Urteil vom Oberlandesgericht Stuttgart - 3 U 136/10

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Einzelrichters der 22. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 24.06.2010 - 22 O 537/09 - wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 22.567,22 EUR.

Gründe

Die Klägerin, die gewerblich mit Kraftfahrzeugen handelt, begehrt von der Beklagten, die insbesondere Pkw aus I. importiert, Schadensersatz im Anschluss an eine Bestellung von 10 Fahrzeugen der Marke X P.T.1.2 im Februar 2009, die von der Beklagten nicht geliefert wurden.

Die Parteien streiten vornehmlich darum, ob ein wirksamer Kaufvertrag über die vorerwähnten Fahrzeuge geschlossen wurde und ob die Beklagte berechtigt ist, wegen ausgebliebener Selbstbelieferung vom Kaufvertrag - seine Wirksamkeit unterstellt - zurückzutreten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts, den Anträgen und wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz wird auf das landgerichtliche Urteil vom 24.06.2010 Bezug genommen.

Durch dieses Urteil wurde die auf Zahlung von 22.567,22 EUR nebst Zinsen und auf Erstattung von vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage nach Vernehmung der Zeugen W., J. und S. abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin mit der Beklagten zwar einen Kaufvertrag über 10 Pkw der Marke X P. geschlossen habe, da sich die Zeugen W. und J. nach dem Angebot vom 05.02.2009 telefonisch auf einen konkreten Vertragsinhalt geeinigt hätten. Der gegenteilige Vermerk auf dem Bestellformular sei insoweit unbeachtlich, da er dem tatsächlichen Verhalten des Zeugen J. zuwidergelaufen sei. Jedoch sei die Beklagte befugt gewesen, vom Kaufvertrag zurücktreten unter Berufung auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthaltene Selbstbelieferungsklausel. Die AGB der Beklagten seien Vertragsgrundlage geworden. Die fragliche Klausel benachteilige die Klägerin nicht unangemessen. Sie werde auch den Anforderungen des § 308 Nr. 3 und Nr. 8 BGB gerecht. Die Beklagte habe vor dem Abschluss eines Vertrages mit der Klägerin ein kongruentes Deckungsgeschäft mit der Firma S. S.p.A., M. (im Folgenden: Firma S. ), geschlossen und sei von dieser im Stich gelassen worden. Davon sei nach der Vernehmung der Zeugin S auszugehen. Diese habe angegeben, dass erst nach Vorliegen einer verbindlichen Bestätigung durch die Firma S ein Angebot zum Verkauf an den Vertrieb weitergeleitet worden sei. Die in I. bestellten Fahrzeuge seien die gleichen gewesen, wie sie von der Klägerin geordert worden seien. Der Einkaufskontrakt mit der Firma S. habe mindestens die gleiche Sicherheit für die Lieferung geboten wie der Vertrag zwischen den Parteien unabhängig davon, ob der Einkaufskontrakt eine Selbstbelieferungsklausel enthalten habe oder nicht. Mit der Lieferantin habe es noch nie Belieferungsprobleme gegeben. Ein Rücktritt sei nicht nach § 242 BGB ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten bei Abschluss des Einkaufskontraktes bekannt gewesen sei, dass die Belieferung ungewiss sei, lägen keine vor. Das Deckungsgeschäft sei auch nicht „blindlings“ getätigt worden. Insoweit seien von der Klägerin lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt worden.

Einen Verzugsschaden, der durch die verspätete Anzeige der Nichtbelieferung durch die Beklagte entstanden sei, habe die Klägerin nicht behauptet. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation seien nicht heranzuziehen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie macht unter Ergänzung und Vertiefung ihres bisherigen Vortrags im Wesentlichen geltend, die Annahme eines Vertragsschlusses durch das Erstgericht sei zutreffend. Jedoch seien die AGB der Beklagten nicht einbezogen worden. Bereits im Verfahren vor dem Landgericht habe sie zusätzlich bestritten, dass die als Anlage B 1 vorgelegten AGB der Beklagten mit Stand Oktober 2008 in gleicher Weise im Februar 2009 gültig waren. Dadurch, dass die Beklagte zwei identische Fassungen ihrer AGB vorgelegt habe, sei dies nicht ausreichend belegt.

Der Beklagten sei eine Berufung auf die Selbstbelieferungsklausel verwehrt. Nach wie vor habe die Beklagte nicht ausreichend bewiesen, dass ein kongruentes Deckungsgeschäft abgeschlossen worden sei. Der Einkaufskontrakt der Beklagten beziehe sich auf „50 P.U. 70 PS“, während von ihr, der Klägerin, 10 P.„T 1.2“ geordert worden seien. Jedenfalls liege keine verbindliche Herbeiführung eines Vertrages zwischen der Beklagten und der Firma S. vor. Zudem habe der Zeuge J. erklärt, dass erst nach Eingang der Bestellungen für einen Einkauf Sorge getragen worden sei mit der Folge, dass zum Zeitpunkt der Bestellung vom 05.02.2009 noch gar kein rechtsgültiger Einkaufskontrakt bestanden habe. Dass der Einkaufskontrakt die gleiche Sicherheit für die Lieferung wie der Verkaufsvertrag biete, habe die Beklagte nachzuweisen, was bislang noch nicht geschehen sei. Im Übrigen sei die Berufung auf die Selbstbelieferungsklausel treuwidrig. Die Beklagte habe bei Abschluss des Einkaufskontraktes nicht die erforderliche Sorgfalt walten lassen. Denn nach Auskunft der Lieferantin habe ein genauer Produktionstermin noch gar nicht bestanden. Es sei nicht sicher gewesen, dass die entsprechenden Fahrzeuge überhaupt gebaut werden. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen.

