefochtenen Entscheidung antragsgemäß zur Zahlung der EEG-Abschläge verurteilt und die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat zur Zulässigkeit ausgeführt, dass die von den Beklagten vor dem Landgericht Dortmund erhobenen negativen Feststellungsklagen der Leistungsklage nicht entgegenstehen würden, weil dadurch keine anderweitige Rechtshängigkeit des gleichen prozessualen Anspruchs vorliegen würde.

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage gemäß § 37 Abs. 2 EEG in der geltend gemachten Höhe zu. Die Beklagte zu 1) sei ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches Elektrizität an Letztverbraucherinnen oder Letztverbraucher liefere. Der Begriff des Letztverbrauchers sei im EEG 2012 selbst zwar nicht definiert. Wegen der gebotenen Einheitlichkeit der Begriffsverwendung im Energierecht könne hierfür jedoch auf die Bestimmung in § 3 Nr. 25 EnwG zurückgegriffen werden. Danach seien Letztverbraucher die sogenannten Haushaltskunden im Sinne des § 3 Nr. 22 EnwG, nämlich Privathaushalte und kleine Gewerbetreibende, die Energie für den eigenen Verbrauch, und zwar von der Beklagten zu 1) kaufen würden, die ihnen diese Energie in Form von elektrischer Energie und nicht etwa in Form von Nutzenergie liefern würde. Die Beklagte zu 1) sei dasjenige Unternehmen aus der C… Gruppe, das Lieferverträge mit den Haushaltskunden abgeschlossen habe. Ungeachtet der Bezeichnung als „Nutzenergie“ ergebe eine an der Lebenswirklichkeit orientierte Auslegung der Vertragsbedingungen, dass die Beklagte zu 1) mit ihren Haushaltskunden die Lieferung von elektrischer Energie vereinbart und ihnen auch elektrische Energie geliefert habe. Da der Verbrauch der erworbenen Energie im Haushalt bzw. Gewerbebetrieb der Kunden erfolgt sei, habe die Beklagte zu 1) Letztverbraucher beliefert.

Der Einwand der Beklagten zu 1), dass der Anwendungsbereich des EEG nicht eröffnet sei, da es sich um Importstrom aus dem europäischen Ausland handele, dringe nicht durch. Die Anspruchsnorm des § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 knüpfe tatbestandlich allein an die Lieferung von Strom an Letztverbraucher an, auf die Herkunft des Stroms komme es nicht an. Entgegen der Auffassung der Beklagten verstoße die Regelung des § 37 EEG 2012 auch nicht gegen Europarechtliche Regelungen. Die Warenverkehrsfreiheit werde durch die Anwendung der EEG-Umlage auf Importstrom nicht verletzt. Denn die Umlage sei für alle Versorgungsunternehmen, die Letztverbraucher beliefern würden, nach Anfall und Höhe gleich, ganz unabhängig davon, woher sie selbst den Strom beziehen würden. Eine europarechtswidrige Benachteiligung liege auch nicht in dem Umstand, dass für importierten Strom aus regenerativen Energiequellen („Grünstrom“) keine Einspeisevergütung nach § 16 EEG 2012 gezahlt werde, während im Inland erzeugter Grünstrom diese Förderung genieße. Eine nationale Förderung einer umweltfreundlichen Stromerzeugung nur im Inland sei nämlich als solche zulässig (vgl. EUGH, Urteil vom 1.7.2014, C-573/12; Urteil vom 11.9.2014, C-204/12 bis C-208/12).

Mit ihren Einwendungen zur Abrechnungsreife sei die Beklagte zu 1) aufgrund eigenen Verhaltens analog § 242 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte zu 1) sei als Elektrizitätsversorgungsunternehmen seinerzeit nach § 49 EEG 2012 verpflichtet gewesen, der Klägerin unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge elektronisch mitzuteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorzulegen. Dieser gesetzlichen Verpflichtung sei die Beklagte zu 1) nicht nachgekommen. Dadurch habe sie es der Klägerin unmöglich gemacht, die EEG-Umlage für die Jahre 2012 und 2013 ordnungsgemäß abzurechnen. Die Berufung der Beklagten zu 1) auf eine fehlende Endabrechnung nach § 3 Abs. 6 AusglMechV stelle sich vor dem Hintergrund, dass sie selbst die notwendigen Daten pflichtwidrig nicht mitgeteilt habe, als unzulässige Rechtsausübung dar.

Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht auf einen Vertrauensschutz berufen. Die Hoffnung der Beklagten, dass es bei der gewählten Vertragskonstruktion gar keinen Letztverbraucher geben werde und sie auf diese Weise die Zahlung der EEG-Umlage umgehen könne, sei nicht schutzwürdig.

Gegen die Beklagte zu 2) bestehe kein Anspruch auf Zahlung der EEG-Umlage. Sie sei kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 17. November 2015 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 11. Dezember 2015 und die Beklagte zu 1) mit am 19. November 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach Fristverlängerungen bis zum 17. Februar 2016 hat die Klägerin die Berufung mit am 16. Februar 2016 und die Beklagte zu 1) mit am 17. Februar 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz fristgerecht begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und führt zur Begründung ihrer Berufung weiter aus, das Landgericht sei aufgrund fehlerhafter Tatsachenwürdigung und Rechtsanwendung zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, dass der Beklagten zu 2) ein Liefern von Strom an Letztverbraucher nicht zuzurechnen sei. Zurechnen lasse sich das tatbestandliche „Liefern“ einer bestimmten Strommenge an Letztverbraucher im Sinne von § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 sowohl dem vertraglichen Versprechensgeber und Sachleistungsschuldner als auch demjenigen, der die in Rede stehenden Erfüllungshandlung faktisch bewirken könne und tatsächlich bewirke. Unter „Liefern“ sei nicht allein diejenige Handlung zu verstehen, durch die eine kaufvertragliche Übergabepflicht aus § 433 BGB erfüllt werde, zumal Strom keine Sache sei, die übergeben werden könne. Der Begriff des „Lieferns“ beschreibe im allgemeinen Sprachgebrauch schon eine rein faktische Übergabe unabhängig davon, wessen schuldrechtliche Verpflichtung hierfür anlassgebend sei. Die relevante Handlung des „Lieferns“ werde unmittelbar durch den örtlichen Netzbetreiber bewirkt, der dabei jedoch erkennbar nicht aus eigenem Antrieb, sondern für einen Dritten handeln würde. Allerdings wollten die Netzbetreiber nur für solche Dritte fungieren, die ihnen selbst bekannt und mit denen sie als Auftraggeber vertraglich verbunden seien. Das treffe ausschließlich auf die Beklagte zu 2) zu, die allein einen Bilanzkreis zur Ausspeisung von Strom an den Abnahmestellen der Endkunden unterhalte. Dieses Verständnis des „Lieferns“ werde durch die Vermutungsregel im neuen § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 bestätigt. Danach werde vermutet, dass der örtliche Netzbetreiber die Ausspeisung im Regelfall für dasjenige Elektrizitätsversorgungsunternehmen vornehmen wolle, welches im aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung zum Bilanzkreis als „Verkäufer“ bekannt sei. Bereitgestellt würden die Verbrauchsmengen stets nur von demjenigen energiewirtschaftlichen Akteur, dem die fragliche Verbrauchsstelle unter dem Bilanzkreissystem zugeordnet werde. Unzutreffend sei es, den Begriff des „letztverbraucherbeliefernden Elektrizitätsversorgungsunternehmens“ in Anlehnung an die Begriffsbestimmung des „Letztverbrauchers“ im Sinne von § 3 Nr. 25 EnWG auszulegen. Insbesondere die neue Begriffsbestimmung des „Letztverbrauchers“ in § 5 Nr. 24 EEG 2014 zeige, dass die Pflicht zur Zahlung der EEG-Umlage auch in den Fällen vorgesehen sei, in denen es an einem „Kauf“ der Strommengen fehle. Einer Verurteilung der Beklagten zu 2) stehe auch nicht entgegen, dass bereits die Beklagte zu 1) zur Zahlung der EEG-Umlage verurteilt worden sei. Die Bestimmungen zur Gesamtschuld würden auch in Bezug auf die EEG-Umlage Anwendung finden, was durch die Vermutungsregel gemäß § 60 Abs.1 Satz 2 EEG 2014 belegt werde. Während die Beklagte zu 1) mit den Endkunden objektiv einen Kaufvertrag über die in Rede stehenden Strommengen abgeschlossen habe, habe allein die Beklagte zu 2) die Lieferung elektrischer Energie ausdrücklich gewollt und vereinbart sowie den Strom für die Endkunden verfügbar gemacht. Schließlich habe die Beklagte zu 2) nach außen erkennbar den Rechtsschein gesetzt, dass sie selbst den Strom an die einzelnen Abnahmestellen der Endkunden liefere und daran müsse sie sich nach Treu und Glauben festhalten lassen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 13.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 304 O 20/15 weitergehend die Beklagte zu 2) und Berufungsbeklagte (U…) kostenpflichtig zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) und Berufungsklägerin (E…) 18.930.007,17 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent auf das Jahr aus 287.116,16 € seit dem 01.08.2013, aus weiteren 10.388.459,51 € seit dem 01.08.2014 und aus weiteren 8.254.431,50 € seit dem 01.11.2014 an die Klägerin zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) meint, die Argumentation der Klägerin, wonach auf den faktischen Liefervorgang abzustellen sei, sei rechtlich fehlerhaft. Die Klägerin verkenne, dass sie, die Beklagte zu 2), Letztverbraucher weder faktisch noch aufgrund schuldrechtlicher Verpflichtung beliefere. Von ihr werde ausschließlich die Nebenintervenientin beliefert. Schuldner der EEG-Umlage sei auch nicht der Letztverbraucher, sondern das Elektrizitätsversorgungsunternehmen. Eine Haftung der Beklagten als Gesamtschuldner würde voraussetzen, dass sowohl die Beklagte zu 1) als auch sie, die Beklagte zu 2), Elektrizitätsversorgungsunternehmen seien, die zeitgleich Strom an Letztverbraucher liefern müssten, was faktisch gar nicht möglich sei.

Die Beklagte zu 1) führt zur Begründung ihrer Berufung aus, dass die Erhebung der hiesigen Leistungsklage unzulässig gewesen sei, da anderweitige Rechtshängigkeit des gleichen prozessualen Anspruchs durch die vor dem Landgericht Dortmund zum Az. 4 O 343/14 erhobene Feststellungsklage bestanden habe. Die Klägerin wäre aus prozessökonomischen Gründen gehalten gewesen, ihre Leistungsklage beim Landgericht Dortmund als Widerklage zu erheben. Das prozessuale Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich gewesen.

Rechtsirrig sei das Landgericht davon ausgegangen, dass sie, die Beklagte zu 1), Strom an Letztverbraucher liefern würde. Sie sei keine Stromlieferantin, sondern einzig Vermittlerin und damit Energiedienstleisterin im Sinne des EDL-Gesetzes. Sie biete im Rahmen ihrer vertraglichen Beziehungen Energiedienstleistungen an und fungiere als Energiecontractor und Facilitymanager. Sie biete ihren Kunden eine Versorgung mit Nutzenergie in Form von Licht, Kraft, Wärme und Kälte an. Sie vermittle zur Erfüllung dieser vertraglichen Verpflichtungen Lieferverträge mit Anbietern von Primärenergie (Strom, Gas, Öl, Kohle). Diese Primärenergie werde dann von einem weiteren Vertragspartner, der Nebenintervenientin, in Nutzenergie umgewandelt und den Kunden zur Verfügung gestellt. Die Lieferung von Nutzenergie sehe das EnWG nicht vor. Die Verpflichtung zur Lieferung von Nutzenergie könne auch nicht in die Verpflichtung zur Lieferung von Energie umgedeutet werden.

Die Beklagte zu 1) meint weiterhin, dass Abrechnungsreife eingetreten sei und verweist in diesem Zusammenhang auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und auf die Ausschlussfristen in der Ausgleichsmechanismusverordnung.