Die Durchsetzung eines Verzögerungsschadens sei vom Vortrag erster Instanz umfasst. Die Nichtbelieferung sei der Grund dafür gewesen, die mit den Endkunden abgeschlossenen Kaufverträge rückabzuwickeln. Falls der Beklagten ein Schadensersatz gegen die Lieferantin zustehe, könne Abtretung dieses Anspruches von der Beklagten verlangt werden.

Die Klägerin stellt folgenden Antrag:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 24.06.2010 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 22.567,22 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.08.2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.085,04 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und hebt hauptsächlich hervor, es fehle schon an der Begründung eines Kaufvertrages. Bei den als Anlage K 1 zu den Akten gereichten Bestellungen habe es sich um Angebote der Klägerin gehandelt, wie diese selbst vorgebracht habe. Die darin für einen Vertragsschluss vorgesehene ausdrückliche Annahme sei von ihr nie erklärt worden. Eine solche Annahme habe es lediglich für den Pkw der Marke X A. gegeben. Eine Annahmeerklärung sei auch nicht fernmündlich im Anschluss an die Bestellung vom 05.02.2009 durch den Zeugen J. erfolgt. Bei den Bestellungen der Klägerin über den A. und die 10 P. habe es sich um zwei rechtlich getrennte Rechtsgeschäfte gehandelt, etwas anderes sei durch die Klägerin nicht bewiesen worden. Der Zeuge J. habe mit der Klägerin erst im April 2009 telefoniert. Die bei der Lieferantin aufgegebene Bestellung stelle keine Annahmeerklärung dar. Das Angebot der Klägerin sei gemäß § 147 BGB erloschen.

Einen Vertragsschluss unterstellt sei sie wegen ausgebliebener Selbstbelieferung zum Rücktritt befugt. Ihre AGB seien zum Vertragsinhalt geworden. Die vorgelegten Formularklauseln mit Stand Oktober 2008 und Stand März 2009 seien wortgleich. Die Voraussetzungen der Selbstbelieferungsklausel seien erfüllt gewesen. Hieran könne nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gezweifelt werden. Die Zeugin S. habe bestätigt, dass ein Einkaufskontrakt mit der Lieferantin S. zustande gekommen sei. Es seien dort die gleichen Pkws bestellt worden, die von der Klägerin geordert worden seien. Dies gehe auch aus der zu den Akten gereichten Anlage B 2 hervor. Der Einkaufskontrakt habe die gleiche Sicherheit geboten wie der Verkaufsvertrag. Dies gelte auch im Hinblick auf die Lieferzeit. Ein Einkaufskontrakt habe bestanden, bevor eine Bestellung von der Klägerin aufgegeben worden sei. § 242 BGB sei vom Landgericht rechtsfehlerfrei angewendet worden. Die Firma S. habe sich stets als zuverlässiger Vertragspartner erwiesen, sodass sich zu keinem Zeitpunkt Zweifel an deren Lieferfähigkeit ergeben hätten. Bei der Lieferantin handele es sich um einen der größten i. X.-Händler.

Unter Verzugsgesichtspunkten stehe der Klägerin kein Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu. Zusätzlich werden von der Beklagten Einwendungen gegen die behauptete Schadenshöhe erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftstücke sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

Der Senat hat im Termin vom 02.02.2011 die Zeugen P. und H. vernommen. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 02.02.2011 Bezug genommen (Bl. 210/216 d.A.).

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zwar ist zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über 10 Pkw der Marke X P.T. 1.2 geschlossen worden. Die Beklagte war aber berechtigt, unter Berufung auf die in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthaltene Selbstbelieferungsklausel vom Kaufvertrag zurückzutreten.

1. Antrag Ziff. 1:

Die Klägerin kann von der Beklagten nicht gemäß §§ 433, 280, 281 Abs. 1, 249, 252 BGB Zahlung von 22.567,22 EUR plus Zinsen in Höhe von 8 Prozentprozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 12.08.2009 beanspruchen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist vom Zustandekommen eines Kaufvertrages über 10 Pkw der Marke X P. T.1.2 auszugehen.

aa)

Die Beklagte hat der Klägerin ausgefüllte Bestellformulare übermittelt, auf denen sowohl der Verkaufsgegenstand als auch die Verkaufskonditionen festgehalten waren (Anlage K 1). Hierbei handelte es sich um eine invitatio ad offerendum, da nach dem klaren Wortlaut der Formulare die Bestellung von der Klägerin ausgehen sollte und sich die Beklagte die Annahme vorbehalten wollte.

bb)

Die Klägerin hat die beiden Bestellformulare der Beklagten unterschrieben und am 05.02.2009 an die Beklagte zurückgefaxt (vgl. Anlage K 1, Bl. 9/10 d.A.). Hierin liegt ein Angebot im Sinne von § 145 BGB. Da sich die Beklagte die ausdrückliche Vertragsannahme vorbehalten hat, wie aus dem Formulartext hervorgeht, kann die Erklärung der Klägerin nicht als Annahme interpretiert werden.

cc)

Dieses Angebot wurde durch die Beklagte im April 2009 angenommen. In den weiteren Telefonaten, die zwischen den Parteien auf der Basis des Angebots vom 05.02.2009 geführt wurden, ist spätestens ein konkludenter Vertragsschluss zu erblicken.

(1)

Nicht nachgewiesen ist, dass die Beklagte, vertreten durch Herrn J. , unmittelbar im Anschluss an den Erhalt der Bestellungen fernmündlich das Angebot angenommen hat.

Es steht schon nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Zeuge J. nach dem Erhalt der Bestellungen noch am 05.02.2008 mit dem Zeugen W. telefoniert hat.

Richtig ist zwar, dass der Zeuge W. bekundet hat, er sei telefonisch mit Herrn J. in Kontakt getreten, nachdem die Bestellungen von ihm an die Beklagte zurückgefaxt worden seien. Bei diesem Telefongespräch habe Herr J. bestätigt, dass die beiden Bestellungen eingegangen seien und dass der A. unmittelbar auf den Weg geschickt werde (S. 3 des Protokolls vom 29.04.2010). Nach der Darstellung des Zeugen J. hat kein Telefonat unmittelbar im Anschluss an den Eingang der Bestellungen stattgefunden (S. 7 dieses Protokolls). Insoweit steht Aussage gegen Aussage. Beide Zeugen stehen jeweils im Lager derjenigen Prozesspartei, von der sie benannt worden sind. Daher erscheinen die Angaben des Zeugen W. nicht glaubwürdiger als diejenigen des Zeugen J..

Es kommt hinzu, dass die vom Zeugen W. geschilderte Mitteilung vom objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) nicht als Annahmeerklärung ausgelegt werden könnte. Denn hierbei ging es nach der eigenen Erinnerung des Zeugen lediglich darum, in Bezug auf die P. den Eingang der Bestellungen zu bestätigen. Nur in Bezug auf den Pkw A. wurde das Angebot der Klägerin ausdrücklich am Telefon angenommen.

Unter diesen Umständen kann insoweit dahinstehen, ob die Parteien für den Vertragsschluss die Einhaltung der Schriftform vereinbart haben und ob diese gewahrt worden ist.

(2)

Der Umstand, dass die Beklagte nicht unverzüglich nach Eingang der Bestellungen zum Ausdruck gebracht hat, dass sie das Angebot der Klägerin nicht annehme, hat nicht zu einem Vertragsschluss geführt.

Nach Nr. 2 Abs. 3 S.4 der AGB der Beklagten könnte diese zwar gehalten gewesen sein, die Klägerin als Bestellerin unverzüglich zu unterrichten, wenn sie die Bestellung nicht annimmt. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung - unterstellt, die AGB der Beklagten haben Gültigkeit erlangt - kann aber allenfalls eine Schadensersatzverpflichtung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo nach sich ziehen, nicht aber das Zustandekommen eines Vertrages. Denn das Schweigen auf ein Angebot zeitigt regelmäßig gerade keine Rechtswirkungen (BGH NJW 2002, 3629; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, vor § 116 Rn. 7).

Zu Unrecht verweist die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des BGH vom 14.02.1995 - VI ZR 65/94 - NJW 1995, 1281. Danach ist zwar in dem Schweigen auf ein Angebot, das aufgrund von alle wichtigen Punkte betreffenden Vorverhandlungen ergeht und ihnen im Ergebnis entspricht, in der Regel eine stillschweigende Annahme zu sehen. Diese Rechtsprechung greift jedoch nur dann ein, wenn nicht nach den Umständen des Einzelfalles eine stillschweigende Annahme ausgeschlossen sein sollte (BGH LM § 151 BGB Nr. 2). Im vorliegenden Fall sollte nach dem Willen der Beklagten, wie er in Ziff. 2. Abs. 3 ihrer AGB und im Wortlaut der Bestellungen zum Ausdruck kommt, ein wirksamer Vertragsschluss von einer ausdrücklichen Bestätigung der Annahme durch die Beklagte abhängig sein, sodass ein Schweigen gerade keine Annahme bewirken sollte.

(3)

In der Bestellung von 10 Pkw der Marke X P. bei der Lieferantin S. in I. durch die Beklagte liegt ebenfalls keine Annahmeerklärung. Die Bestellung durch die Beklagte erfolgte zeitlich vor der Bestellung durch die Klägerin, wie aus den Anlagen B 2 (Bl. 67 d.A.) und B 3 (Bl. 184 d.A.) hervorgeht. Außerdem sagte die Bestellung der Beklagten nichts darüber aus, welcher Interessent Fahrzeuge von der Beklagten erhalten sollte.