Außerdem meint die Beklagte zu 1), dass der aus erneuerbaren Energien gewonnene Importstrom nicht in den Anwendungsbereich des EEG 2012 falle. Der Geltungsbereich des Gesetzes sei in § 2 EEG eindeutig festgelegt. Dieser würde der nur auf Anlagen Anwendung finden, die grünen Strom innerhalb Deutschlands und der Außenwirtschaftszone erzeugen. Zudem sei die Regelung des § 37 Abs. 2 EEG 2012 verfassungswidrig, da es sich bei der Zahlungsverpflichtung um eine unzulässige Sonderabgabe handeln würde. Entgegen der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.06.2014 geäußerten Rechtsauffassung sei eine Aufkommenswirkung anzunehmen, da es der Staat sei, der über die Verwendung der eingenommenen Umlagezahlungen nach dem EEG entscheide und nicht der zwischengeschaltete Netzbetreiber. Außerdem verstoße das EEG 2012 gegen das Gebot des freien und unverfälschten Wettbewerbs gemäß Art. 119 und Art. 120 AEUV und das Verbot von Ein- und Ausfuhrzöllen zwischen den Mitgliedstaaten nach Art. 30 und Art. 110 AEUV. Importstrom aus dem europäischen Ausland erfahre nämlich durch die Erhebung der EEG-Umlage eine Verteuerung. Hierin liege eine faktische Zollabgabe. Zudem würden die Regelungen des EEG gegen die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 AEUV verstoßen. Schließlich würden die Einspeisetarife und Marktprämien zugunsten der Erzeuger von inländischem Grünstrom eine unionsrechtswidrige Beihilfe darstellen und gegen Art. 107 AEUV verstoßen. Dies habe nunmehr auch das Gericht der Europäischen Union (EuG) in seinem Urteil vom 10. Mai 2016 (Az.: T-47/15) entschieden.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 13.11.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, GZ 304 O 20/15, die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie meint, der von der Beklagten zu 1) in den Vertragsunterlagen als „Nutzenergie“ bezeichnete Liefergegenstand sei tatsächlich elektrische Energie gewesen. Auch bei Vorliegen eines Scheingeschäfts sei nicht das gesamte Rechtsgeschäft nichtig, sondern das eigentlich gewollte, lediglich verdeckte Rechtsgeschäft bleibe gültig, hier also die Vertragsbestimmungen über die Bereitstellung des Sachleistungsgegenstandes, bei dem es sich nach zutreffender Auslegung tatsächlich um elektrischen Strom handeln würde. Zutreffend gehe das Landgericht auch davon aus, dass bezüglich der streitigen EEG-Umlage noch keine Abrechnungsreife eingetreten sei. Das Ausstehen der Jahresendabrechnungen über die EEG-Umlage sei durch das Fehlen der vorangehenden Jahresabrechnungen über den Letztverbraucherabsatz bedingt und von den Beklagten zu vertreten. Die Einwendungen der Beklagten zur Höhe der streitgegenständlichen Abschlagsrechnungen seien unbeachtlich. Bei der Bemessung der Abschläge sei die Menge des ausgespeisten Stroms zugrunde gelegt worden, die mit der Menge des an Letztverbraucher gelieferten Stroms identisch gewesen sei. Die Beklagten hätten diesen Mengenansatz nicht substantiiert bestritten, obgleich die Beklagte zu 2) gemäß § 21b Abs. 2 Satz 1 EnWG von den örtlichen Netzbetreibern konkrete Verbrauchsdaten für die von ihr versorgten Stromabnahmestellen übermittelt bekommen habe und die Beklagte zu 1) jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, die konkreten Zählerständen selbst abzulesen oder durch die Kunden ablesen zu lassen.

Schließlich meint die Klägerin, dass das EEG verfassungskonform sei. Der Bundesgerichtshof habe in seinem Urteil vom 25.06.2014 bestätigt, dass es sich bei der EEG-Umlage gerade nicht um eine Sonderabgabe handeln würde. Das deutsche EEG verstoße auch nicht gegen höherrangiges europäisches Recht.

Ergänzend wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet (A.). Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet (B.).

A. Berufung der Beklagten zu 1)

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die erhobene Leistungsklage nicht wegen Rechtshängigkeit der von den Beklagten beim Landgericht Dortmund erhobenen negativen Feststellungsklagen unstatthaft gewesen ist. Das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit besteht nur bei einer Identität der Streitgegenstände. Eine solche Identität der Streitgegenstände ist bei der Klage auf Feststellung, nicht zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet zu sein und einer auf Zahlung der EEG-Umlage gerichteten Leistungsklage nicht gegeben. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes geht das durch den Klagantrag bestimmte Rechtsschutzziel der Leistungsklage über dasjenige einer bloßen Feststellung des Nichtbestehens eines streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch eine die Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Zahlung verlangt wird. Das Rechtsschutzziel der Leistungsklage - Erlangung eines vollstreckungsfähigen Zahlungstitels - ist im Feststellungsverfahren nicht zu erreichen. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage auch keine Rechtshängigkeitssperre für eine später erhobene Leistungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.1989 - V ZR 173/87 - Rn. 15 - juris m.w.N.; Urteil vom 04.07.2012 - VII ZR 52/12 - Rn. 10 - juris m.w.N.). Dass die Klägerin die Leistungsklage nicht widerklagend in den Verfahren beim Landgericht Dortmund erhoben hat, kann auch nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. In § 35 ZPO ist bestimmt, dass der Kläger unter mehreren zuständigen Gerichten die Wahl hat; bei der Ausübung der Wahl ist er frei (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Auflage, § 35 Rn. 4). Eine Einschränkung erfährt das freie Wahlrecht nur im Falle des Rechtsmissbrauchs, z.B. bei einer gezielten Auswahl zum Nachteil des Gegners oder bei Ausnutzung eines formal gegebenen Gerichtsstandes aus sachfremden Erwägungen. Gegen die Annahme rechtmissbräuchlichen Verhaltens spricht hier insbesondere, dass die Klägerin bereits am 26.09.2014 und damit lange Zeit vor Einreichung der Feststellungsklagen durch die Beklagten, beim Hanseatischen Oberlandesgericht den Antrag gestellt hatte, das örtlich zuständige Gericht für die beabsichtigte Leistungsklage gegen beide Beklagten zu bestimmen. Danach wussten die Beklagten bei Einreichung ihrer negativen Feststellungsklagen, dass eine Zahlungsklage der Klägerin am gemeinsamen Gerichtsstand unmittelbar bevorstand, während die Klägerin bei Vorbereitung ihrer Leistungsklage keine Kenntnis davon hatte, dass die Beklagten an einem anderen Gerichtsstand auf Feststellung klagen würden. Unter diesen Umständen gibt es überhaupt keine Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Gerichtsstandswahl der Klägerin.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Beklagte zu 1) gemäß § 37 Abs. 2 Satz 3 EEG in der bis zum 31.07.2014 geltenden Fassung (EEG 2012) zur Zahlung monatlicher Abschläge auf die EEG-Umlage für die Monate Januar 2012 bis Juli 2014 in Höhe von insgesamt 19.771.008,97 € verurteilt.

Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 können die Übertragungsnetzbetreiber von Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucherinnen und Letztverbraucher (nachfolgend: Letztverbraucher) liefern, anteilig zu dem jeweils von den Elektrizitätsversorgungsunternehmen an ihre Letztverbraucher gelieferten Strom die Kosten für die erforderlichen Ausgaben nach Abzug der erzielten Einnahmen und nach Maßgabe der Ausgleichsmechanismusverordnung verlangen (EEG-Umlage). Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 3 EEG 2012 sind auf die Zahlung der EEG-Umlage bzw. Ausgleichsvergütungen monatliche Abschläge in angemessenem Umfang zu entrichten.

1.

Die Klägerin ist als regelverantwortliche Netzbetreiberin von Hoch- und Höchstspannungsnetzen, die der überregionalen Übertragung von Elektrizität zu nachgeordneten Netzen dienen, ein Übertragungsnetzbetreiber im Sinne der Vorschrift.

2.

Die Beklagte zu 1) ist ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen (dazu unter a), das Strom (dazu unter b) an Letztverbraucher liefert (dazu unter c).

a)

Gemäß § 3 Ziffer 2d EEG 2012 ist ein "Elektrizitätsversorgungsunternehmen" jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucherinnen oder Letztverbraucher liefert. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen und kein Energiedienstleister ist und dass sie in dieser Eigenschaft auch Strom an Letztverbraucher liefert. Soweit die Beklagte zu 1) in diesem Zusammenhang die Auffassung vertritt, dass sie keinen Strom, sondern Nutzenergie durch Contracting liefere und mit ihren Kunden Energiedienstleistungsverträge unterhalte, ergibt bereits die Auslegung der zwischen dem jeweiligen Endkunden und der Beklagten zu 1) geschlossenen Vereinbarung, dass die Voraussetzungen eines Contractings nicht vorliegen und dass tatsächlich Strom und nicht angeblich von der Nebenintervenientin umgewandelte Nutzenergie an die Kunden geliefert wird. Bereits der Inhalt des Vertrages (Anlage B 2) sowie die dem Vertrag zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Energiedienstleistung (Anlage K 7a) sprechen gegen eine Tätigkeit der Beklagten zu 1) als Contractor. Ausweislich der Präambel der Anlage B 2 soll die Belieferung mit Nutzenergie durch Contracting gemäß DIN 8930 erfolgen, wobei es sich hierbei in Einzelfällen um Energiespar-Contracting, Energieliefer-Contracting, Finanzierungs- Contracting und Betriebsführungs-Contracting handele. Nach der DIN 8930 sind Leistungskomponenten z.B. des Energieliefer-Contractings die Finanzierung, Planung und Errichtung der Energieerzeugungsanlage und deren Übernahme, die Betriebsführung, insbesondere die Instandhaltung und Bedienung. In der Präambel der Anlage B2 ist jedoch ausdrücklich geregelt, dass sämtliche Modernisierungs-, Umbau- und Renovierungsmaßnahmen im Sinne dieses Vertrages ausschließlich durch gesonderte Angebotslegung und Beauftragung durch den Kunden, also gerade nicht durch die Beklagte zu 1) erfolgen sollen. Die Energieerzeugungsanlagen der Kunden werden von der Beklagten zu 1) auch weder errichtet, noch finanziert, übernommen, instandgehalten oder bedient, insbesondere übt die Beklagte zu 1) durch die in Ziffer 1.3 der AGB vereinbarte „Beistellung“ der Anlagen und des Verbrauchsnetzes des Kunden nicht die tatsächliche Sachherrschaft über die Anlagen aus. Das Erfordernis einer tatsächlichen Sachherrschaft ergibt sich aber auch aus § 19 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Elektrizitätsversorgung in Niederspannung in der Fassung vom 1. November 2006 (nachfolgend: NAV). Gemäß § 19 NAV ist der Anschlussnutzer verpflichtet, Anlagen und Verbrauchsgeräte so zu betreiben, dass Störungen anderer Anschlussnehmer oder -nutzer und störende Rückwirkungen auf Einrichtungen des Netzbetreibers oder Dritter ausgeschlossen sind. Die Erfüllung dieser Pflicht setzt jedoch zwingend voraus, dass der jeweilige Anschlussnehmer oder -nutzer auch tatsächlich die Möglichkeit hat, dergestalt auf seine Anlagen und Verbrauchsgeräte einzuwirken, dass Störungen vermieden werden können. Diese Möglichkeit hat die Beklagte zu 1) nicht, da sie keinen uneingeschränkten Zutritt zu den Anlagen hat. Schließlich ergibt sich auch aus dem Begriff des Betriebs einer Anlage das Erfordernis der tatsächlichen Sachherrschaft. Anlagenbetreiber ist, wer ohne notwendigerweise Eigentümer zu sein, die tatsächliche Herrschaft über die Anlage ausübt, ihre Arbeitsweise eigenverantwortlich bestimmt und sie auf eigene Rechnung nutzt, mithin das wirtschaftliche Risiko trägt (BGH, Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03; Urteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 280/05 - zitiert nach juris). Auch dies setzt voraus, dass der Betreiber die Sachherrschaft über die maßgebliche Erzeugungs- oder Verbrauchsanlage und ihre Betriebsweise hat; darüber hinaus muss er das wesentliche wirtschaftliche Risiko der Anlage tragen. Das wirtschaftliche Risiko der Anlage liegt schon nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten zu 1) und den jeweiligen Endkunden allein weiterhin bei dem Kunden, der gemäß Ziffer 2.1.1. der AGB die Kosten für die Wartung sowie die Reparaturen übernimmt. Nach dem Inhalt der AGB wird auch das in der Anlage B 2 beschriebene Energiespar-Contracting nicht von der Beklagten zu 1) ausgeübt, da sich der dortige Anwendungsbereich ausschließlich auf bestehende Anlagen in Gebäuden mit entsprechendem Rationalisierungspotenzial außerhalb der wohnwirtschaftlichen Nutzung bezieht und die Leistungskomponente darin besteht, dass der Contractor das Einsparpotenzial identifiziert und finanziert. Soweit die Beklagte zu 1) aus Ziffer 4.7 der AGB herleiten möchte, dass sie ein Energiespar-Contracting betreibe, weil sie sich für Energiecontrolling, Energieoptimierung und Energieeffizienzmaßnahmen eine Entlohnung versprechen lässt, folgt daraus gerade nicht, dass die Beklagte zu 1) auch die Finanzierung der Investitionen zur Kosteneinsparung übernimmt. Ausweislich Ziffer 3 der AGB werden von der Beklagten zu 1) allenfalls die Kosten für den Einbau zusätzlicher Energiezähler übernommen, während die Kosten für die Erstellung eines Energieausweises, der eine notwendige Voraussetzung für die Identifizierung von Einsparpotenzial darstellt, weiterhin vom Kunden zu tragen sind. Die Beschaffung neuerer, effizienterer Geräte wird ebenfalls nicht von der Beklagten zu 1) finanziert, auch diese Kosten haben weiterhin die Kunden zu tragen (Ziffer 2.1.1. und 2.1.2. AGB). Das Ziel der Energieeffizienz ist auch nicht vorrangiger Inhalt des Vertrages zwischen der Beklagten zu 1) und dem jeweiligen Endkunden, sondern wird ausweislich Ziffer 4.1 der AGB nur geleistet, wenn der Kunde das Effizienzpaket ausdrücklich bestellt und auch bezahlt.