(4)

Ein Kaufvertrag über 10 Pkw der Marke X P. ist auch nicht dadurch geschlossen worden, dass die Parteien über den Kauf eines Pkw der Marke X A. Einigung erzielt haben.

Nach dem Vortrag der Klägerin war Bedingung für die Bestellung des A. die Belieferung mit 10 Fahrzeugen vom Typ P. (vgl. Bl. 70 d.A.). Hiervon ausgehend scheitert ein Vertragsschluss über die 10 Pkw P. schon daran, dass diese unstreitig nicht geliefert wurden und deshalb auch der Pkw A. nicht hätte abgenommen werden müssen, weil das Nichtzustandekommen eines Vertrages über die P. das Nichtzustandekommen eines Vertrages über den A. nach sich gezogen hätte.

Unabhängig davon lag eine Geschäftseinheit im Sinne von § 139 BGB zwischen beiden Geschäften nicht vor. Zwar hat der Zeuge W. bekundet, der Zeuge J. habe den Verkauf von 10 Pkw P. davon abhängig gemacht, dass die Klägerin auch einen A. abnehme (S. 2 des Protokolls vom 29.04.2010), was darauf hindeuten könnte, dass zwischen beiden Verträgen ein „Paket“ geschnürt werden sollte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann aber nicht als bewiesen erachtet werden, dass die diesbezügliche Äußerung des Zeugen W. der Wahrheit entspricht. Denn vom Zeugen J. war zu erfahren, dass es nach seiner Ansicht zwei getrennte Geschäfte gewesen seien und dass er nicht gesagt habe, dass die Klägerin die 10 P. nur haben könne, wenn sie auch den A. abnehme. Es seien zwei getrennte Geschäfte gewesen (S. 6 des Protokolls).

Der Hinweis auf der Bestellung mit der Nr. A09-249, dass diese in Verbindung stehe mit dem Auftrag Nr. A09-248 über den A., belegt eine Geschäftseinheit im Sinne von § 139 BGB nicht. Es versteht sich von selbst, dass zwischen beiden Bestellungen wegen der Parteiidentität und der zeitlichen Koinzidenz von vornherein ein Zusammenhang bestanden hat. Die Anwendung von § 139 BGB setzt jedoch einen Einheitlichkeitswillen der Parteien voraus, d.h. aus den Erklärungen der Parteien muss sich unter Berücksichtigung der Interessenlage und der Verkehrssitte der Wille ergeben, dass die Rechtsgeschäfte miteinander stehen und fallen sollen (BGH NJW 1990, 1473; BGH NJW-RR 2007, 395; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 139 BGB Rn. 5). Gegen einen solchen Einheitlichkeitswillen spricht bereits, dass beide Bestellungen in getrennten Schriftstücken abgegeben wurden. Bei getrennten Beurkundungen ist prima facie Selbstständigkeit zu vermuten (BGH NJW-RR 2007, 395). Jedenfalls kommt ein Einheitlichkeitswille der Beklagten nicht hinreichend deutlich im Bestellformular zum Ausdruck.

(5)

Ein Vertragsschluss ist spätestens durch die im April 2009 zwischen den Zeugen W. und J. geführten Telefonate erfolgt.

Laut den übereinstimmenden Angaben des Zeugen W. (S. 3 des Protokolls vom 29.04.2010) und des Zeugen J. (S. 7 des Protokolls) hat im April 2009 ein Telefonkontakt stattgefunden. Zu diesem Zeitpunkt war die Annahmefrist gemäß § 147 Abs. 2 BGB verstrichen. Nach dieser Vorschrift können Anträge unter Abwesenden nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen zu erwarten ist. Bei einem Autokauf ist eine Annahme nach ca. 2 Monaten jedenfalls zu spät (OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 566; Bork in Staudinger, Kommentar zum BGB, 2003, § 147 Rn. 15). Gleiches gilt, falls Nr. 2 Abs. 3 S.3 der AGB der Beklagten Anwendung finden sollte, wonach ein Angebot nur innerhalb von 12 Werktagen angenommen werden kann, weil auch diese Frist nicht eingehalten wurde. Die Zusage eines Liefertermins für April 2009 durch den Zeugen J. stellte somit ein neues Angebot dar (§ 150 Abs. 1 BGB). Eine solche Zusage wurde übereinstimmend durch die Zeugen W. (S. 3 des Protokolls vom 29.04.2010) und J (S. 6/7 dieses Protokolls) berichtet. Jedenfalls durch die nachfolgenden mehrfachen Nachfragen zum Liefertermin von Seiten des Zeugen W., die dem Zeugen J. ebenfalls noch in Erinnerung waren (S. 7 des Protokolls vom 29.04.2010), hat die Klägerin zu verstehen gegeben, dass sie die bestellten Fahrzeuge nach wie vor abnehmen will, was als Annahmeerklärung zu werten ist.

Für einen wirksamen Vertragsschluss spricht überdies nicht nur die Aussage des Zeugen W., es seien „verbindliche Bestellungen“ gewesen (S. 4 des Protokolls), sondern auch das Verhalten des Zeugen J.. Für letzteren war „verständlich“, dass der Händler nach dem Liefertermin fragt, denn „er hat die Fahrzeuge ja bestellt und will sie auch haben“ (S. 6 des Protokolls). Danach bestanden auch aus der Sicht des Zeugen J. letztlich keine Zweifel mehr am Bestehen eines rechtsgültigen Kaufvertrages. Evtl. bestehende Formabreden wurden konkludent einvernehmlich aufgehoben.

Die Beklagte ist gemäß Nr. 4. Abs. 4 ihrer AGB vom Kaufvertrag zurückgetreten (§ 346 Abs. 1 BGB). Hierzu war sie berechtigt. Durch den Rücktritt gestaltet sich das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Damit entfallen Ansprüche auf Erfüllung der Klägerin ebenso wie Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung der ursprünglichen Leistungspflichten.

aa)

Die AGB der Beklagten sind zum Vertragsinhalt geworden. In den Bestellformularen (Anlage K 1) wird zum einen auf die Geltung der AGB der Beklagten ausdrücklich hingewiesen und zum anderen deren Zusendung auf Wunsch angeboten. Dies genügt für eine Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter Kaufleuten nach § 305 Abs. 2 BGB (OLG Düsseldorf VersR 1996, 1394; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 BGB Rn. 50 und 53). Außerdem waren die AGB der Beklagten seit Sommer 2008 im Internet abrufbar, wie der Zeuge H. glaubhaft angegeben hat (S. 6 des Protokolls vom 02.02.2011).

Einbezogen wurde somit auch die in Nr. 4. Abs. 4 der AGB enthaltene Selbstbelieferungsklausel, die folgenden Wortlaut hat (vgl. Anlage B 1, Bl. 66 d.A.):

„Werden wir selbst nicht beliefert, obwohl wir bei zuverlässigen Lieferanten deckungsgleiche Bestellungen aufgegeben haben, werden wir von unserer Leistungspflicht frei und können vom Vertrag zurücktreten. Wir sind verpflichtet, den Besteller über die Nichtverfügbarkeit der Leistung unverzüglich zu unterrichten und werden jede schon erbrachte Gegenleistung des Bestellers unverzüglich erstatten.“

bb)

Die AGB, die die Beklagte als Anlage B 1 zu den Akten gereicht hat und die den Zusatz „Stand Oktober 2008“ ausweisen, sind inhaltlich bis zum Februar 2009 unverändert geblieben. Dies hat der Zeuge P. bestätigt (S. 4 des Protokolls vom 02.02.2011) in Übereinstimmung mit dem Zeugen H. (S. 5 des Protokolls vom 02.02.2011). Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen bestehen nicht. Die AGB der Beklagten mit dem Vermerk „Stand März 2009“ (Anlage K 10, Bl. 32 ff. d.A.) sind in der Tat identisch mit der früheren Fassung vom Oktober 2008, es wurde nur das äußere Erscheinungsbild überarbeitet.

cc)

Ein Selbstbelieferungsvorbehalt mit diesem Inhalt wurde bei Verträgen unter Kaufleuten von der Rechtsprechung als nicht unangemessen im Sinne von § 307 BGB gebilligt, da er handelsüblich ist (BGHZ 92, 396 = NJW 1985, 738). Er räumt dem Verkäufer keinen Freibrief ein, sondern soll ihn im Wesentlichen nur vor der Haftung für unverschuldete Unmöglichkeit bei Gattungsware schützen. Er ist dahin zu verstehen, dass er zur Befreiung des Verkäufers von der Lieferpflicht nur dann führt, wenn dieser ein kongruentes Deckungsgeschäft mit dem Vorlieferanten geschlossen hat. Er ist in seiner Bedeutung auf zukünftige und noch ganz ungewisse Gefahren unter Ausschluss der regelmäßigen und vorhersehbaren Ereignisse beschränkt und befreit von einer Haftung nur, wenn sich der Verkäufer die Ware trotz zumutbarer Anstrengungen nicht zu besorgen vermag (BGHZ 124, 351 = NJW 1994, 1060). Das einseitige Vertragslösungsrecht greift nur Platz, wenn der Verkäufer ein kongruentes Deckungsgeschäft geschlossen hat und von seinem Lieferanten im Stich gelassen wird (BGH NJW 1985, 738; BGH 49, 388 = WM 1968, 510). Bedenken gegen die Wirksamkeit ergeben sich weder aus § 308 Nr. 3 BGB (BGH NJW 1983, 1321; BGH NJW 1985, 738) noch aus § 308 Nr. 8 BGB.

dd)

Die Beklagte hatte, um die Pflichten als Verkäuferin gegenüber der Klägerin erfüllen zu können, mit der Firma S. einen kongruenten Deckungsvertrag abgeschlossen und wurde von dieser im Stich gelassen. Die Voraussetzungen, die nach der vereinbarten Selbstbelieferungsklausel zum Rücktritt berechtigen, sind daher erfüllt.