b)

Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 12.08.2014 (9 U 119/13, 9 U 197/13 und 9 U 198/13) und vom 08.04.2016 (9 U 101/14) ausgeführt hat, liefert die Beklagte zu 1) Elektrizität in Form von Strom und keine Nutzenergie an Letztverbraucher. Zwar haben die jeweiligen Endkunden und die Beklagte zu 1) nach dem Wortlaut der geschlossenen Vereinbarung neben der jeweiligen Energiedienstleistung die Lieferung von Nutzenergie, bestehend aus Licht, Kraft, Wärme und Kälte vereinbart (Ziffer 1.1 AGB, Anlage K 7a). Dieser Wortlaut steht einer Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen jedoch nicht entgegen, § 133 BGB. Die für die Auslegung erforderliche Auslegungsbedürftigkeit fehlt nur dann, wenn eine Willenserklärung nach Wortlaut und Zweck einen eindeutigen Inhalt hat. Daran fehlt es hier jedoch. Wortlaut und Zweck der Willenserklärung sind nicht miteinander in Einklang zu bringen mit der Folge, dass das übereinstimmend Gewollte Vorrang vor einer etwaigen versehentlichen oder bewussten Falschbezeichnung hat (Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Auflage, § 133 Rn. 8). Der Gegenstand, der nach dem Willen der Parteien Vertragsinhalt sein soll, kann nicht dadurch geändert werden, dass für ihn eine andere Bezeichnung gewählt wird. Der erkennbare Wille des jeweiligen Endkunden ist hier darauf gerichtet, die Energieform zu erhalten, die es ihm ermöglicht, die in seinem Haushalt vorhandenen Endgeräte zu betreiben. Hierfür genügt eine etwaige von der Beklagten zu 1) gelieferte „Nutzenergie“ nicht, da diese nach der vertraglichen Vereinbarung und dem Vorbringen der Beklagten zu 1) lediglich „Licht“, „Kraft“, „Wärme“ und „Kälte“ umfasst. Damit fehlt die Energieform, die erforderlich ist, um z.B. einen PC oder einen Fernseher zu betreiben. Dieser Betrieb wird dem Endkunden allein durch die Belieferung mit elektrischer Energie, also durch die Lieferung von Strom ermöglicht. Auch findet tatsächlich die Nutzung und Steuerung der Endgeräte bzw. Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie im Sinne von Ziffer 1.3 und 2.1.2 AGB weiterhin ausschließlich durch die jeweiligen Endkunden statt. Nur diese üben die faktische und tatsächliche Herrschaft über die in ihrem Haushalt vorhandenen Küchengeräte, Waschmaschinen, Fernseher, Computer, Radios, Telefone etc. aus. Und auch der Wille des Kunden geht allein dahin, diese faktische Herrschaft eigenständig auszuüben und hierfür die Energieform zu erhalten, die ihm den selbständigen Gebrauch der in seinem Haushalt vorhandenen Geräte ermöglicht. Kein Kunde erwartet, dass in seiner Abwesenheit eine für die Beklagte zu 1) handelnde Person z.B. seinen Toaster bedient, den Fernseher ein- oder den Kühlschrank ausschaltet.

Hinzu tritt das äußere Erscheinungsbild des Vertrages, welches sich aus dem Auftragsformular ergibt. Danach bestellt der Kunde Energie zu einer monatlichen Grundgebühr nebst einem Arbeitspreis von Cent pro Kilowattstunde, was typischerweise dem Erscheinungsbild eines Stromliefervertrages entspricht. Ebenso typisch ist die Angabe des bisherigen Bedarfs an Energie (Strom, Gas, Öl oder Kohle) in der entsprechenden Arbeitsform (kWh, Liter oder to), die üblicherweise abgefragt wird, um anhand des bisherigen Verbrauchs die Abschlagszahlungen für die zukünftige Energielieferung ermitteln zu können. Hinzu kommt, dass gemäß Ziffer 4.3.1 und 9.1. der AGB die Abrechnung der gelieferten Energiemengen auf der Grundlage der von dem zuständigen Netzbetreiber, vom Grundversorger oder vom Messstellenbetreiber übermittelten Verbrauchs- und Ablesedaten und der tatsächlich verbrauchten Energie erstellt wird. Die Abrechnung erfolgt damit gerade nicht aufgrund von Verbrauchsdaten der Nebenintervenientin als derjenigen, die angeblich den Strom in Nutzenergie umwandelt. Eine Erfassung und eine Abrechnung des angeblichen Umwandlungsprodukts „Nutzenergie“ finden überhaupt nicht statt.

Nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages erwartet der Kunde auch eine Lieferung von Strom als Hauptleistungspflicht der Beklagten zu 1). Den aus Ziffer 1.1., 1.3 ff und 2.1 der AGB folgenden Bestimmungen kann der Kunde gerade nicht entnehmen, dass Gegenstand der Hauptleistungspflicht etwas anderes, nämlich die Belieferung mit Nutzenergie unter Überlassung der tatsächlichen Sachherrschaft über seine Anlagen und Verbrauchsgeräte sein soll. Die auf die Umwandlung von Strom in Nutzenergie bzw. die Lieferung von Nutzenergie abzielenden Klauseln in den AGB der Beklagten zu 1) wären im Übrigen auch gemäß § 305 c Abs. 1 BGB nicht wirksam in das Vertragsverhältnis zwischen dem Kunden und der Beklagten zu 1) einbezogen, weil diese Bestimmungen nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner, hier der Kunde, mit ihnen nicht zu rechnen brauchte. Wie bereits ausgeführt, erwartet der Kunde einen Vertrag über die Lieferung von Strom, der nach dem äußeren Erscheinungsbild auch vorliegt. In diesem Zusammenhang ist die Verpflichtung des Kunden, der Beklagten zu 1) und darüber hinaus auch der Nebenintervenientin als deren Erfüllungsgehilfin die Nutzung und Steuerung der in seinem Haushalt vorhandenen Küchengeräte, Waschmaschinen, Fernseher, Computer, Radios, Telefone etc. in deren alleiniger Verantwortlichkeit zu überlassen sowie der Beklagten zu 1) und der Nebenintervenientin hierfür jederzeitigen Zugang zu seinen Geräten und den hierfür maßgeblichen Örtlichkeiten, mit anderen Worten: zu seiner Wohnung, zu ermöglichen, derart ungewöhnlich, dass der Kunde mit diesen Bestimmungen nicht zu rechnen braucht.

Die Klausel ist auch überraschend. Nach den Bestimmungen in den AGB wäre es denkbar, dass sich die Beklagte zu 1) sowie die von ihr eingesetzten Erfüllungsgehilfen jederzeit, auch in Abwesenheit des Kunden, Zutritt zu dessen Wohnung verschaffen und dort, gegebenenfalls auch gegen den Willen des Kunden, z.B. seinen Toaster bedienen, den Fernseher ein- oder den Kühlschrank ausschalten. Dies stellt eine erhebliche Diskrepanz zu der Erwartung des Kunden dar, im Wesentlichen die Energieform zu erhalten, die es ihm ermöglicht, die in seinem Haushalt vorhandenen Endgeräte zu betreiben. Hinzu tritt, dass die entsprechenden Bestimmungen in den AGB auch nicht drucktechnisch besonders hervorgehoben sind, so dass eine Kenntnisnahme von einem typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden nicht zu erwarten ist. Die von der Beklagten zu 1) an den Kunden zu entrichtende Vergütung für die Beistellung seiner Anlagen in Höhe von einem Cent pro Kilowattstunde elektrischer Energie (Ziffer 4.6 AGB) stellt demgegenüber keinen angemessenen Ausgleich dar, der geeignet wäre, die Klausel als noch im Übrigen vereinbar mit dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages anzusehen, zumal nach Ziffer 2.1.1 und 2.1.2 AGB die Wartungs- und Instandhaltungs- sowie Instandsetzungspflicht für die Anlagen weiterhin bei dem Kunden verbleibt. Gemäß § 306 Abs. 1 BGB bleibt der zwischen den Kunden und der Beklagten zu 1) bestehende Vertrag als Stromliefervertrag wirksam.

Im Übrigen sieht der Senat auch die zwischen der Beklagten zu 1) und der Nebenintervenientin (vormals m...) bestehende Vereinbarung, nach der die Nebenintervenientin verpflichtet ist, die von der Beklagten zu 2) bis zum Anschlusspunkt und Zähler gelieferte Primärenergie in Nutzenergie umzuwandeln und die Beklagte zu 1) hiermit zu versorgen, als unwirksames Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB an. Ein solches Scheingeschäft liegt vor, wenn Erklärender und Erklärungsempfänger einvernehmlich zwar den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts erzeugen wollen, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten sollen, mithin ein Rechtsbindungswille fehlt (BGH, Urteil vom 24.01.1980 - III ZR 169/78 - zitiert nach juris). Dies ist z.B. der Fall, wenn in einem Vertrag - so wie im vorliegenden Fall - Pflichten nur zum Schein übernommen werden (Erman-Arnold, BGB, 13. Auflage 2011, § 117 Rn. 5).

Nach den Bedingungen des zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten zu 1) bestehenden Vertrages (Anlage K 9) ist die Beklagte zu 1) verpflichtet, der Nebenintervenientin die Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie und das Verbrauchsnetz entgeltlich beizustellen, wobei die Steuerung der Anlagen in alleiniger Verantwortung der Nebenintervenientin erfolgen soll. Die entsprechenden Regelungen sind insoweit wortgleich wie die in das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und den Endkunden einbezogenen AGB. Die Beklagte zu 1) verfügt jedoch unstreitig weder über eigene Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie noch über ein Verbrauchsnetz, sie kann allenfalls ihrerseits Rechte an den kundenseitigen Anlagen und Netzen einräumen, wenn die entsprechenden Vereinbarungen mit den Kunden wirksam sind. Insofern passen die vorliegenden vertraglichen Bedingungen schon vom Wortlaut her nicht zu den tatsächlichen Umständen, schon dies spricht für das Vorliegen eines Scheingeschäftes.