(1)

Kongruenz ist gegeben, wenn der Verkäufer - was zu seiner Beweislast steht - am Tage des Abschlusses des Verkaufskontraktes im Besitz eines rechtsverbindlichen Einkaufskontraktes war, der seinen eigenen Lieferanten verpflichtete, die Ware dergestalt zu liefern, dass er damit seinen Käufer befriedigen konnte (BGHZ 92, 396 = NJW 1985, 738). Für die Frage, ob Kongruenz zwischen dem Verkaufs- und dem Einkaufskontrakt gegeben ist, ist eine objektive Betrachtungsweise geboten. Die Ausgestaltung der beiden Kontrakte muss so beschaffen sein, dass bei natürlichem reibungslosem Ablauf die Erfüllung des Verkaufskontraktes mit der aus dem Einkaufskontrakt erwarteten Ware möglich ist; d.h. die Lieferpflichten des Vormannes aus dem Einkaufskontrakt müssen gegenüber dem Verkäufer mindestens die gleiche Sicherheit für die Lieferung bieten, wie dieser sie selbst seinem Abkäufer im Verkaufskontrakt gewährleistet hat. Dies ist der Fall, wenn der Einkaufskontrakt die gleiche Ware und mindestens die gleiche Menge wie der Verkaufskontrakt betrifft, die Qualität der Waren und die Liefer- oder Abladezeit sich jeweils entsprechen und die Erfüllung aus dem Einkaufskontrakt nicht von einer Bedingung oder sonstigen, in der Sphäre des Vorlieferanten auftretenden Umständen abhängig gemacht ist (BGH NJW 1995, 1959; BGH WM 1990, 107).

(2)

Mit dem Landgericht ist hier von einer Kongruenz zwischen Einkaufs- und Verkaufskontrakt auszugehen.

Die Beklagte hat nachgewiesen, dass am 05.02.2009 noch vor der Abgabe eines Angebots durch die Klägerin ein Einkaufskontrakt mit der Firma S., über 50 Pkw der Marke X P. geschlossen worden ist. Von der Zeugin S. war insoweit glaubhaft zu erfahren, dass von der Beklagten bei der i. Lieferantin 50 P. bestellt worden seien und dass die Lieferantin die Bestellung per Mail bestätigt habe. Diese Bestätigungs-Mail sei immer der letzte Kontakt mit der Lieferantin, dabei handele es sich um den verbindlichen Einkaufskontrakt (Bl. 9 des Protokolls vom 29.04.2010). Die entsprechenden Angaben decken sich mit den Schriftstücken, die von der Beklagten als Anlage B 2 (Bl. 67 d.A.) vorgelegt wurden. Diese beziehen sich, so die Zeugin S. weiter, auf den streitgegenständlichen Einkaufskontrakt (S. 10 des Protokolls). Hieraus geht hervor, dass die Bestätigung bei der Beklagten schon am 05.02.2009 um 9.⁵¹ Uhr vorlag, während das Angebot der Klägerin bei der Beklagten erst am 05.02.2009 um 15.⁴⁵ Uhr einging (vgl. Anlage B 3, Bl. 184 d.A.).

Im Übrigen widerlegen die vorerwähnten Unterlagen die Angabe des Zeugen J. , dass die Bestellungen an die Disposition weitergegeben würden und von dort aus dann der gesamte Einkauf erfolge (S. 6 des Protokolls vom 29.04.2010). Die von ihm angegebene zeitliche Reihenfolge ist für den hier zu entscheidenden Streitfall nicht zutreffend. Vielmehr erfolgte der Abschluss des Einkaufskontraktes vor dem Abschluss eines Verkaufskontraktes. Dieser Ablauf wurde auch von der Zeugin S. so dargestellt, wonach es ein Angebot für reimportierte Autos immer erst dann gibt, wenn die Bestätigung des Lieferanten da ist (S. 9 des Protokolls vom 29.04.2010).

Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 01.02.2011 weitere Unterlagen zu den von ihr am 05.02.2009 bestellten Fahrzeugen zu den Akten gereicht hat (Anlagen B 4 - B 6, Bl. 202 ff. d.A.), hat die Klägerin in der Sitzung vom 02.02.2011 den auch im Berufungsrechtszug vorgebrachten Einwand fallen lassen, dass es sich bei den von der Beklagten georderten P. U. 70 PS nicht um solche Fahrzeuge handelt, die sie unter der Bezeichnung P. T. 1.2 bei der Beklagten bestellt hat (S. 3 des Protokolls, Bl. 212 d.A.). Hierüber war deshalb kein Beweis mehr zu erheben.

Die Lieferpflichten der Firma S gegenüber der Beklagten haben mindestens die gleiche Sicherheit für die Lieferung geboten, wie sie gegenüber der Klägerin im Verkaufskontrakt gewährleistet worden ist. Insoweit ist unschädlich, dass der Einkaufskontrakt auch zur Erfüllung anderweitiger Verträge gedient hat (BGH WM 1990, 107). Einen Selbstbelieferungsvorbehalt hat die Beklagte mit ihrer Lieferantin nicht vereinbart, wie der Zeuge P. weiter mitgeteilt hat (S. 4 des Protokolls vom 02.02.2011). Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte durch einen branchenüblichen, inhaltsgleichen Selbstbelieferungsvorbehalt im Einkaufskontrakt die Sicherheit für die Klägerin in Bezug auf die Lieferung nicht negativ beeinflusst werden können, die von vornherein mit solchen Klauseln rechnen musste. Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt eine Inkongruenz nicht daraus, dass von der Lieferantin kein genauer Produktionstermin für die verkauften Fahrzeuge genannt worden ist. Zum einen hat die Firma S. die Beklagte im Februar 2009 darüber informiert, dass sich die P. „im Vorlauf für Ankunft April“ befinden (vgl. Anlage B 2, Bl. 67 d.A.). Somit ging auch die Lieferantin ihrerseits zu diesem Zeitpunkt von einer Belieferung aus. Zum anderen ist der Vortrag der Klägerin plausibel, dass die Ursache für die aufgetretenen Lieferschwierigkeiten darin bestand, dass die Herstellerin gegenüber der Importeurin in I. vertragsbrüchig geworden sei und bereits nach I. verkaufte Fahrzeuge wegen der durch die „Abwrackprämie“ ausgelösten starken Nachfrage im Inland abgesetzt habe (S. 3 des Protokolls vom 02.02.2011). In die gleiche Richtung weist die Darstellung der Zeugin S (S. 9 des Protokolls vom 29.04.2010). Danach wurden die streitgegenständlichen Fahrzeuge produziert, aber dem i Markt pflichtwidrig entzogen. Solch ein Verhalten war weder für die Firma S. noch für die Beklagte vorhersehbar und kann nicht einseitig zu Lasten der Beklagten gehen. Nach Sinn und Zweck der Selbstbelieferungsklausel sollte sich die Beklagte gerade auch in einer derartigen Lage von ihrer Lieferverpflichtung lösen können. Jedenfalls kann der Beklagten eine Sorgfaltswidrigkeit bei der Beschaffung der streitgegenständlichen Pkw nicht zur Last gelegt werden. Mehr Anstrengungen waren ihr nicht zumutbar. Von der Firma S. wurde die Beklagte in der Vergangenheit stets unproblematisch beliefert, wie von der Zeugin S. weiter zu erfahren war (S. 9 des Protokolls vom 29.04.2010).

Anhaltspunkte, aus denen sich sonst eine Inkongruenz ergeben könnte, sind nicht ersichtlich und wurden von der Klägerin auch nicht konkret vorgetragen. Die Beklagte hat alle für den Vertragsschluss mit der Lieferantin relevanten Unterlagen vorgelegt.

ee)

Der Beklagten ist es nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Selbstbelieferungsklausel zu berufen.

Nach der Rechtsprechung des BGH darf sich ein Verkäufer dann nicht auf einen (wirksamen) Selbstbelieferungsvorbehalt stützen, wenn er beim Abschluss des (kongruenten) Deckungsgeschäfts nicht die Sorgfalt beachtet hat, die ein ordentlicher Kaufmann der betreffenden Branche regelmäßig beim Abschluss ähnlicher Kontrakte anzuwenden pflegt (§ 242 BGB). Er lässt diese Sorgfalt vermissen, falls er das Deckungsgeschäft ungeachtet ihm bekannter Umstände abschließt, welche seine Erwartung, aus dem Deckungsgeschäft rechtzeitig und richtig oder überhaupt beliefert zu werden, bei vernünftiger Betrachtungsweise als nicht gesichert erscheinen lassen. Dies ist zweifellos der Fall, wenn der Verkäufer beim Abschluss des Einkaufskontraktes Nachteiliges über den Vertragspartner wusste, das zwingend darauf schließen ließ, dass mit der Belieferung nicht gerechnet werden könne oder deren Ausführung zumindest ungewiss sei. Gleiches muss gelten, sofern sich der Verkäufer der sich nach Sachlage aufdrängenden Einsicht, sein Vertragspartner werde das Deckungsgeschäft möglicherweise nicht erfüllen, verschließt, und das Deckungsgeschäft sozusagen "blindlings" abschließt (BGHZ 92, 396 = NJW 1985, 738).

Solche Umstände, die zur Anwendung von § 242 BGB führen können, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar und erst recht nicht als bewiesen zu erachten. Dies wirkt sich zum Nachteil der Klägerin aus, weil sie insoweit beweisbelastet ist. Die Klägerin hat schon keine Indizien dafür vorgetragen, aus denen die Beklagte zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Einkaufskontraktes hätte ersehen können, dass sie möglicherweise nicht oder nicht rechtzeitig beliefert wird. Insbesondere war der Beklagten nichts Nachteiliges über die Firma S. bekannt geworden. Nach dem Vortrag der Beklagten handelte es sich im Gegenteil bei der S. um einen zuverlässigen Vertragspartner, von dem in der Vergangenheit mehr als 1.000 Fahrzeuge geliefert worden seien, ohne dass es je Beanstandungen gegeben habe (Bl. 61 d.A.). Dass eine Belieferung nicht erfolgt, habe sie nicht gewusst (Bl. 86 d.A.). Diesen Sachvortrag hat die Zeugin S. in den wesentlichen Zügen bestätigt (S. 9 des Protokolls vom 29.04.2010). In Anbetracht der Ursache der Lieferschwierigkeiten, die soeben schon näher beleuchtet worden ist, bleibt für die Heranziehung von § 242 BGB kein Raum, auch wenn die Lieferantin der Beklagten nicht die genaue Produktionswoche mitgeteilt hat.