Die vertraglichen Bestimmungen sind vielmehr ersichtlich darauf ausgelegt, die Nebenintervenientin allein deshalb zur Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) zu machen, um den Schein zu erwecken, dass die Beklagte zu 1) nicht Stromlieferantin für die Kunden als Letztverbraucher ist. Es ist in keiner Weise nachvollziehbar dargelegt, welche Tätigkeiten die Nebenintervenientin faktisch ausführt, die dazu führen würden, dass der von der Beklagten zu 2) bezogene Strom an der Anschlussstelle des Kunden in Nutzenergie umgewandelt wird. Physikalisch wird Strom in demselben Moment erzeugt, in dem er verbraucht wird. Die Erzeugung folgt dem Verbrauch elektrischer Energie (Danner/Theobald-Lüdtke-Handjery, Energierecht, Band 1, § 20 Abs. 1a EnWG Rn. 13), der in dem Moment eintritt, in dem z.B. der Röstvorgang am Toaster gestartet oder eine Kaffeemaschine eingeschaltet wird. Der entsprechende Vorgang in den elektrischen Geräten - beispielsweise die Wärmeerzeugung - zehrt die entnommene elektrische Energie auf; dies stellt den Letztverbrauch von Strom dar (vgl. BGH, Beschluss vom 17.11.2009 - EnVR 56/08 - zitiert nach juris). Dieser Letztverbrauch setzt voraus, dass derjenige, der den Verbrauchsvorgang startet, auch tatsächlich die Sachherrschaft über die Geräte ausübt. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) handelt es sich bei dem Verbrauch von Strom primär um einen tatsächlichen physikalischen Vorgang durch die Betätigung von elektrischen Geräten durch denjenigen, der die tatsächliche Sachherrschaft über die Geräte ausübt. Dies sind hier die Endkunden und - wie bereits ausgeführt - mangels realer Einwirkungs- und Umwandlungsmöglichkeiten weder die Beklagte zu 1) noch die Nebenintervenientin oder die Beklagte zu 2). Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich deshalb auch nur auf die schlichte Behauptung, dass eine Umwandlung in Nutzenergie stattfinde, ohne dass im Einzelnen konkret beschrieben wird, welche realen Umwandlungsmaßnahmen die Nebenintervenientin durchführt obgleich sie die tatsächliche Sachherrschaft über die ihr „beigestellten“ Verbrauchsgeräte praktisch nicht ausübt. Nach dem Gesamtbild der Verträge drängt sich unter diesen Umständen geradezu auf, dass die Beklagte zu 1) und die Nebenintervenientin mit der Vertragsgestaltung ein sogenanntes Schein-Contracting als echtes, steuerbegünstigtes Energie-Contracting darzustellen und zugleich zu erreichen versuchen, dass möglichst keines der Unternehmen der sogenannten „C…“-Gruppe die EEG-Umlage zu zahlen hat. Unter diesem Aspekt ist die Vertragsgestaltung, durch die „die Anlagen zur Erzeugung von Nutzenergie sowie das Verbrauchsnetz des Kunden entgeltlich C… beigestellt werden“ (Ziffer 1.3 der AGB), auch gemäß § 134 BGB als unwirksam anzusehen.

c)

Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) den Strom an die Kunden als Letztverbraucher im Sinne von § 37 Abs. 2 EEG 2012 liefert. Lieferung ist die Handlung, die erforderlich ist, um die Pflichten des Lieferanten aus einem Stromliefervertrag zu erfüllen. Maßgeblich ist die Übernahme der Versorgungspflicht aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung. Hierfür spricht schon die Definition des Letztverbrauchers im EnWG. Nach der Vorschrift des § 3 Nr. 25 EnWG sind Letztverbraucher natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Die Vorschrift setzt Artikel 2 Nr. 9 der Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt um (nachfolgend: Elektrizitätsrichtlinie, amtliche Begründung des Entwurfes des EnWG, BT-Drs. 15/3917, S. 49). In Art. 2 Nr. 9 der Elektrizitätsrichtlinie ist der Begriff des „Endkunden“ dahin gehend bestimmt, dass es sich dabei um Kunden handelt, die Elektrizität für den eigenen Verbrauch kaufen. Der Begriff des Kaufens setzt denklogisch den Abschluss eines Kaufvertrages, mithin eine vertragliche Vereinbarung voraus. Auch der Begriff der "Lieferung an einen Letztverbraucher" kann nicht isoliert als faktischer Vorgang betrachtet werden, sondern muss stets im Zusammenhang mit einer vertraglichen Vereinbarung gesehen werden. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 37 Abs. 2 EEG 2012, der eine Lieferung an einen Letztverbraucher voraussetzt, also eine Lieferung an eine Person, die Strom kauft. Außerdem entspricht es dem allgemeinen Verständnis des Begriffs der Lieferung, dass diese das Bestehen einer vertraglichen Beziehung mit dem Lieferanten voraussetzt. Unter Lieferung wird die Handlung verstanden, die ein Verkäufer vornimmt, um seine Übergabepflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllen (Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 434 Rn. 53c). § 478 Abs. 1 Satz 2 BGB definiert den Begriff des Lieferanten als „Unternehmer, der ihm die Sache verkauft hatte", d.h. diese Legaldefinition (MünchKomm-Lorenz, BGB, 6. Auflage, § 478 Rn. 9) setzt gleichfalls das Bestehen eines Kaufvertrages und somit einer vertraglichen Beziehung voraus. Entsprechendes gilt für den vergleichbaren Begriff der „Ablieferung“ (§ 438 Abs. 2 BGB, § 377 Abs. 2 HBG). Unter Ablieferung wird ein tatsächlicher Vorgang verstanden, der in Vollzug eines Vertrages erfolgt (Heymann, HGB, 2. Auflage, § 377 Rn. 37; MünchKomm-Grunewald, HGB, 3. Auflage, § 377 Rn. 18). Ebenso definieren auch § 3 Nr. 22 bzw. § 3 Nr. 24 EnWG den (Haushalts-) Kunden als Letztverbraucher, der Energie "kauft". Dabei handelt es sich um die Definition eines Unterfalls des Letztverbrauchers (Danner/Theobald-Theobald, Energierecht, Band I, § 3 EnWG Rn. 208). Auch hieraus wird ersichtlich, dass der Erwerb von Energie durch einen Letztverbraucher stets das Bestehen einer vertraglichen Beziehung voraussetzt. Diese vertragliche Beziehung besteht jedoch nur zwischen der Beklagten zu 1) und dem jeweiligen Endkunden und nicht zwischen dem Kunden und der Beklagten zu 2), selbst wenn diese faktisch den Strom liefert.

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass allein die Beklagte zu 2) und nicht auch die Beklagte zu 1) bei der Klägerin einen Bilanzkreisvertrag gemäß § 26 StromNZV unterhält (vgl. Anlage K 6). Vorrangiger Sinn und Zweck eines Bilanzkreises ist, Abweichungen zwischen den Strommengen, die in das Netz eingespeist werden und den Strommengen, die aus dem Netz entnommen werden, zu reduzieren, um eine höhere Systemstabilität zu erreichen. Denn ein Elektrizitätsnetz muss eine ständig gleichbleibende Frequenz von etwa 50 Hertz aufweisen. Diese gleichbleibende Frequenz kann jedoch nur dann aufrechterhalten werden, wenn die Summe der Einspeisemenge der Summe der Entnahmen aus diesem Netz entspricht, die Bilanz somit ausgeglichen ist (Danner/Theobald-Theobald, Energierecht, Band 1, § 3 EnWG Rn. 52). Zur Erreichung dieses Ziels werden in einem Fahrplan gemäß § 2 Nr. 1 der Verordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (Stromnetzzugangsverordnung, nachfolgend: StromNZV) die geplanten Einspeisemengen und voraussichtlichen Entnahmemengen zusammengefasst. Der Fahrplan enthält dabei die Angabe, wieviel elektrische Leistung in jeder Zeiteinheit zwischen den Bilanzkreisen ausgetauscht wird oder an einer Einspeise- oder Entnahmestelle eingespeist oder entnommen wird, § 2 Nr. 1 StromNZV. Da es sich um Prognosen handelt, sind Abweichungen möglich, für deren Ausgleich der Bilanzkreisverantwortliche zuständig ist, § 4 Abs. 2 StromNZV.

Entsprechend wird der Bilanzkreis in § 3 Nr. 10a EnWG wie folgt definiert: "im Elektrizitätsbereich innerhalb einer Regelzone die Zusammenfassung von Einspeise- und Entnahmestellen, die dem Zweck dient, Abweichungen zwischen Einspeisungen und Entnahmen durch ihre Durchmischung zu minimieren und die Abwicklung von Handelstransaktionen zu ermöglichen". Mit dem Bilanzkreissystem wird somit primär ein technischer Zweck verfolgt, nämlich die Systemstabilität zu gewährleisten und nicht der Zweck, den Schuldner der Umlage nach dem EEG zu ermitteln. Auch kann der vorstehenden Definition nicht entnommen werden, wie derjenige, der einen Bilanzkreis innerhalb einer Regelzone unterhält, konkret in den Belastungs- und Ausgleichsmechanismus des EEG eingebunden werden soll. Dies spricht ebenfalls gegen die Schlussfolgerung, dass der jeweilige Bilanzkreisinhaber regelmäßig ein Energieversorgungsunternehmen ist, das Letztverbraucher mit Strom beliefert.

Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus dem - hier ohnehin nicht anwendbaren - EEG 2014. Zwar ist in § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 eine Vermutung dahingehend eingeführt worden, dass Energiemengen, die aus einem beim Übertragungsnetzbetreiber geführten Bilanzkreis an physikalische Entnahmestellen abgegeben werden und für die keine bilanzkreisscharfe Meldung eines Elektrizitätsversorgungsunternehmen nach § 74 (EEG 2014) vorliegt, von dem Inhaber des betreffenden Bilanzkreises an Letztverbraucher geliefert wurden. Der Entwurf gestaltet die Vermutung jedoch ausdrücklich als widerleglich aus, so dass aus dem Umstand, wonach (allein) die Beklagte zu 2) bei der Klägerin einen Bilanzkreis unterhält, nicht zwingend geschlossen werden muss, dass die Beklagte zu 1) kein Energieversorgungsunternehmen sein kann, das Letztverbraucher mit Strom beliefert.

Bei den Kunden der Beklagten zu 1) handelt es sich auch um Letztverbraucher im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG 2012. Zwar ist im EEG 2012 der Begriff des Letztverbrauchers nicht definiert. Es ist jedoch anerkannt, dass der Letztverbraucher-Begriff im Energiewirtschaftsrecht einheitlich zu verwenden und somit ein Rückgriff auf die Legaldefinition des § 3 Nr. 25 EnWG i. d. Fassung vom 28.07.2011 zulässig ist (OLG Hamm, Urteil vom 28. September 2010 - 19 U 30/10,- mwN; OLG Frankfurt, Beschluss vom 13. März 2012 - 21 U 41/11 -; die Definition für das EEG übernehmend auch BGH, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VIII ZR 35/09; die Definition für die StromNEV übernehmend BGH, Beschluss vom 17.11.2009 - EnVR 56/08; jeweils zitiert nach juris). Danach sind Letztverbraucher natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Definition des Letztverbrauchers im - hier nicht anwendbaren - § 5 Nr. 24 EEG 2014, wonach Letztverbraucher jede natürliche oder juristische Person ist, die Strom verbraucht. In der Begründung des Gesetzesentwurfes zum EEG 2014 (BT-Drs. 157/14, Seite 164) heißt es hierzu:

"Die Begriffsdefinition wird aufgenommen, weil der Begriff des Letztverbrauchers für die Frage, wer nach § 57 Abs. 2 EEG 2014 die EEG-Umlage zu zahlen hat, eine entscheidende Rolle spielt. Der Begriff des Letztverbrauchers entspricht inhaltlich der Definition in § 3 Nr. 25 EnWG. Allerdings muss der Begriff leicht modifiziert werden, weil die Definition des § 57 EEG nicht zum Wortlaut des Energiewirtschaftsgesetzes passt. Letztlich kommt es im EEG nicht darauf an, ob der Strom geliefert oder selbst erzeugt wird. Strom verbraucht auch, wer diesen selbst erzeugt."

Diese Begründung korrespondiert mit dem ebenfalls neu in das EEG aufgenommenen Begriff „Eigenversorgung“ (§ 5 Nr. 12 EEG 2014), die definiert wird als "der Verbrauch von Strom, den eine natürliche oder juristische Person im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Stromerzeugungsanlage selbst verbraucht, wenn der Strom nicht durch ein Netz durchgeleitet wird und diese Person die Stromerzeugungsanlage selbst betreibt.“

Die Beschlussempfehlung nebst Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Energie vom 26. Juni 2014 (BT-Drs. 18/1891) führt hierzu aus (S. 171):

„An den Kosten des Ausbaus erneuerbarer Energien (EEG-Umlage) sollen alle Stromverbraucher in adäquater Weise beteiligt werden, ohne dass die internationale Wettbewerbsfähigkeit der stromintensiven Industrie gefährdet würde. Daher sieht der Entwurf eine Regelung für eigenerzeugten und selbst verbrauchten Strom vor. Laut Entwurf werden Eigenversorger grundsätzlich Elektrizitätsversorgungunternehmen gleichgestellt und damit zur Zahlung der EEG-Umlage an die Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet.“

Die Modifikation der aus § 3 Nr. 25 EnWG i. d. Fassung vom 28.07.2011 folgenden Legaldefinition des „Letztverbrauchers“ beschränkt sich somit darauf, den Begriff des Stromverbrauchs dahingehend klarzustellen, dass nicht nur von einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen gelieferter, sondern auch selbst erzeugter Strom einem „Verbrauch“ unterliegt. Ebenso wird aus der Formulierung in § 61 EEG 2014, wonach die Übertragungsnetzbetreiber von Letztverbrauchern für die Eigenversorgung anteilig die EEG-Umlage verlangen können deutlich, dass es sich bei den Eigenversorgern um einen Unterfall der Letztverbraucher handelt. Es liegt mithin eine Erweiterung der bisherigen Definition des Letztverbrauchers vor, woraus zugleich folgt, dass im Anwendungsbereich des EEG 2012 eine gegenüber der Definition des § 3 Nr. 25 EnWG i.d. Fassung vom 28.07.2011 einschränkende Auslegung des Begriffs des Letztverbrauchers vom Gesetzgeber gerade nicht intendiert war, zumal auch die Definition des Elektrizitätsversorgungsunternehmens als "jede natürliche oder juristische Person, die Elektrizität an Letztverbraucher liefert" unverändert in das EEG 2014 übernommen worden ist (§ 5 Nr. 13 EEG 2014).

3.

Die von der Klägerin geltend gemachten Abschläge auf die EEG-Umlage für die Monate Januar 2012 bis Juli 2014 sind auch der Höhe nach berechtigt. Soweit die Beklagte zu 1) die Angemessenheit dieser Abschläge lediglich bestritten hat, vermag dieses einfache Bestreiten der Berufung nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die Klägerin hat anhand der als Anlagen K 12 bis K 14 eingereichten monatlichen Abschlagsrechnungen spezifiziert dargelegt, dass als Grundlage für die Berechnung der Abschläge maximal diejenigen Strommengen berücksichtigt worden sind, die aus dem Bilanzkreis … der Beklagten zu 2) an die Abnahmestellen der einzelnen Versorgungskunden abgegeben worden sind. Da unstreitig ist, dass sämtliche Stromlieferungen der Beklagten zu 1) an Letztverbraucher über den Bilanzkreis der Beklagten zu 2) abgewickelt worden sind, spricht auch ein „Anschein“ dafür, dass diejenigen Strommengen, die an einer Verbrauchsstelle aus dem Versorgungsnetz ausgespeist worden sind, einer Lieferung an Letztverbraucher entsprechen. Wenn die Klägerin bei der Bemessung der Abschläge nur die Ausspeisemenge aus dem Netz zugrunde gelegt hat, spricht erst einmal der Anschein dafür, dass diese Ausspeisemenge auch der Liefermenge an Letztverbraucher entsprochen hat. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1) konkrete Einwendungen gegen diese Schätzgrundlage nicht erhoben hat. Soweit die Beklagte zu 1) meint, dass die Schätzungen unangemessen sei, weil diese auf Jahrzehnte alten Grundlagenwerten der Verteilnetzbetreiber beruhen würden, die den sinkenden Energieverbrauch nicht einkalkulieren würden, verkennt sie, dass die Klägerin ausdrücklich bestritten hat, von den Verteilnetzbetreibern Messdaten für die einzelnen Versorgungskunden mitgeteilt bekommen und diese den Abschlägen zugrunde gelegt zu haben. Vielmehr hat die Klägerin die Ausspeisemengen des Bilanzkreises der Beklagten zu 2) ausgewertet und gerade nicht auf irgendwelche alten Grundlagenwerte zurückgegriffen.

Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich die Beklagte zu 1) auch nicht darauf berufen könne, dass für die Jahre 2012 und 2013 „Abrechnungsreife“ eingetreten sei. Soweit die Beklagte zu 1) zur Begründung auf die Entscheidung des BGH vom 16.06.2010 Bezug nimmt, wonach Vorauszahlungen nur solange geltend gemacht werden können, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist, bezieht sich diese Rechtsprechung auf die Besonderheiten im Mietrecht, welches in § 556 Abs. 3 BGB eine ausdrückliche Abrechnungsfrist für den Vermieter vorsieht. Anders als die Beklagte zu 1) meint, handelt es sich bei den in § 37 Abs. 2 EEG 2012 geregelten Abschlägen schon begrifflich nicht um im Voraus fällig werdende Vorauszahlungen, sondern um Beträge, durch die bereits erbrachte Leistungen vergütet werden, bei denen die genaue Vergütungshöhe mangels Abrechnung oder Abrechenbarkeit noch nicht feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2014, VIII ZR 79/14 Tz. 43; BGH NJW-RR 2004, 957 für Abschlagszahlungen beim VOB-Bauvertrag). Außerdem hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass sich die Beklagte zu 1) wegen ihres eigenen treuwidrigen Verhaltens auch nicht auf eine fehlende Abrechnungsreife berufen könne. Denn § 49 EEG 2012 enthält die Verpflichtung des Elektrizitätsversorgungsunternehmens, ihrem regelverantwortlichen Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge mitzuteilen, damit nach dem Erhalt dieser Mitteilung über die Abschläge auf die EEG-Umlage abgerechnet werden kann. Danach hätte die Beklagte zu 1) der Klägerin unverzüglich die an Letztverbraucher gelieferten Energiemengen elektronisch mitteilen und bis zum 31. Mai die Endabrechnung für das Vorjahr vorlegen müssen. Darauf aufbauend hätten die Übertragungsnetzbetreiber nach § 48 Abs. 2 EEG 2012 zum 31. Juli desselben Jahres die Jahresendabrechnung über die EEG-Umlage erstellen müssen. Da die Beklagte zu 1) ihrer Verpflichtung zur Mitteilung nach § 49 EEG 2012 nicht nachgekommen ist, kann hinsichtlich der streitgegenständlichen Abschläge schon deshalb keine Abrechnungsreife eingetreten sein. Soweit die Beklagte zu 1) einwendet, dass sie ihrer Auskunftspflicht nach § 49 EEG 2012 nicht habe nachkommen können, weil es ihr gar nicht möglich gewesen wäre, den tatsächlichen Verbrauch des Endkunden zu melden, da der tatsächliche Stromverbrauch des Endkunden zu 70% auf Schätzungen der Verteilnetzbetreiber beruhen würde, verkennt sie, dass § 49 EEG 2012 nicht die Verpflichtung zur Mitteilung des „Verbrauchs“, sondern nur die Verpflichtung enthält, die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge mitzuteilen. Es kommt nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift und auch nach dem Inhalt der Drucksache 16/8148 (Seite 69) weder auf den Verbrauch des Kunden noch auf die Strombezugsmenge, sondern allein auf die an den Letztverbraucher gelieferte Energiemenge an. Hierfür hätte die Beklagte zu 1) nur diejenigen Energiemengen zugrunde legen müssen, die sie selbst ihren Kunden in Rechnung gestellt hat. Warum die Beklagte zu 1) nicht in der Lage gewesen sein will, die von ihr an Letztverbraucher gelieferten Strommengen mitzuteilen, ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Wenn die Beklagte zu 1) der Meinung ist, dass dieser Stromverbrauch des Letztverbrauchers zu ungenau ist, weil er überwiegend auf Schätzungen der Verteilnetzbetreiber und nicht auf Ablesungen beruhen würde, hätte sie selbst dafür Sorge tragen können, dass die Zählerstände ihrer Kunden abgelesen werden.

Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht mit Erfolg auf eine fehlende Endabrechnung nach § 3 Abs. 6 AusglMechV berufen. Die Nichteinhaltung der in dieser Vorschrift für den bundesweiten Belastungsausgleich bestimmten Frist führt nicht dazu, dass die Klägerin als Übertragungsnetzbetreiberin ihren Zahlungsanspruch auf die EEG-Umlage verliert (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2015 - VIII ZR 56/14 - juris), jedenfalls dann nicht, wenn sie zur Endabrechnung nicht in der Lage war, weil die Beklagte zu 1) ihre sich aus § 49 EEG 2012 ergebende Verpflichtung, der Klägerin die an Letztverbraucher gelieferte Energiemenge mitzuteilen, nicht erfüllt hat.

Zu Recht ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass sich die Beklagte zu 1) gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht auf einen Vertrauensschutz berufen kann, weil sie ihrerseits die EEG-Umlage nicht gegenüber dem Letztverbraucher geltend gemacht hat. Die Klägerin hat sich gegenüber der Beklagten zu 1) weder widersprüchlich noch treuwidrig verhalten und allein die Hoffnung der Beklagten zu 1), dass durch die gewählten Vertragskonstruktionen kein Unternehmen der sogenannten „C…“-Gruppe die EEG-Umlage zu zahlen hat, ist nicht schutzwürdig.

4.

Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) besteht eine Verpflichtung zur Zahlung der EEG-Umlage auch dann, wenn der von der Beklagten zu 2) gelieferte Strom insgesamt aus Erneuerbaren Energien stammen würde und außerdem nicht in deutschen, sondern in anderen europäischen Anlagen erzeugt worden wäre.

Die Vorschrift des § 2 EEG 2012 regelt den sachlichen und räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes und hat zum Ziel, denjenigen Strom zu bestimmen, der nach dem EEG förderungswürdig ist. Sachlich behandelt die Vorschrift den vorrangigen Anschluss von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien und aus Grubengas an die Elektrizitätsnetze für die allgemeine Versorgung und räumlich erstreckt die Regelung den Anwendungsbereich des Gesetzes im Einklang mit Artikel 7 Abs. 1 Satz 3 der Richtlinie 2001/77/EG auf den Geltungsbereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone (Drucksache 16/8148, Seite 37, 38), wobei nach dem heute geltenden § 85 Absatz 2 EEG 2014 von diesem räumlichen Geltungsbereich auf der Grundlage einer neu eingeführten Verordnungsermächtigung für Strom aus Freiflächenanlagen, die in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union errichtet worden sind, abgewichen werden kann. Ziel des Gesetzes ist die Förderung der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt und damit einhergehend die Verpflichtung der Netzbetreiber zum Anschluss von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien an das Elektrizitätsnetz. Da es nicht möglich ist, die genaue Herkunft des Stroms zu bestimmen, sobald er in das Übertragungsnetz oder Verteilernetz eingespeist worden ist und im Stadium des Verbrauchs auch nicht festgestellt werden kann, ob der Strom aus konventionellen Kraftwerken oder Erneuerbaren Energien stammt, ist die EEG-Umlage vom Letztverbraucher auf jeden gelieferten Strom zu zahlen. Dabei dient insbesondere die Regelung in § 37 Abs. 6 EEG 2012 dazu, eine Umgehung der Kostentragungspflicht durch den unmittelbaren Import des Stroms aus dem Ausland zu verhindern. In der Gesetzesbegründung (Drucksache 16/8148, Seite 63) heißt es:

„Beliefert ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen Letztverbraucher innerhalb des Geltungsbereiches dieses Gesetzes, jedoch unter Inanspruchnahme eines ausländischen Übertragungsnetzes, besteht die Abnahme- und Vergütungspflicht des Elektrizitätsversorgungsunternehmens nach den Absätzen 1 bis 3 gegenüber dem nächstgelegenen inländischen Übertragungsnetzbetreiber.“

Die Regelung in § 2 Nr. 3 EEG 2012 betrifft deshalb alle Stromlieferungen und zwar unabhängig davon, wo der Strom herkommt und erzeugt wird. Es geht vorrangig darum, den Anteil der Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien kontinuierlich zu steigern und die Integration der Erneuerbaren Energien in den Markt zu verbessern, wobei die Finanzierung der Förderung Erneuerbarer Energien durch den bundesweiten Ausgleichsmechanismus und die EEG-Umlage erfolgt. Hauptzweck des EEG ist nicht - wie die Beklagte zu 1) meint - die Subventionierung oder Prämierung des Strompreises, sondern die Förderung des Ausbaus der Erneuerbaren Energien im Bundesgebiet. In Anbetracht dieses Zieles spielt es keine Rolle, wo der Strom eingekauft oder produziert wird, denn die Umlage ist von jedem zu zahlen, der Strom an Letztverbraucher liefert. Deshalb unterfällt auch der im europäischen Ausland erworbene Strom dem Anwendungsbereich des EEG.

Richtig ist zwar, dass § 4 EEG 2014 den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Anlagen beschränkt, wenn und soweit die Erzeugung des Stroms im Bundesgebiet einschließlich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone erfolgt. Soweit die Beklagte zu 1) daraus folgern möchte, dass der Geltungsbereich des Gesetzes nicht auf im Ausland produzierten und erworbenen Strom ausgeweitet werden dürfe, weil die EEG-Umlage zu einer faktischen Verteuerung des im ausländischen Binnenmarkt produzierten Stroms führen würde, da ausländische Anlagenbetreiber - im Gegensatz zu nationalen Anlagenbetreibern - keine Rückvergütung nach dem EEG erhalten würden, was einen Verstoß gegen Art. 34 und Art. 35 AEUV begründen würde, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zum einen ist die Regelung des § 4 EEG 2014 für den vorliegenden Fall schon deshalb nicht von Bedeutung, weil für die Frage einer Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu 1) nicht das EEG 2014, sondern die Vorschriften des EEG 2012 Anwendung finden. Zum anderen ist Ziel und Zweck des EEG die Förderung der Stromerzeugung aus regenerativen Energiequellen. Zur Erreichung dieses Zwecks sind die örtlichen Verteilnetzbetreiber verpflichtet, den in förderungswürdigen Anlagen erzeugten Strom von den Anlagenbetreibern abzunehmen und über den marktüblichen Konditionen zu vergüten. Der produzierte „Grünstrom“ wird ebenso wie der in herkömmlichen Anlagen erzeugte Strom an der Strombörse zu Marktpreisen angeboten. Sofern der Markpreis die für den „Grünstrom“ garantierte Vergütung nicht erreicht, wird die Differenz von den Übertragungsnetzbetreibern an die Anlagenbetreiber regenerativer Energiequellen ausgezahlt und die durchschnittliche Differenz als EEG-Umlage in der letzten Stufe des Belastungsausgleichs vom Letztverbraucher gezahlt. Anders als die Beklagte meint, erhalten die Anlagenbetreiber keine Rückvergütung nach dem EEG, sondern nur eine über den marktüblichen Konditionen liegende Vergütung für den „Grünstrom“. Der ausländische Grünstromerzeuger hat allerdings dieselben Zugangsmöglichkeiten und Absatzchancen auf dem deutschen Strommarkt wie ein deutscher Anlagenbetreiber. Da im Inland erzeugter Strom aus Erneuerbaren Energien an der Strombörse somit genauso wie der im europäischen Ausland erzeugte Strom gehandelt wird, kommt es insoweit zu keiner Ungleichbehandlung, und zwar auch nicht durch die Zahlung der EEG-Umlage, denn diese dient nur dem Ausgleich der Differenzen zwischen der an die Anlagenbetreiber gezahlten Pflichtvergütung und den durch die Vermarktung des Stroms erzielten Erlösen. Die Argumentation der Beklagten zu 1) verkennt, dass zwischen dem Elektrizitätsversorgungsunternehmen, welches die EEG-Umlage schuldet, weil es Strom an Letztverbraucher liefert und dem Grünstromerzeuger, der nach dem EEG eine bestimmte Einspeisevergütung erhält, grundsätzlich keine Personenidentität besteht. Durch den im EEG vorgesehenen mehrstufigen Belastungsausgleich wird die EEG-Umlage letztendlich auf den Letztverbraucher abgewälzt und nicht - wie die Beklagte zu 1) meint - auf den Importstrom aufgeschlagen oder den ausländischen Anlagenbetreibern in Rechnung gestellt. Deshalb führt die EEG-Umlage nur zu einer Verteuerung des an den Letztverbraucher gelieferten Stroms, nicht dagegen zu einer Verteuerung des im europäischen Ausland produzierten Stroms. Dass die EEG-Umlage auch für im europäischen Ausland erzeugten Strom zu zahlen ist, wenn er in Deutschland verbraucht wird, entspricht im Übrigen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2011, VIII ZR 398/09, Rn. 34 f. - juris; Urteil vom 09.12.2009, VIII ZR 35/09, Rn. 30 - juris).

Ob eine Ungleichbehandlung möglicherweise darin liegen könnte, dass der ausländische Grünstromerzeuger im Gegensatz zum inländischen Grünstromerzeuger keine gesetzliche Pflichtvergütung erhält, ist eine ganz andere Frage. Eine solche Ungleichbehandlung könnte allenfalls einen Verstoß gegen Unionsrecht begründen, der aber nicht zur Folge haben würde, dass der Anwendungsbereich des EEG für im europäischen Ausland erzeugten Grünstrom entfällt.

Allerdings hält der Senat auch die Argumentation der Beklagten zu 1), dass der Importstrom aus dem europäischen Binnenmarkt eine faktische Verteuerung durch die Erhebung der EEG-Umlage erfahre, weil auch ausländischer „Grünstrom“ mit der Umlage belastet werde, während der ausländische Grünstromerzeuger im Gegensatz zum inländischen keine finanzielle Förderung erhalte, wodurch ein Verstoß gegen Art. 30 und Art. 110 AEUV begründet sei, nicht für überzeugend.

Nach Art. 30 AEUV sind Ein- und Ausfuhrzölle oder auch Finanzzölle zwischen den Mitgliedstaaten verboten. In Art. 110 AEUV ist geregelt, dass die Mitgliedstaaten auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art erheben als auf gleichartige inländische Waren. Bei der EEG-Umlage handelt es sich jedoch weder um Ein- oder Ausfuhrzölle noch um einen Finanzzoll, denn diese Umlage wird weder hoheitlich erhoben, noch fließt die EEG-Umlage, mit der die Förderung des Stroms aus Erneuerbaren Energien finanziert wird, der öffentlichen Hand oder einer anderen staatlichen Institution zu. Die Übertragungsnetzbetreiber handeln privatrechtlich, wenn sie die EEG-Umlage in Rechnung stellen, was sich insbesondere auch darin zeigt, dass die Durchsetzung von Zahlungsansprüchen vor den ordentlichen Gerichten erfolgt. Bei der EEG-Umlage handelt es sich nach Auffassung des Senates auch nicht um eine inländische Abgabe, durch die im Ausland erzeugter „Grünstrom“ diskriminiert wird. Schon die Europäische Kommission hat im Einleitungsbeschluss vom 18.12.2013 (C(2013) 4424 final) ausgeführt, dass eine diskriminierende Behandlung gegenüber Einfuhren aus anderen Mitgliedstaaten voraussetzen würde, dass gleichartige Situationen unterschiedlich behandelt werden, so dass festgestellt werden muss, ob sich die Einfuhren in einer gleichartigen Situation wie die inländische Stromerzeugung befinden (Rn. 246). Wird die Umlage auf Einfuhren erhoben, die, selbst wenn sie in Deutschland erzeugt worden wären, nicht von der Förderung nach dem EEG profitiert hätten, so sieht die Kommission diese Umlage wegen der fehlenden Gleichartigkeit zwischen der inländischen Stromerzeugung und den Stromeinfuhren als mit den Artikeln 30 und 110 AEUV vereinbar an (Rn. 248). Vorliegend ist schon zweifelhaft, ob sich die Beklagte zu 1), die selbst keinen Strom aus erneuerbaren Energien importiert, überhaupt auf eine Diskriminierung nach Art. 110 AEUV berufen könnte, jedenfalls hat die Beklagte zu 1) aber keinen Nachweis dafür erbracht, dass der von der Beklagten zu 2) angeblich aus dem europäischen Ausland eingeführte Strom aus Anlagen stammt, die ausschließlich Erneuerbare Energien oder Grubengas einsetzen und deshalb nach dem EEG 2012 förderungsfähig gewesen wären. Zwar hat die Beklagte zu 1) unter Bezugnahme auf die als Anlage B 1 eingereichte Bescheinigung vom 12.01.2015 der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Taxon GmbH vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) ihren Strom aus Erneuerbaren Energien ausschließlich aus dem europäischen Ausland, nämlich aus Norwegen beziehen würde. Einen Nachweis darüber, dass es sich hierbei tatsächlich um förderungswürdigen Grünstrom gehandelt hat, enthält die Anlage B 1 dagegen nicht. Denn die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat im Schreiben vom 12.01.2015 ausdrücklich erklärt, dass sie eine Prüfung der Herkunftsnachweise nicht vorgenommen habe. Zudem könnte sich ein in Norwegen ansässiger Grünstromerzeuger, der Strom an die Beklagte zu 2) geliefert hat, auch nicht auf eine mögliche Ungleichbehandlung gegenüber einem inländischen Erzeuger Erneuerbarer Energien berufen, da Art. 30 und Art. 110 nur die Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union regeln, Norwegen aber kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist. Außerdem hat die Kommission im Einleitungsbeschluss vom 18.12.2013 (C(2013) 4424 final) ausdrücklich erklärt, dass die Einhaltung der Artikel 30 und 110 AEUV in keinerlei Zusammenhang mit der Entscheidung der Mitgliedstaaten in der Frage stehe, in welchem Umfang sie ihre nationalen Fördersysteme für den in anderen Mitgliedstaaten erzeugten Strom aus Erneuerbaren Energiequellen öffne und die Regelungen keine Verpflichtung der Mitgliedstaaten beinhalten würden, die Vorteile des Fördersystems auf eingeführte Erzeugnisse auszuweiten (Rn. 251). Durch den Beschluss der Kommission wird nicht die Tatsache in Frage gestellt, dass die Förderung im Rahmen des EEG auf die Stromerzeugung im Inland begrenzt sein kann (Rn. 252). Im Beschluss (EU) 2015/1585 der Kommission vom 25. November 2014 wird sodann ausdrücklich ausgeführt, dass der durch die EEG-Umlage bedingte, in der Vergangenheit liegende Verstoß gegen Artikel 30 und 110 AEUV behoben worden sei. Die Kommission stellt fest, dass die Förderung von Erzeugern von EEG-Strom auch in Bezug auf ihren Finanzierungsmechanismus mit dem Binnenmarkt vereinbar sei (Rn. 245). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Gerichts der Europäischen Union (EuG) vom 10. Mai 2016 (Az. T-47/15). In dieser Entscheidung wird noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass die Kommission der Ansicht war, dass die Einspeisetarife und Marktprämien, die den Erzeugern von EEG-Strom für den von ihnen erzeugten Strom einen höheren Preis als den Marktpreis garantierten, eine mit dem Binnenmarkt vereinbare staatliche Beihilfe darstellten (Rn. 17).

Soweit die Beklagte zu 1) einen Verstoß gegen Unionsrecht darin sieht, dass der aus Erneuerbaren Energien gewonnene Importstrom grundsätzlich keine Förderung im Sinne einer Einspeisevergütung oder Prämienzahlung erfahre und meint, dass dies zu einer nach Art. 107 AEUV dem Binnenmarkt unvereinbaren mittelbaren staatlichen Beihilfe führen würde, geht der Senat mit der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 13.03.2001, C-379/98 zu EGV Art. 92 Abs. 1 nach Änderung EG Art. 87 Abs. 1, jetzt AUEV Art. 107) davon aus, dass die gesetzliche Pflichtvergütung, die die örtlichen Verteilnetzbetreiber den Anlagenbetreibern von förderungswürdigen Anlagen im Bundesgebiet zahlen, keine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe darstellt. Im dortigen Fall hat der EuGH entschieden, dass „die Verpflichtung privater Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme von Strom aus Erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen [führe], die diesen Strom erzeugen“ (Urteil vom 13.03.2001 a.a.O., Rn. 59). Der EuGH hat weiter ausgeführt, auch der Umstand, dass die Abnahmepflicht auf einem Gesetz beruhe und bestimmten Unternehmen unbestreitbare Vorteile gewähre, könne der Regelung nicht den Charakter einer staatlichen Beihilfe verleihen. Daraus folgt nach Auffassung des Senats, dass die den Anlagenbetreibern durch das EEG gewährte gesetzliche Pflichtvergütung, die letztendlich vom Letztverbraucher finanziert wird, ebenfalls keine staatliche oder aus staatlichen Mitteln finanzierte Beihilfe darstellen kann. Die Staatlichkeit im Sinne des Art. 107 AEUV fehlt hier schon deshalb, weil die Förderung nach dem EEG nicht aus staatlichen Mitteln gewährt wird. Wollte man dennoch entgegen dem EuGH mit dem EuG (Urteil vom 10.05.2016 - T-47/15) davon ausgehen, dass durch die im EEG 2012 vorgesehene Förderung von Anlagen, die Strom aus Erneuerbaren Energiequellen erzeugen, staatliche Mittel im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zum Einsatz kommen, wäre diese Beihilfe auch nach Auffassung des EuG mit dem Unionsrecht vereinbar und würde nicht zu einer Befreiung der Beklagten zu 1) von der Zahlung der EEG-Umlage führen. Auch die Europäische Kommission (Beschluss (EU) 2015/1585 der Kommission vom 25. November 2014, Anhänge I bis III) hat nicht beanstandet, dass Anlagenbetreibern, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugen, eine Mindestvergütung für den eingespeisten Strom gezahlt wird. Als unionsrechtswidrig könnte danach allenfalls die Förderung von Unternehmen, die das Grünstromprivileg nach § 39 EEG 2012 nutzen, oder die Förderung von stromintensiven Unternehmen, denen eine Verringerung der Umlage gewährt wird, angesehen werden. Die Kommission hatte Zweifel an der Vereinbarkeit dieser „Beihilfen“ mit dem Binnenmarkt. Dabei ging es aber nicht um die Rechtmäßigkeit der EEG-Umlage als solcher. Die EEG-Umlage verfolgt eine ganz andere - genau entgegengesetzte - Zielsetzung als die kritisierte Ausnahmeregelung zugunsten stromintensiver Unternehmen. Die EEG-Umlage hat das - gerade auch europarechtlich zu billigende - Ziel, im Interesse des Klima- und Umweltschutzes eine nachhaltige Entwicklung der Energieversorgung aus Erneuerbaren Energiequellen zu ermöglichen. Demgegenüber sollen die Ausnahmeregelungen zugunsten der stromintensiven Unternehmen deren Stromkosten gerade im Interesse internationaler Wettbewerbsfähigkeit senken. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 13.03.2001 - C-379/98; Urteil vom 01.07.2014 - C-573/12) dient die Förderung der Erneuerbaren Energien dem Umweltschutz, insbesondere der Reduzierung der Treibhausgase und damit einem wichtigen Ziel der Europäischen Union. Solche zwingenden Erfordernisse des Umweltschutzes können nach der angeführten Rechtsprechung des EuGH etwaige Verstöße gegen Regeln des Unionsrechts durchaus rechtfertigen. Im Urteil vom 01.07.2014 hat der EuGH sogar ausdrücklich klargestellt, dass auf Unionsebene keine Harmonisierung der nationalen Regelungen zur Förderung grünen Stroms erfolgt sei, weshalb es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei stehe, durch solche Regelungen nur die in ihrem Hoheitsgebiet stattfindende Erzeugung von grünem Strom zu fördern (C-573/12, Rn. 94 - juris). Das EEG 2012 steht im Zusammenhang mit der Umsetzung der Richtlinie 2001/77/EG zur Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen im Elektrizitätsbinnenmarkt vom 27.09.2001. Bereits nach dieser Richtlinie war es den Mitgliedstaaten ausdrücklich erlaubt, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Steigerung des Verbrauchs von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu fördern (Artikel 3.1). Nach der Richtlinie 2009/28EG zur Förderung der Nutzung von Energie aus erneuerbaren Quellen vom 23.04.2009, durch welche die Richtlinie 2001/77/EG vom 27.09.2001 aufgehoben wurde, dürfen die Mitgliedstaaten sogar Förderregelungen anwenden, bei denen Vorteile ausschließlich für in ihrem Hoheitsgebiet erzeugte Energie aus erneuerbaren Quellen gewährt werden. Genau diese Förderregelung (vgl. zur Begriffsbestimmung Art. 2 k) der Richtlinie) ist vom deutschen Gesetzgeber im EEG umgesetzt worden.

Schließlich sieht der Senat in der Erhebung der EEG-Umlage auch keinen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV). Nach Art. 34 AEUV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Bereits in der Entscheidung vom 13.03.2001 (Az.: C-379/98) hat sich der EuGH dazu geäußert, ob die den Wirtschaftsteilnehmern eines Mitgliedstaates auferlegte Verpflichtung, ihren Bedarf an einem bestimmten Erzeugnis bei einem inländischen Lieferanten zu decken, dazu führen kann, dass die Möglichkeiten der Einfuhr dieses Erzeugnisses aus anderen Mitgliedstaaten beschränkt werden. Der EuGH ist zu dem Ergebnis gelangt, dass eine solche Abnahmepflicht nicht gegen Art. 30 EG-Vertrag (jetzt Art. 34 AUEV) verstößt, weil „die Nutzung erneuerbarer Energiequellen zur Stromerzeugung, die durch eine Regelung wie das geänderte Stromeinspeisungsgesetz gefördert werden soll, dem Umweltschutz dient, da sie zur Verringerung der Emissionen von Treibhausgasen beiträgt, die zu den Hauptursachen der Klimaänderungen zählen, zu deren Bekämpfung sich die Europäische Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten verpflichtet haben“ (Urteil vom 13.03.2001 - C-379/98, Rn. 73 - juris). Auch der Entscheidung des EuGH vom 01.07.2014, (Az.: C-573/12), die sich mit der Zuteilung von Stromzertifikaten befasst, für die lediglich in Schweden befindliche Anlagen zur Erzeugung grünen Stroms zugelassen werden können, lässt sich unzweifelhaft entnehmen, dass nationale Maßnahmen, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern, u.a. durch zwingende Erfordernisse des Umweltschutzes gerechtfertigt sein können. In beiden Entscheidungen ging der EuGH davon aus, dass die Förderung und die Nutzung Erneuerbarer Energien dem Umweltschutz dient. Wie oben bereits ausgeführt setzt des EEG lediglich erlaubtermaßen die den Mitgliedstaaten eingeräumte Befugnis um, aus Gründen des Umweltschutzes die Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien zu fördern. Abschließend ist somit festzuhalten, dass der Senat in der Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Zahlung der EEG-Umlage keinen Verstoß gegen Unionsrecht sieht.

Ob eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs über die Auslegung von Gemeinschaftsrecht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist, entscheidet das jeweilige nationale Gericht selbst. Für die hier streitentscheidende Vorschrift des § 37 Abs. 2 EEG bedarf es einer Vorlage an den Gerichtshof schon deshalb nicht, weil der Senat keine letztinstanzliche Entscheidung trifft.

Soweit die Beklagte zu 1) schließlich meint, dass sie nicht zur Zahlung der EEG-Umlage verpflichtet werden könne, weil es sich hierbei um eine verfassungswidrige Sonderabgabe handeln würde, folgt der Senat der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Dieser hat in seinem Urteil vom 25.06.2014 (VIII ZR 169/13) u.a. ausgeführt, dass es bei der in § 37 Abs. 2 EEG 2012 geregelten EEG-Umlage bereits an der Grundvoraussetzung für eine Sonderabgabe, der Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand fehle. Wörtlich heißt es: „ Anders als im Fall des sogenannten "Kohlepfennigs" (hierzu BVerfGE 91, 186 ff.) fließt die EEG-Umlage, mit der die Förderung des Stroms aus erneuerbaren Energien finanziert wird, nicht der öffentlichen Hand zu - weder einem von der öffentlichen Hand verwalteten Sonderfonds noch einer anderen staatlichen Institution. Vielmehr statuiert das EEG 2012 - nicht anders als frühere Fassungen des EEG oder das Stromeinspeisungsgesetz - ausschließlich Leistungs-, Abnahme- und Zahlungspflichten zwischen Rechtssubjekten des Privatrechts (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, aaO S. 153 f., 157; BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - KZR 19/95, aaO S. 27 f.). Dass zwischen den Übertragungsnetzbetreibern und den Elektrizitätsversorgungsunternehmen auf der letzten Stufe des gesetzlich vorgeschriebenen Abwälzungsmechanismus keine "physische" Weitergabe der EEG-Strommengen mehr erfolgt, sondern mit der EEG-Umlage nur noch eine Weitergabe der Weiterverkaufsverluste nebst Transaktionskosten, führt nicht dazu, dass die den Übertragungsnetzbetreibern zufließenden Gelder der öffentlichen Hand unmittelbar oder mittelbar zur Verfügung stünden. Vielmehr bleibt die EEG-Umlage in der Hand autonomer Privatrechtssubjekte (vgl. Riedel/Weiss, EnWZ 2013, 402, 406; Brandt, aaO S. 94 f.)“. Diesen überzeugenden Ausführungen schließt sich der Senat an.

Die Argumentation der Beklagten zu 1), dass - entgegen der Rechtsprechung des BGH - im funktionalen Sinne von einer „Aufkommenswirkung“ auszugehen sei, weil letztendlich der Staat über die Verwendung der EEG-Umlage entscheide, die nämlich nur zur Deckung des Defizits bei der Vermarktung von Strom aus regenerativen Energien eingesetzt werden dürfe, hält der Senat demgegenüber nicht für überzeugend. Ebenfalls nicht überzeugend ist das von der Beklagten zu 1) zur Stützung ihrer Begründung als Anlage B 6 zur Akte gereichte Rechtsgutachten des Prof. Dr. S…, der in der EEG-Umlage keine gesetzliche Preisregelung, sondern eine unzulässige Sonderabgabe sieht. Bereits das Bundesverfassungsgericht (Kammerbeschluss vom 09.01.1996 - 2 BvL 12/95 -, juris) hat im Zusammenhang mit der Frage der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Festlegung der Vergütung für die Einspeisung von Strom aus Erneuerbaren Energien ausgeführt, dass eine Einordnung als Sonderabgabe zunächst voraussetzt, dass es sich bei der zu zahlenden Vergütung um eine öffentliche Abgabe handelt. Für die rechtliche Beurteilung, ob eine Sonderabgabe erhoben wird, bedarf es nach der Entscheidung des BVerfG näherer Darlegung dazu, in welcher Weise eine Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand erreicht wird und die geschuldete Leistung deshalb als öffentliche Abgabe anzusehen ist. Eine Einordnung der EEG-Umlage als Sonderumlage würde danach voraussetzen, dass eine Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand erzielt wird. Im Rechtsgutachten von Prof. S… findet sich in Bezug auf dieses maßgebliche Kriterium keine Auseinandersetzung mit der Argumentation des Bundesgerichtshofs, der in seinem Urteil vom 25.06.2014 ausführlich begründet hat, weshalb im Falle der EEG-Umlage die für eine Sonderabgabe erforderliche Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand fehlt. Anders als beim „Kohlepfennig“ fließt die EEG-Umlage nämlich nicht in einen Ausgleichsfonds, der von der öffentlichen Hand verwaltet wird und die öffentliche Hand hat auch keine Möglichkeit, auf die Umlage zuzugreifen. Ebenso wenig wird die Höhe der EEG-Umlage vom Gesetzgeber festgesetzt, sondern von den Übertragungsnetzbetreibern nach § 3 AusglMechV ermittelt und festgelegt. Schließlich verpflichtet das EEG die Elektrizitätsunternehmen auch nicht zur Weitergabe der EEG-Umlage an die Kunden. Eine Verpflichtung des Letztverbrauchers zur Zahlung der EEG-Umlage ergibt sich gerade nicht aus dem EEG, sondern aus einer privatrechtlichen Vereinbarung mit seinem Stromlieferanten. Anders als die Beklagte zu 1) meint, lässt sich dem Urteil des EuG vom 10. Mai 2016 auch nicht entnehmen, dass es sich bei der EEG-Umlage um eine Steuer handeln würde, die verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht standhalten könne. Zwar hat das Gericht der Europäischen Union die Auffassung vertreten, dass die aus dem EEG 2012 resultierenden Mechanismen hauptsächlich das Ergebnis der Umsetzung einer vom Staat durch das EEG 2012 festgelegten Politik zur Unterstützung der Erzeuger von EEG-Strom seien, die mit der EEG-Umlage erwirtschafteten Gelder unter dem herrschenden Einfluss der öffentlichen Hand blieben und außerdem Gelder unter Einsatz staatlicher Mittel seien, die einer Abgabe gleichgestellt werden können. Diese Einordnung der EEG-Umlage als staatliche Beihilfe oder Abgabe macht aus der Umlage allerdings noch keine Steuer. Während Steuern Geldleistungen ohne Anspruch auf individuelle Gegenleistungen sind, die ein öffentlich-rechtliches Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen steuerpflichtigen Personen auferlegt, ist die Gewährung einer staatlichen Beihilfe das genaue Gegenteil, nämlich eine Geldleistung die einem bestimmten Personenkreis bei Vorliegen konkreter tatbestandlicher Voraussetzungen aus staatlichen Mitteln gezahlt wird. Anders als beim Kohlepfennig handelt es sich bei der EEG-Umlage auch aus Sicht des Letztverbrauchers, der diese Umlage im Ergebnis über den Strompreis zu zahlen hat, nicht um eine verfassungswidrige Ausgleichsabgabe, weil es - wie der BGH in seiner Entscheidung vom 25.06.2014 zutreffend ausgeführt hat - an einer Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand fehlt.

Da der Senat mit der Rechtsprechung des BGH von der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 37 Abs. 2 EEG 2012 ausgeht, ist eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG an das Bundesverfassungsgericht nicht zulässig.

Der Zinsanspruch auf die geltend gemachten Abschläge für den Zeitraum von Januar 2012 bis Juli 2014 folgt aus den §§ 37 Abs. 5 EEG 2012, 352 Abs. 2 HGB. Das Landgericht hat den Fälligkeitszeitpunkt der monatlichen Abschläge jeweils zutreffend bestimmt.

B. Berufung der Klägerin

Die von der Klägerin im Hinblick auf die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

Das Landgericht hat die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage auf Zahlung monatlicher Abschläge auf die EEG-Umlage für den Zeitraum von Dezember 2012 bis Juli 2014 in Höhe von insgesamt 18.930.007,17 € zu Recht abgewiesen. Die Beklagte zu 2) ist kein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne von § 37 Abs. 2 EEG 2012, das Strom an Letztverbraucher liefert. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die obigen Ausführungen unter Ziffer A.2.c Bezug genommen. Für die Frage, wer Schuldner der in § 37 Abs. 2 EEG 2012 geregelten EEG-Umlage ist, ist sowohl auf den Begriff des „Lieferns“ als auch auf den Begriff des „Letztverbrauchers“ abzustellen. Dabei entspricht es dem allgemeinen Verständnis des Begriffs der Lieferung, dass diese das Bestehen einer vertraglichen Beziehung mit dem Lieferanten voraussetzt. Denn unter Lieferung wird die Handlung verstanden, die ein Verkäufer vornimmt, um seine Übergabepflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erfüllen. Nach der Vorschrift des § 3 Nr. 25 EnWG sind Letztverbraucher natürliche oder juristische Personen, die Energie für den eigenen Verbrauch kaufen. Der Begriff des Kaufens setzt ebenfalls den Abschluss eines Kaufvertrages, also eine vertragliche Vereinbarung voraus. Der Erwerb von Energie durch einen Letztverbraucher erfordert deshalb in der Regel auch das Bestehen einer vertraglichen Beziehung. Eine solche vertragliche Beziehung besteht hier aber nicht zwischen der Beklagten zu 2) und dem Letztverbraucher, sondern nur zwischen dem Letztverbraucher und der Beklagten zu 1). Und gerade weil es hier eine solche vertragliche Lieferbeziehung zwischen der Beklagten zu 1) und dem Letztverbraucher gibt, kann die rein faktische Stromlieferung nach Auffassung des Senats kein taugliches Anknüpfungsmerkmal für die Frage sein, wer letztverbraucherbelieferndes Elektrizitätsversorgungsunternehmen ist. Die Klägerin hat selbst ausgeführt, dass die relevante Handlung der „Übergabe“ des Stroms weder von der Beklagten zu 2) noch von der Beklagten zu 1), sondern unmittelbar nur von den örtlichen Netzbetreibern bewirkt werde. Dass die örtlichen Netzbetreiber aufgrund der rein faktischen Bereitstellung des Stroms auch Schuldner der EEG-Umlage sein könnten, wird auch von der Klägerin nicht angenommen. Sie meint vielmehr, dass die Letztverbraucher die Strommengen unter Einschaltung der örtlichen Netzbetreiber von der Beklagten zu 2) erhalten würden, weil nur die Beklagte zu 2) die Abnahmestelle der Endkunden ihrem eigenen Bilanzkreis habe zuordnen lassen. Aus dem Inhalt des Bilanzkreisvertrages, den die Beklagte zu 2) nicht mit dem örtlichen Netzbetreiber, sondern mit der Klägerin abgeschlossen hat, ergibt sich allerdings nicht, dass der örtliche Netzbetreiber die Ausspeisung des Stroms allein für die Beklagte zu 2) bewirken will, weil nur diese einen Bilanzkreis unterhält. Auch wenn die Beklagte zu 1) sich nicht als Stromlieferantin dem Bilanzkreissystem hat zuordnen lassen, kann sie ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Letztverbraucher trotzdem erfüllen. Sie liefert den Strom an Letztverbraucher nämlich unter Einschaltung der Beklagten zu 2), indem sie den von der Beklagten zu 2) unterhaltenen Bilanzkreis faktisch mitnutzt. Diese Mitnutzung folgt aus dem zwischen der Beklagten zu 2) und der Nebenintervenientin geschlossenen Rahmenvertrag über die Lieferung und Abnahme von Strom vom 01.08.2011 (Anlage K 10) und dem zwischen der Nebenintervenientin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Energiedienstleistungsvertrag vom 17. Juni 2011 (Anlage K 9). Da der Senat den Energiedienstleistungsvertrag als unwirksames Scheingeschäft ansieht, weil eine Umwandlung des von der Beklagten zu 2) bis zur Abnahmestelle des Letztverbrauchers gelieferten Stroms in Nutzenergie tatsächlich nicht stattfindet, ist davon auszugehen, dass die Lieferung der Beklagten zu 1) an den jeweiligen Letztverbraucher letztlich unter Einschaltung der Beklagten zu 2) bewirkt wird. Hiervon dürfte im Übrigen auch die Klägerin ausgegangen sein, wenn sie die der Beklagten zu 1) in Rechnung gestellten EEG-Abschläge auf der Grundlage der aus dem Bilanzkreis entnommenen Strommengen berechnet. Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der neu eingeführten gesetzlichen Vermutungsregel des § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014. Anders als die Klägerin meint, geht es bei dieser Vermutungsregel nicht darum, dass der örtliche Netzbetreiber die Ausspeisung des Stroms im Regelfall nur für das Elektrizitätsversorgungsunternehmen vornehmen will, welches ihm aufgrund der Meldung zum Bilanzkreis bekannt ist. Der von der Klägerin zitierten amtlichen Begründung der EEG-Novelle 2014 ist vielmehr zu entnehmen, dass die neu eingefügte Vermutungsregel des § 60 Abs. 1 Satz 2 EEG 2014 einer nachvollziehbaren und lückenlosen Erfassung der letztverbrauchten Energiemengen dienen soll. Deshalb wird vermutet, dass die physikalische Entnahme aus Bilanzkreisen im Regelfall einer Lieferung an Letztverbraucher entspricht. Sofern der Bilanzkreisverantwortliche die Vermutung nicht wiederlegt, muss er sich die aus seinem Bilanzkreis abgegebenen Energiemengen als seine Lieferungen an Letztverbraucher zurechnen lassen, sich also so behandeln lassen, als habe er selbst als Elektrizitätsversorgungsunternehmen an Letztverbraucher geliefert. Diese Vermutungsregelung stellt schon nach ihrem Wortlaut nicht auf einen faktischen Liefervorgang, sondern nur auf eine physikalische Entnahme aus dem Bilanzkreis ab. Die physikalische Entnahme aus dem Bilanzkreis erfolgt in der Regel aber erst an der Abnahmestelle des Letztverbrauchers. Um diese letztverbrauchten Energiemengen lückenlos erfassen zu können, wird deshalb vermutet, dass die physikalische Entnahme aus dem Bilanzkreis einer Lieferung an Letztverbraucher entspricht. Wenn der Bilanzkreisverantwortliche nicht auch der vertragliche Lieferant der Energiemengen an den Letztverbraucher ist, kann er die Vermutung widerlegen. Deshalb sieht schon der Bilanzkreisvertrag in der Anlage 6 die Möglichkeit vor, dem Übertragungsnetzbetreiber die Händler und/oder Lieferanten mitzuteilen, die nicht selbst Bilanzkreisverantwortliche sind, aber den Bilanzkreis des Verantwortlichen mitnutzen. Nach alledem kann die neu eingeführte Vermutungsregel jedenfalls nicht als Argument dafür herangezogen werden, dass unter „liefern“ ein - ggf. auch - rein faktischer Vorgang zu verstehen ist.

Nach Auffassung des Senats liegen auch die Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Haftung der Beklagten gemäß § 421 BGB nicht vor. Gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 EEG 2012 sind Schuldner der EEG-Umlage Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die Strom an Letztverbraucher liefern. Ausgehend von der Definition einer Gesamtschuld müssten dann sowohl die Beklagte zu 1) als auch die Beklagte zu 2) jeweils Elektrizitätsversorgungsunternehmen sein, die gleichzeitig Strom an Letztverbraucher liefern. Da die EEG-Umlage für jede Kilowattstunde Strom nur einmal verlangt werden kann, kann es auch nur ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen geben, welches vom Übertragungsnetzbetreiber für die Stromlieferung an Letztverbraucher in Anspruch genommen werden kann. Das ist entweder das Elektrizitätsversorgungsunternehmen, das aufgrund vertraglicher Beziehung an die Letztverbraucher liefert oder - wenn dieses Unternehmen seinen Meldepflichten nicht nachkommt und dem Übertragungsnetzbetreiber die gelieferten Energiemengen nicht mitteilt - aufgrund der neu eingeführten, hier aber nicht anwendbaren Vermutungsregelung der Bilanzkreisverantwortliche. Auch nach dieser gesetzlichen Vermutungsregelung käme jedoch im vorliegenden Fall eine gesamtschuldnerische Haftung des vertraglichen Lieferanten mit dem Bilanzkreisverantwortlichen nicht in Betracht. Denn die Vermutung, der Bilanzkreisverantwortliche habe die aus seinem Bilanzkreis physikalisch entnommenen Energiemengen als Elektrizitätsversorgungsunternehmen an Letztverbraucher geliefert, wäre jedenfalls als widerlegt anzusehen. Denn die Beklagte zu 1) hat als Elektrizitätsversorgungsunternehmen den von der Beklagten zu 2) unterhaltenen Bilanzkreis zur Versorgung der Letztverbraucher mitgenutzt, indem sie den von der Beklagten zu 2) unter Einschaltung der örtlichen Netzbetreiber bis zum Anschlusspunkt geleiteten Strom aufgrund vertraglicher Vereinbarung an die Letztverbraucher geliefert hat.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.