Bei der Annahme der Klägerin, eine Produktion der von ihr bestellten Fahrzeuge sei nicht sicher gewesen, handelt es sich um eine reine Spekulation. Es ist gerichtsbekannt, dass die X AG in dem hier in Rede stehenden Zeitraum aufgrund der hohen Nachfrage mehr Neuwagen des Typs P. hätte verkaufen können, als sie zu produzieren in der Lage war. Irgendwelche Hinweise darauf, dass die von der Beklagten bei der Firma S. eingekauften Pkw nicht produziert werden, wurden von der Klägerin nicht dargetan und wären für die Beklagte auch nicht erkennbar gewesen.

Die Beklagte musste mit dem Weiterverkauf der Fahrzeuge auch nicht zuwarten, bis ihr ein verbindlicher Liefertermin von der Lieferantin genannt wird. Auf die Belieferung durch die Firma S. konnte die Beklagte auf der Basis der Erfahrungen aus der Vergangenheit, die die Zeugin S. näher beschrieben hat, ohne weiteres vertrauen.

Im Ergebnis hat die Beklagte weder „blindlings“ ein Verkaufsgeschäft mit der Klägerin abgeschlossen noch liegt in der Nichtbelieferung der Klägerin eine unbillige Härte.

ff)

Das Stornierungsschreiben der Beklagten vom 24.07.2009 (Anlage K 6, Bl. 24 d.A.) ist als Rücktrittserklärung aufzufassen.

Ob der Klägerin tatsächlich ein Gewinn in der behaupteten Höhe entgangen ist, bedarf nach alledem keiner Prüfung mehr.

Die Beklagte hat die Klägerin nicht fahrlässig zu spät darüber informiert, dass sie die streitgegenständlichen Pkw der Marke X P. nicht liefern kann. Die Klägerin hat weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, dass die Beklagte früher hätte Mitteilung hierüber machen können. Daran scheitert ein Schadensersatzanspruch wegen Verzuges gemäß §§ 280, 286, 288 Abs. 3 BGB.

Die Abtretung eines Ersatzanspruches der Beklagten, der gegen die Firma S gerichtet ist, gemäß § 285 BGB kann die Klägerin nicht verlangen. § 285 BGB setzt ein bestehendes Vertragsverhältnis voraus und erfordert einen Wegfall der Leistungspflicht des Schuldners wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB), wegen eines grob unverhältnismäßigen Aufwands (§ 275 Abs. 2 BGB ) oder wegen Unzumutbarkeit der persönlich aufzubringenden Leistung (§ 275 Abs. 3 BGB). Im vorliegenden Fall wurde das Vertragsverhältnis durch den Rücktritt umgestaltet und der Wegfall der Leistungspflicht beruht nicht auf dem Gesetz, sondern auf dem vertraglich vereinbarten Selbstbelieferungsvorbehalt, der mit einer rechtsgeschäftlichen Bedingung gleichzusetzen ist mit der Folge, dass auf § 285 BGB nicht zurückgegriffen werden kann (Emmerich in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007, § 285 Rn. 3; Löwisch/Caspers in Staudinger, BGB, 2009, § 285 Rn. 29). Deswegen kann offen bleiben, ob der Beklagten überhaupt eine Ersatzforderung gegen die Firma S. zusteht.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin lässt sich auch nicht nach den Grundsätzen über die Drittschadensliquidation begründen. Es fehlt schon an einer für die Drittschadensliquidation typischen Schadensverlagerung (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 BGB Rn. 105; Schiemann in Staudinger, BGB, 2005, vor § 249 Rn. 62), weil sowohl der Klägerin als auch der Beklagten aus der Nichtbelieferung ein Schaden entstanden sein kann. Anspruchsinhaber ist in Fällen der Drittschadensliquidation der Inhaber der verletzten Rechtsstellung, der auf Leistung an sich oder an den Geschädigten klagen kann (BGH NJW 1989, 452; BGH NJW-RR 1987,880; BGH NJW-RR 1996, 724). Inhaber der verletzten Rechtsstellung ist hier die Beklagte, nicht die Klägerin. Zwar wird bei einem Auseinanderfallen zwischen Gläubiger und Geschädigtem regelmäßig ein Anspruch nach § 285 BGB zuerkannt (Palandt/Grüneberg, a.a.O., vor § 249 BGB Rn. 107; Schiemann in Staudinger, a.a.O., vor § 249 BGB Rn. 67). Aus den schon genannten Gründen kommt ein solcher Anspruch aber gerade nicht in Betracht.

2. Antrag Ziff. 2:

In Ermangelung eines Schadensersatzanspruches hat die Beklagte der Klägerin die vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten nicht zu ersetzen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Fragen von einer über den vorliegenden Einzelfall hinausgehenden Bedeutung sind nicht ersichtlich. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht.