Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.05.2010, Az. 3 O 1005/09, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Auskunftspflicht nicht die von der Beklagten durchgeführten Veranstaltungen am 27.12.2000, 10.-11.08.2002 und 27.12.2002 betrifft; insoweit wird die Klage abgewiesen.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20.05.2010, Az. 3 O 1005/09, dahin abgeändert, dass die Beklagte über die im Urteil genannten € 2.080,50 nebst Zinsen seit dem 31.07.2009 hinaus verurteilt wird, an den Kläger weitere 317,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 160.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger ist Inhaber der am 12.11.1998 zur Eintragung angemeldeten und am 01.03.1999 für die Dienstleistungsklasse 41 unter der Registernummer eingetragenen deutschen Wortmarke „Traumzeit“. Der Kläger war bzw. ist zudem Betreiber einer Diskothek in I, die den Namen „“ trug. In unregelmäßigen Abständen führt er dort auch eigene Musikproduktionen auf bzw. durch.

Die Beklagte ist Verlegerin diverser Presseerzeugnisse. Sie veranstaltete erstmals am 27.12.2000, dann am 28.12.2001 sowie in der Folgezeit etwa jährlich Musikdarbietungen mit Liveauftritten von bekannten deutschen und internationalen Schlagerkünstlern. Diese Veranstaltungen bewarb und bewirbt sie unter der Bezeichnung „Traumzeit“ intensiv, unter anderem unter Verwendung der Internetdomain www.traumzeit.de und über die von ihr vertriebenen Presseorgane, wie etwa der „“ (abgekürzt: TA), deren Abonnent seit März 1996 auch der Kläger ist.

Im Zusammenhang mit der „Traumzeit“-Veranstaltung der Beklagten im Dezember 2001 forderte der Kläger mit Schreiben vom 03.12.2001 (Anlage K 4, BI. 15 - 17 d. A) von der Beklagten unter Hinweis auf die zu seinen Gunsten eingetragene Marke und eine eigene „Traumzeit“-Veranstaltung vom Dezember 1999 die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Zur Abgabe der Unterlassungserklärung kam es nicht. Stattdessen erzielten die Parteien eine Einigung (vgl. Anlage B 1), wonach der Kläger der Beklagten die Durchführung der Veranstaltung unter dem Titel „Traumzeit“ für 2001 und 2002 gestattete, im Gegenzug im Jahre 2002 eine honorierte Auftrittsmöglichkeit für seine Musikgruppe sowie eine kostenfreie Bewerbung seines neuen Musikalbums erhalten sollte. Die Beklagte informierte den Kläger in der Folgezeit nicht von den Veranstaltungen im Jahre 2002. Veranstaltungen in den Folgejahren wurden in der TA beworben und rezensiert, so z.B. die Veranstaltung vom 27.1.2003 u.a. durch Werbung vom 26.11.2003 und 16.12.2003 (großformatige Beilage) bzw. Bericht vom 29.12.2003 (vgl. Anlagen B 5, B 7 und B 8 Anlagenband).

Eine weitere Vereinbarung zwischen den Parteien für die Folgezeit gab es nicht. Mit Anwaltsschreiben vom 02.06.2009 hat der Kläger die Beklagte dann erneut abgemahnt und - vergeblich - zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

Die Beklagte meldete am 26.08.2009 und 30.08.2009 sowohl die Wortmarke „Traumzeit“ als auch das von ihr verwendete „Traumzeit“-Logo als Wortbildmarke beim Deutschen Patent- und Markenamt an. Am 05.03.2010 kam es zur Eintragung beider Marken, am 09.04.2010 wurde die Eintragung veröffentlicht.

Der Kläger hat behauptet, Musikproduktionen und -darbietungen in seiner Diskothek „“ hätten unter der Bezeichnung „Traumzeit“ stattgefunden und seien auch so beworben worden, so unter anderem Veranstaltungen im November 1994, am 19.12.1998, über die die TA berichtet habe (Anlage K 7 - BI. 82 f. d. A), sowie am 30.04.2001, 26.12.2004 und 26.12.2006 (Anlage K 7 - BI. 84 - 86 d. A). Dagegen habe er weder von einer entsprechenden Veranstaltung der Beklagten im Jahre 2000 noch von den weiteren ab dem Jahre 2002 stattfindenden Veranstaltungen Kenntnis gehabt. Er sei davon ausgegangen, dass im Jahre 2002 keine Veranstaltung stattgefunden habe, weil ihn die Beklagte über eine solche weder informiert noch zu einer solchen eingeladen habe. Von der Veranstaltung der Beklagten Ende 2009 habe er erst im Mai 2009 zufällig durch den Zeugen M erfahren. Im Beisein des Zeugen M habe er dann bei Durchsicht der Website www.traumzeit.de von der Veranstaltung der Beklagten im Jahr 2000 sowie von den weiteren Veranstaltungen ab 2002 erfahren.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 € für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu vollziehen ist, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall von bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Traumzeit“ im Zusammenhang mit Veranstaltungen, welche die Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen zum Gegenstand haben, auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu benutzen, insbesondere Dienstleistungen anzubieten und/oder zu erbringen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu verwenden und/oder vorstehende Handlungen durch Dritte vornehmen zu lassen;
2. die Beklagte zu verurteilten, dem Kläger unter Vorlage aller entsprechender Rechnungen Auskunft zu erteilen über den Umfang der Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer 1., und zwar unter detaillierter Aufschlüsselung der mit den durchgeführten Veranstaltungen vom 27.12.2000, 10.-11.08.2002, 27.12.2002, 27.12.2003, 03.07.2004, 20.11.2004, 26.11.2005, 09.12.2006, 24.11.2007 und 22.11.2008 sowie der mit der für den 21.11.2009 geplanten Veranstaltung erzielten Netto-Umsätze, aufgeschlüsselt nach den jeweiligen Veranstaltungen und unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgelistet nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungsgebieten und Verbreitungszeiträumen;
3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesem aus Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. bereits entstanden sind oder diesem noch entstehen werden, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger eine angemessene Lizenzgebühr für die begangenen Verletzungshandlungen gemäß vorstehender Ziffer 1. zu zahlen;
4. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag in Höhe von 2.080,50 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Zustellung der Klage zu zahlen;
5. die Beklagte zu verurteilen, das Urteil auf eigene Kosten öffentlich bekannt zu machen, wobei Art und Umfang in das Ermessen des Gerichts gelegt werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat sie beantragt,

den Kläger zu verurteilen, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke einzuwilligen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine angebliche markenmäßige Benutzung des klägerischen Zeichens „Traumzeit“ bestritten. Sie hat eigene Kennzeichenrechte geltend gemacht und behauptet, der Kläger habe über einen Zeitraum von mindestens 5 aufeinanderfolgenden Jahren die Benutzung der Bezeichnung „Traumzeit“ durch die Beklagte wissentlich hingenommen. Sie hat insofern die Rechtsauffassung vertreten, die Geltendmachung von Abwehransprüchen sei deswegen verwirkt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme von Urkunden sowie durch Vernehmung der Zeugen Sund M. Wegen Inhalt und Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf den Beweisbeschluss vom 17.12.2009 (BI. 148 d. A) sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2010 (BI. 208 d. A) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme überwiegend stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Lediglich von der Anordnung der Veröffentlichung des Urteiles nach § 19 c MarkenG hat es abgesehen, da die Beklagte wegen der Natur der Sache die Öffentlichkeit ohnehin darüber zu informieren habe, dass und ggf. warum ihre Veranstaltung nun nicht mehr als „Traumzeit“ bezeichnet werden dürfe. Die Widerklage hat es abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung des Klägers. Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen Folgendes vor:

Der Nichtbenutzungseinwand greife durch, weil der Kläger die ernsthafte Benutzung seiner Marke nicht dargelegt und nicht nachgewiesen habe. Der Vortrag des Klägers, die Marke sei auf Plakaten und Flyern benutzt worden, sei unsubstantiiert und widersprüchlich. So habe der Kläger weder mitgeteilt, wann, wo und in welcher Anzahl die Plakate und/oder Flyer zum Einsatz gekommen seien. Dies sei für die Frage der Ernstlichkeit der angeblichen Benutzung jedoch von Bedeutung. Es könne sich schließlich bei den vorgelegten Flyern und Plakaten ebenso um Entwürfe handeln. Auch die Beweisaufnahme habe den Nachweis für die Benutzung der Klagemarke nicht erbracht. Konkrete Benutzungshandlungen seien nicht nachgewiesen. Die Beweiswürdigung des Gerichts sei nicht nachvollziehbar. Im Übrigen würde eine etwaige werbliche Ankündigung noch keine ernsthafte Benutzung gemäß § 26 MarkenG darstellen. Hierfür sei eine Benutzung der Marke entsprechend der Dienstleistungen, „für die sie eingetragen ist“, erforderlich. Die bloße Untermalung einer Schlagerparty mit Musik sei noch keine Darbietung. Außerdem stellten zwei Tanzabende in den Jahren 2004 und 2006 keine ernsthafte Benutzung der Marke dar. Darüber hinaus meint sie, die Marke des Klägers werde nicht als Hinweis auf die unternehmerische Herkunft der Dienstleistung aufgefasst. Als Hinweis auf die unternehmerische Herkunft der etwaigen Dienstleistungen fungiere allein das Logo der Diskothek „“. Außerdem erhebt sie vorsorglich erneut die Einrede der Nichtbenutzung. Die Beklagte macht ein Zwischenrecht gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG geltend. Dieses stehe ihr aufgrund des Grundsatzes der Gleichwertigkeit der Kennzeichenrechte zu. Schließlich meint die Beklagte, es sei Verwirkung eingetreten, da sie einen wertvollen wettbewerblichen Besitzstand erworben habe, der nach den allgemeinen Verwirkungsgrundsätzen (§ 242 BGB) geschützt sei. Sie habe davon ausgehen können, dass der Kläger von ihrer „Traumzeit“-Veranstaltungsreihe wusste. Es sei völlig unglaubwürdig, dass der Kläger als Diskothekenbetreiber sich nicht über derartig intensiv beworbene Events in seinem Umfeld informiert habe. Von Kennzeicheninhabern als Unternehmern sei auf dem Gebiet des Kennzeichenschutzes eine aufmerksame Marktbeobachtung zu verlangen. Ein Anspruch sei daher jedenfalls gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG verwirkt. Die Beklagte habe infolge der Durchführung ihrer „Traumzeit“-Veranstaltungsreihe seit 17.12.2000 ein Recht gemäß § 5 MarkenG erworben und der Kläger habe die Nutzung mehr als fünf Jahre in Kenntnis der Benutzung geduldet.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage und die Anschlussberufung abgewiesen werden und der Kläger im Wege der Widerklage verurteilt wird, gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke einzuwilligen, (hilfsweise) die Sache zur weiteren Verhandlung zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie
die Beklagte auf die Anschlussberufung zu verurteilen, dem Kläger über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 317,00 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses Schriftsatzes zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt zur Begründung der Anschlussberufung im Wesentlichen wie folgt vor, dass das Landgericht in den Entscheidungsgründungen zutreffend die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.397,50 € (= 1,5-Geschäftsgebühr aus 150.000,00 €) bejaht habe. Aufgrund eines Versehens bei der Antragstellung sei die Beklagte jedoch nur entsprechend dem ursprünglichen Klageantrag zu 4. zur Zahlung von 2.080,50 € verurteilt worden. Insofern begehrt der Kläger die Zahlung des Differenzbetrages vom 317,00 € im Wege der Klageerweiterung.

Der Kläger trägt vor, die erstinstanzlich als Anlagen vorgelegten Flyer und Plakate seien tatsächlich hergestellt und verteilt worden. Die Veranstaltungen am 26.12.2004 und 26.12.2006 seien beworben und unter dem Titel „Traumzeit“ produziert und durchgeführt worden. Hinsichtlich der Inhalte seiner Veranstaltungen am 26.12.2004 und am 26.12.2006 führt der Kläger aus, das Kernstück der Veranstaltungen sei das Programm „“ gewesen, welches aus einem Solo-Comedyprogramm, aufgeführt durch den Kläger persönlich, durchsetzt von verschiedenen Musiktiteln bestanden habe. Diese Titel seien unter Leitung des Klägers und unter Mithilfe des Zeugen Sim Vorfeld der Veranstaltungen im Tonstudio des Klägers produziert worden. Auch eine weitere Veranstaltung am 26.12.2009 sei innerhalb des relevanten Zeitraums vor der Erhebung der Klage und bevor der Kläger Kenntnis von den Veranstaltungen der Beklagten erlangt habe, bereits vorbereitet worden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 23.03.2011 (Bl. 403 ff. d.A.).

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache überwiegend keinen Erfolg. Weit überwiegend zu Recht hat das Landgericht Erfurt der Klage im tenorierten Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Nur teilweise war der Auskunftsanspruch klarstellend zu beschränken. Die Anschlussberufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

1.) Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bezeichnung „Traumzeit“ nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 3 u. 5, Abs. 5 MarkenG gegen die Beklagte zu.

a) Der Kläger ist Inhaber der am 12.11.1998 angemeldeten und am 01.03.1999 für die „Produktion und Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen“ in der Dienstleistungsklasse 41 eingetragenen deutschen Wortmarke „Traumzeit“ (§§ 7 Abs. 1, 14 Abs. 1 MarkenG). An die erfolgte Eintragung ist das Verletzungsgericht gebunden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 17 ff.).

b) Die Beklagte hat mit der Durchführung einer Reihe von Musikveranstaltungen unter dem Begriff „Traumzeit“ in Ein den Schutzbereich der Klägermarke eingegriffen. Dabei hat sie die klägerische Kennzeichnung markenmäßig benutzt. Eine markenmäßige Benutzung setzt voraus, dass der Verkehr in der Zeichenbenutzung einen Herkunftshinweis sieht, der im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 - Arsenal Football Club; BGH GRUR 2002, 814 - Festspielhaus; GRUR 2008, 793 - Rillenkoffer). Dies ist vorliegend der Fall. Im Rahmen der seit dem Jahr 2000 jährlich stattfindenden „Traumzeit“-Veranstaltung der Beklagten wird Oldie-Musik live dargeboten. Die Veranstaltung wird ebenfalls unter der Internetdomain www.traumzeit.de beworben. Die Bezeichnung einer Musikveranstaltung als „Traumzeit“ sowie die Nutzung als Internet-Domain durch die Beklagte dienen der Unterscheidung ihrer Veranstaltung von Musikdarbietungen anderer Veranstalter. Insofern ist die Bezeichnung als Herkunftshinweis auf die Veranstaltungen der Beklagten in

Ezu verstehen. Zudem ist die Benutzung auch geeignet, die Hauptfunktion der Klägermarke zu beeinträchtigen, da der angesprochene Verbraucher die „Traumzeit“-Veranstaltung der Beklagten gerade nicht dem Kläger als Veranstalter zuordnet. Die Benutzungshandlung erfolgte auch im Geschäftsverkehr. Dies wird bei der gewerbetreibenden Beklagten vermutet.

c) Eine Zustimmung des Klägers zur Benutzung der Marke liegt für die aus dem Urteilstenor ersichtlichen Markennutzungen nicht vor. Eine solche Zustimmung lag lediglich in Bezug auf die Veranstaltungen der Beklagten vom 28.12.2001 sowie den beiden Folgeveranstaltungen im Jahre 2002 und die vorausgegangene Veranstaltung im Jahre 2000 vor.

aa) Bezüglich dieser Veranstaltungen haben die Parteien eine Vereinbarung geschlossen, die der Beklagten die Benutzung der klägerischen Marke gestattete (Anlage B 1 - Anl. Band). Dabei muss diese Vereinbarung trotz der Verwendung des Singulars in Ziff. 2 („im Jahre 2002 wird die Veranstaltung“) bei verständiger Würdigung (§§ 133, 157 BGB) so verstanden werden, dass der Kläger sich mit der Benutzung seiner Kennzeichnung im Jahre 2002 auch insoweit einverstanden erklärte, als die Veranstaltung seitens der Beklagten zweimal durchgeführt würde. Ein solches Verständnis ist vom Wortlaut nämlich noch gedeckt, weil es um die Durchführung der Veranstaltung im Jahre 2002 geht, ohne einen bestimmten Termin zu nennen. Daher liegt ein Verständnis nahe, dass ein Einverständnis für alle im Folgejahr stattfindenden „Traumzeit“-Veranstaltungen der Beklagten gilt.

bb) Da etwas anderes nicht zum Ausdruck gebracht wurde, die Vereinbarung vielmehr auf einer Abmahnung beruht, die auf das Erstellen eines Projektes durch den Kläger seit 1999 hinweist, sind aufgrund der im Dezember 2001 geschlossenen Vereinbarungen überdies nicht nur markenrechtliche Ansprüche des Klägers für die konkret benannten Jahre 2001 und 2002 ausgeschlossen, sondern auch für das Jahr 2000. Die Ausführungen des Klägers, ihm sei nicht mehr erinnerlich, ob über das Jahr 2000 gesprochen wurde, sind äußerst vage. Die Vereinbarung enthält jedenfalls keinen Vorbehalt in Bezug auf vor 2001 durchgeführte Veranstaltungen. Insgesamt ergibt sich daher für den Senat, dass dem Kläger die Frage, ob auch vor 2001 seitens der Beklagten eine „Traumzeit“-Veranstaltung durchgeführt wurde, nicht wichtig war. Insoweit beinhaltet der Abschluss der Vereinbarung, gerade auch wegen der vereinbarten, nur auf Mitwirkungsleistungen in der Zukunft gerichteten Gegenleistung der Beklagten, jedenfalls einen (konkludenten) Verzicht auf die spätere, weitergehende Geltendmachung von Rechten, die Verletzungshandlungen der Beklagten vor dem Jahre 2001 betreffen. Soweit im landgerichtlichen Urteil auch Auskunftsansprüche betreffend die Jahre 2000 und 2002 enthalten sind, war das Urteil daher klarstellend abzuändern und die Klage abzuweisen.

cc) Eine darüber hinausgehende, die weiteren Folgejahre betreffende Vereinbarung haben die Parteien jedoch nicht geschlossen, so dass die Veranstaltungen am 27.12.2003, 03.07.2004, 20.11.2004, 26.11.2005, 09.12.2006, 24.11.2007 und 22.11.2008 (sowie in der Folgezeit) unzweifelhaft nicht von der im Dezember 2001 erteilten Zustimmung umfasst waren.

d) Die Durchführung einer Musikveranstaltung unter der Bezeichnung „Traumzeit“ durch die Beklagte stellt einen Fall der Verwendung eines mit der Marke identischen Zeichens für Dienstleistungen dar, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die klägerische Wortmarke „Traumzeit“ ist in Dienstleistungsklasse 41 für die „Produktion und Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen“ im Register eingetragen. Indem die Beklagte ihre jährlichen Veranstaltungen von Musikdarbietungen mit Liveauftritten von bekannten deutschen und internationalen Künstlern unter dem Wort „Traumzeit“ sowie auf der Domain www.traumzeit.de bewirbt, verwendet sie ein der Klägermarke identisches Kennzeichen. Die Dienstleistungen der Beklagten sind mit denen der eingetragenen Klägermarke, nämlich „Produktion und Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen“, identisch. Insofern liegt hier ein Fall der Doppelidentität vor. Aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG ist es der Beklagten demnach insbesondere untersagt, unter dem Zeichen des Klägers Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen (§ 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) sowie das Zeichen in der Werbung zu benutzen (§ 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG).

e) Dem Unterlassungsanspruch stehen auch keine Einreden oder Einwendungen der Beklagten entgegen.

aa)

Die Beklagte kann sich nicht auf die - von ihr geltend gemachte - Einrede der mangelnden Benutzung nach §§ 25, 26 MarkenG berufen. Nach § 25 Abs.1 MarkenG kann der Inhaber einer Registermarke gegen Dritte Ansprüche aus § 14 MarkenG nicht geltend machen, wenn die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Geltendmachung des Anspruchs für die Waren oder Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, nicht gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist, sofern die Marke zu diesem Zeitpunkt seit mindestens fünf Jahren eingetragen ist.

Die Vorschrift des § 26 MarkenG beruht auf Art. 10 der Ersten Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG) vom 21. Dezember 1988. Der in ihr enthaltene Begriff der Benutzung ist daher in Übereinstimmung mit dieser Richtlinie auszulegen (vgl. BGH GRUR 2000, 890 - IMMUNINE/IMUKIN). Die Benutzung einer eingetragenen Marke wirkt danach nur dann rechtserhaltend, wenn sie deren Hauptfunktion entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung, für die sie eingetragen ist, dadurch zu garantieren, dass sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2005, 1047 - OTTO; GRUR 2006, 150, 151 - NORMA; GRUR 2008, 616 - AKZENTA; GRUR 2009, 766 - Stofffähnchen). Hierfür ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für das Produkt verwendet wird, für das sie eingetragen ist (BGH GRUR 2010, 272 – ATOZ III; vgl. auch BGH GRUR 1999, 995 - HONKA; GRUR 2002, 59 - ISCO; GRUR 2002, 1072 - SYLT-Kuh; GRUR 2005, 1047 - OTTO; GRUR 2006, 150 - NORMA; GRUR 2008, 616 - AKZENTA). An einer rechtserhaltenden Benutzung fehlt es, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen und nicht zugleich zumindest auch als Marke für das konkret vertriebene Produkt benutzt worden ist (vgl. BGH GRUR 2003, 428 - BIG BERTHA; GRUR 2005, 1047- OTTO; GRUR 2006, 150 - NORMA; GRUR 2008, 616 - AKZENTA). Entscheidend ist dabei, ob der angesprochene Verkehr aufgrund der ihm objektiv entgegentretenden Umstände die Benutzung des Kennzeichens zumindest auch als Unterscheidungszeichen für die Ware oder Dienstleistung im Sinne eines Herkunftshinweises ansieht (vgl. BGH GRUR 1995, 583, - MONTANA; GRUR 2002, 1072, - SYLT-Kuh; BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO; GRUR 2008, 616 - AKZENTA). Zudem ist, da es sich bei der Klägermarke um eine Dienstleistungsmarke handelt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung eine besondere Betrachtung erforderlich (vgl. BGH GRUR 1985, 41 - REHAB; GRUR 2008, 616 - AKZENTA). Als Benutzungshandlungen kommen bei einer Dienstleistungsmarke grundsätzlich die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH GRUR 1985, 41 - REHAB; GRUR 2008, 616 - AKZENTA; BPatGE 40, 192, 198 - AIG; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 63). Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (vgl. BGH GRUR 2008, 616 - AKZENTA).

Nach der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erhebung der Klage (Zustellung der Klageschrift am 31.07.2009) für die Dienstleistungen, auf die er sich zur Begründung seines Anspruchs beruft, vom Kläger gemäß § 26 MarkenG in ausreichender Weise und ernsthaft rechtserhaltend benutzt worden ist (zur zweistufigen Prüfung vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 26 Rn. 21). Denn die Marke wurde zur Überzeugung des Senats im Zusammenhang mit der Bewerbung und Durchführung von Musikveranstaltungen des Klägers im Dezember 2004 und im Dezember 2006 ausreichend ernsthaft benutzt. Von daher hat auch die mit der Berufung erhobene Einrede der Nichtbenutzung keinen Erfolg.

Der Kläger hat (zumindest) jeweils am zweiten Weihnachtsfeiertag in den Jahren 2004 und 2006 in I Musikveranstaltungen durchgeführt, die die Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen zum Inhalt hatten. So haben die Zeugen V, En und E glaubhaft bekundet, dass an den genannten Tagen Veranstaltungen mit dem Titel „Traumzeit“ durchgeführt wurden. Auch die Zeugin Khat dies bestätigt. Dabei haben die Zeugen übereinstimmend bekundet, dass die „Traumzeit“-Veranstaltungen des Klägers in einer bestimmten Aufmachung stattgefunden haben, die sich von sonstigen Disco-Veranstaltungen unterschieden und sich an ein „älteres“ Publikum richteten. Dabei war auch der Veranstaltungsraum, wie der Zeuge V ausgesagt hat, mit Plakaten unter dem Titel „Traumzeit“ ausgeschmückt. Die Zeugen M, Kund En haben auch bekundet, dass es dabei ein Showprogramm (Auftritt des Klägers als „Pfarrer“) gab sowie eine besondere Zusammenstellung von Schlagertiteln, bei deren Zusammenstellung die Zeugen En und S mitgewirkt hatten. Alle Zeugen haben die Art der Veranstaltung und deren Durchführung übereinstimmend geschildert, dabei aber, was ihre Glaubhaftigkeit verstärkt, zu erkennen gegeben, dass ihnen selbst die Veranstaltung gar nicht gut gefallen hat. Die Zeugin

K konnte auch glaubhaft angeben, dass mindestens 300 Gäste zugegen gewesen waren.

Die Musikveranstaltung des Klägers ist auch unter dem Namen „Traumzeit“ beworben worden. Der Zeuge M hat glaubhaft bekundet, dass er als Werbekaufmann die als Anlagen K 8 in Kopie vorgelegten Plakate bzw. Flyer sowie die als Anlagen K 11 vorgelegten Monatsflyer entworfen und hergestellt hat bzw. bei einer Druckerei hat herstellen lassen. Der Zeuge hat dabei auch ausgesagt, dass er das Grundlayout, was er entworfen hatte, für Veranstaltungen bzw. Termine in Folgejahren modifiziert hat. Schließlich hat er auch bestätigt, dass Rechnungen gelegt wurden. Aus der Aussage der Zeugin K ergibt sich, dass diese Werbematerialien auch verteilt worden sind. Die Zeugin hat dies detailreich und lebensnah geschildert. Aber auch die Zeugen M, En und E haben glaubhaft bekundet, dass die Werbematerialien in einer für kleinere Musikveranstaltungen üblichen Weise an bestimmten Stellen ausgelegen haben, und zwar nicht nur in I, sondern, wie der Zeuge En ungefragt bekundet hat, auch in S. Die Aussagen der Zeugen Mund S stehen auch nicht in Widerspruch zu ihren erstinstanzlichen Bekundungen, sie haben ihre Aussagen auf Nachfrage lediglich in entscheidender Hinsicht präzisiert.

Die Marke wurde damit zur Überzeugung des Senats auch in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Dienstleistung verwendet, für die sie eingetragen war. Denn der Kläger hat sowohl ein eigens Showprogramm aufgeführt als auch Musiktitel in spezieller Folge produziert und seine Musikveranstaltung unter diesem Titel bzw. Namen beworben, dargeboten und durchgeführt. Dies genügt (vgl. BGH GRUR 2006, 152 - GALLUP; BGH GRUR 2002, 1072 - SYLT-Kuh).

Entscheidend ist in diesem Zusammenhang auch, dass die maßgeblichen Verkehrskreise in der Bewerbung und Betitelung der Musikveranstaltung des Klägers mit „Traumzeit“ nicht nur den Veranstaltungsort oder das Unternehmen des Klägers selbst erblickten, dessen Diskothek „“ bzw. „“ hieß, sondern diesen Titel oder Namen einer einzelnen Veranstaltung als Hinweis auf die Herkunft einer besonderen Dienstleistung des Klägers in Form einer besonderen Musikveranstaltung verstanden. Deshalb entspricht die Benutzung der Wortmarke „Traumzeit“ durch den Kläger auch der Hauptfunktion einer Marke, nämlich es dem Verkehr zu ermöglichen die Dienstleistung des Klägers von den Dienstleistungen anderer Anbieter, die Musikveranstaltungen oder Showprogramme anders betiteln, sowie auch von anderen Dienstleistungen des Klägers zu unterscheiden. So wurde die Marke des Klägers nicht als Unternehmenskennzeichen, sondern ausschließlich als Marke für die Dienstleistung benutzt.

Die Benutzungshandlung ist auch ausreichend ernsthaft gewesen. Dies ist dann der Fall, wenn die Benutzung nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern (vgl. EuGH GRUR 2009, 156 - Feldmarschall Radetzky; EuGH GRUR 2003, 425 - Ansul/Ajax). Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen (vgl. BGH GRUR 2003, 1047 - Kellogg's/Kelly's). Maßgebend ist die Verkehrsauffassung (vgl. BGH GRUR 1995, 583 - MONTANA; GRUR 2003, 428, 430 - BIG BERTHA). Es kommt unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Markeninhabers darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die behauptete Benutzung auch ohne Berücksichtigung des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen ist (vgl. BGH GRUR 2003, 428, 430 - BIG BERTHA). Dafür genügte die tatsächliche Bewerbung und Durchführungen von Musikveranstaltungen zu einem etablierten (Weihnachts-)Termin im Zweijahresrhythmus mit einem nicht unerheblichen, zumindest aber auch für einen Kleinunternehmer üblichen Vorbereitungs- und Werbeaufwand. Auch die wirtschaftlich wesentlich stärkere Beklagte führt ihre Veranstaltungen schließlich (bis auf zwei Ausnahmen in der Vergangenheit) nur einmal jährlich durch.

bb) Die Beklagte kann sich gegen den Unterlassungsanspruch des Klägers auch nicht erfolgreich mit der Einrede der Verwirkung gem. § 21 MarkenG zur Wehr setzen.

(1) Auf § 21 Abs. 1 MarkenG kann sich die Beklagte nicht berufen, weil die Marken der Beklagten, auf die als prioritätsjüngeres Recht abzustellen ist (vgl. Kochendörfer WRP 2005, 157, 160), erst seit dem 05.03.2010 eingetragen sind, Klage aber bereits zuvor erhoben wurde.

(2) Auch eine Verwirkung nach § 21 Abs. 2 MarkenG kommt nicht in Betracht. Zwar wird durch § 21 Abs. 2 MarkenG die spezielle markenrechtliche Verwirkungsregelung auf Geschäftsbezeichnungen oder sonstige ältere Rechte erweitert. Solche Bezeichnungen können auch durch Benutzungsaufnahme erworben werden.

Der Senat ist jedoch bereits nicht davon überzeugt, dass die Beklagte ein insoweit relevantes prioritätsjüngeres Recht erworben hat. So hat sie mit der Betitelung ihrer Schlagerveranstaltung mit „Traumzeit“ keine besondere Geschäftsbezeichnung im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG erworben. Gegenstand einer besonderen Bezeichnung muss ein Unternehmen oder ein abgrenzbarer Teil des Unternehmens sein, auf diesen muss die Geschäftsbezeichnung hinweisen. Unabhängig von der Frage, ob dies bei Veranstaltungen oder Dienstleistungen überhaupt möglich ist (vgl. zum Streitstand Ingerl/Rohnke Markengesetz, 3. Auflage, § 5 Rn. 28), setzt dies zumindest voraus, dass das Publikum die „Traumzeit“-Veranstaltung aufgrund einer kontinuierlichen, abgrenzbaren Tätigkeit als besonderes Geschäftsgebiet der Beklagten wahrgenommen hat. Dies ist im Jahre 2000, als die Beklagte die Veranstaltungsreihe erst begonnen hatte und diese nicht (nach außen) erkennbar Teil einer Reihe gewesen war, insbesondere nicht als „Traumzeit 1“ bezeichnet war, unzweifelhaft nicht der Fall gewesen. Der Verkehr hat die Veranstaltung insbesondere nicht als besonderen, eigenen Geschäftszweig der sonst im Pressewesen tätigen Beklagten wahrgenommen.

Auch ein Titelschutz nach § 5 Abs. 3 MarkenG scheidet aus. Eine Musikveranstaltung, die aus einer Reihe von Aufführungen besteht, ist grundsätzlich kein titelschutzfähiges Werk (BGH GRUR 1989, 626 – Festival Europäischer Musik). Auch hier ist insbesondere von Bedeutung, dass der Verkehr im Jahre 2000 nicht erkennen konnte, dass die Beklagte eine Veranstaltungsreihe durchführen wird, die auf besonderen Merkmalen beruht.

Die Beklagte hat für das Jahr 2000 schließlich auch nicht die nach § 21 Abs. 2 MarkenG - anders als bei § 21 Abs. 4; vgl. dazu nachfolgend unter bb (3) - erforderliche positive Kenntnis des Klägers von der Benutzung durch die Beklagte bewiesen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markenrecht, 3. Aufl. § 21 Rn. 10). Im Ergebnis kann sich die Beklagte aber auf einen Anscheinsbeweis nicht berufen, weil sie einen typischen Lebenssachverhalt, der auf die positive Kenntnis des Klägers schließen lässt, nicht bewiesen, der Kläger vielmehr dargelegt und seinerseits unter Beweis gestellt hat, warum er bis 2008/2009 keine Kenntnis von „Traumzeit“-Veranstaltungen der Beklagten hatte. Jedenfalls aber hat die Beklagte eine positive Kenntnis des Klägers von ihren „Traumzeit“-Veranstaltungen im Jahre 2000 nicht bewiesen. Die Veranstaltungsreihe befand sich zu dieser Zeit erst in ihren Anfängen, so dass noch nicht die Rede davon sein kann, der Kläger habe sich einer positiven Kenntnis bewusst verschlossen. Aus dem Umstand, dass mit dem Kläger bei Abschluss der Vergleichsvereinbarung im Dezember 2001 möglicherweise auch über eine Veranstaltung im Jahre 2000 gesprochen wurde, lässt sich eine positive Kenntnis des Klägers für das Jahr 2000 ebenfalls nicht ableiten.

Für die Zeit ab 2001 bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ab wann die Veranstaltungsreihe der Beklagten, etwa wegen ihrer besonderen Bekanntheit Gegenstand eines nicht eingetragenen Rechts geworden ist und ob der Kläger hiervon Kenntnis hatte oder der Beklagten wegen der Kenntnis Beweiserleichterungen zugute kommen. Denn ab 2001 war die Beklagte jedenfalls bösgläubig im Sinne von § 21 MarkenG.

Von Bösgläubigkeit ist dann auszugehen, wenn die Erlangung des Schutzrechts rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erfolgt ist; nicht allein ausreichend ist die bloße Kenntnis der Benutzung des fraglichen Kennzeichens durch einen anderen (vgl. BGH GRUR 2004, 510 – S 100; BPatG GRUR-RR 2008, 389 – Salvatore Ricci/Nina Ricci; Kochendörfer aaO. S. 165). Für eine Bejahung der Sittenwidrigkeit müssen neben der Kenntnis vom Schutzrecht auf Seiten des Anmelders weitere, besondere Umstände hinzutreten. Sie können darin liegen, dass der Markeninhaber das Zeichen ohne hinreichenden sachlichen Grund für gleiche Waren hat eintragen lassen und dabei in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers und mit dem Ziel gehandelt hat, den Vorbenutzer in seinem Besitzstand zu stören oder ihm den weiteren Zeichengebrauch zu sperren (vgl. BGH GRUR 2000, 1032 - EQUI 2000).

So liegen die Dinge hier. Die Beklagte ist im Jahre 2001 vor Durchführung ihrer zweiten „Traumzeit“-Veranstaltung abgemahnt worden. Demzufolge wusste die Beklagte, dass der Kläger Inhaber einer Marke war, die die Kennzeichnung einer Veranstaltung von Schlagermusik betraf. In Kenntnis dieser Umstände nutzte die Beklagte die identische Bezeichnung „Traumzeit“ jedoch nicht nur für die Dauer der vereinbarten Gestattung (2001 und 2002), sondern auch in der Folgezeit für ihre eigene Schlagermusikveranstaltung und demzufolge für identische Dienstleistungen. Sie handelte insoweit unzweifelhaft mit dem Ziel, den Kläger in seinem Zeichengebrauch zu stören (vgl. auch BGH GRUR 2008, 621 – AKADEMICS). Denn die Beklagte hatte durch die Abmahnung vom 03.12.2001 (Anlage B 25) sowohl Kenntnis von der zugunsten des Klägers eingetragenen Marke als auch von dem schützenswerten Besitzstand, den der Kläger seit 1999 durch seine Musikproduktionen aufgebaut hatte. Nimmt die Beklagte dann (und gerade auch, nachdem der Zeitraum der vereinbarten Gestattung abgelaufen war) eine Kennzeichnung (weiterhin) in Gebrauch, die mit der klägerischen völlig identisch ist, so kann dies bei objektiver Würdigung nur mit dem Ziel geschehen sein, den klägerischen Besitzstand zu stören, nämlich die eigene Position im Wettbewerb zu stärken, verbunden damit, die Musikveranstaltungen des Klägers unter der Bezeichnung „Traumzeit“ zu verdrängen, jedenfalls aber es dem Kläger zu erschweren, seine Kennzeichnung am Markt erfolgreich einzusetzen. Dass die Beklagte dabei möglicherweise leichtfertig gehandelt hat, schließt in einem solchen Fall eine zielgerichtete Störung nicht aus; die Störungsabsicht muss auch nicht einziges Motiv sein (vgl. BGH GRUR 2008, 917 – EROS). Eine gebotene Gesamtschau ergibt jedenfalls, dass es sich um eine zielgerichtete Störung handelte, zumal an den Grad der Behinderungsabsicht keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rn. 559). Die unlautere Störung des Besitzstandes des Klägers ist unberechtigt; ein berechtigtes Interesse der Beklagten, die sich um die rechtliche Situation hätte kümmern können und hätte kümmern müssen, ist nicht erkennbar. Insbesondere gab es nach Ablauf der vereinbarten Gestattung keine Berechtigung für eine (berechtigte) Koexistenz von Kennzeichenrechten. Dieses Wissen muss der in geschäftlichen und rechtlichen Angelegenheiten versierten Beklagten unterstellt werden.

(3) Die Beklagte kann sich schließlich nicht auf den Verwirkungstatbestand nach § 21 Abs. 4 in Verbindung mit § 242 BGB berufen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt Verwirkung dann ein, wenn durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Kennzeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für den Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muss und den auch der Verletzte ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (vgl. BGH GRUR 2001, 1161 - CompuNet/ComNet; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 21 Rn. 25 ff.). Voraussetzungen für eine Verwirkung nach Treu und Glauben sind damit eine länger anhaltende redliche Nutzung durch die Beklagte, eine Duldung durch den berechtigten Kläger, ein darauf beruhendes berechtigtes Vertrauen der Beklagten und die Erschaffung eines wertvollen Besitzstandes. Die Elemente des Verwirkungstatbestandes stehen dabei in Wechselwirkung (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl.; Kap. 17 Rn. 4, 12)

(a) Die Beklagte hat die Bezeichnung Traumzeit seit dem Jahre 2000 genutzt. Der Senat geht aufgrund der vorgelegten Werbe- und Pressematerialien zwar davon aus, dass auf Seiten der Beklagten ein wertvoller Besitzstand geschaffen wurde. Ein solcher Besitzstand im Sinne einer wettbewerblichen Stellung von beachtlichem Wert (vgl. Kochendörfer WRP 2005, 157, 161) ist etwas anders, als das, was zur Entstehung eines nicht eingetragenen Kennzeichnungsrechts erforderlich ist. Die „Traumzeit“-Veranstaltung der Beklagten wird überregional bekannt gemacht und genießt zumindest in den letzten Jahren eine überaus große Beliebtheit, die sich daran zeigt, dass als Veranstaltungsort mit der Messe E einer der größten in E zur Verfügung stehende Veranstaltungsorte gewählt wurde. Das von der Beklagten mit der Anlagen B 4 und 20 ff. vorgelegte statistische Material, aufgrund dessen auf einen wertvollen Besitzstand geschlossen werden kann, hat der Kläger auch nicht konkret bestritten. Damit ist allerdings noch nicht die unten näher untersuchte Frage beantwortet, in welchem Zeitraum der Besitzstand der Beklagten als redlich erworben gelten kann. Dies ist im Gleichklang mit der Frage der Dauer eines Duldungsanscheins zu beurteilen.

(b) Auch ein gewisser Duldungsanschein ist gegeben.

Ein Duldungstatbestand bzw. Duldungsanschein seitens des Klägers konnte im vorliegenden Falle (anders als bei § 21 Abs. 2 MarkenG) nicht nur durch positive Kenntnis des Klägers als Rechteinhaber von der Rechtsverletzung entstehen. Aufgrund einer zumutbaren Marktbeobachtungspflicht kann der Duldungstatbestand auch dann entstehen, wenn keine positive Kenntnis des Anspruchsberechtigten vorliegt (BGH GRUR 1989, 449 - Maritim; BGH GRUR 1993, 151 – Universitätsemblem; BGH GRUR 1988, 776 – PPC; BGH GRUR 1993, 913 - KOWOG). Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Eine gewisse Marktbeobachtungspflicht war dem Kläger als Betreiber einer Diskothek und Inhaber einer Marke für Musikdarbietungen zumutbar. Sie hatte sich darauf zu beschränken, aber auch darauf zu erstrecken, welche Musikveranstaltungen unter welchen Bezeichnungen zumindest im Raum Mittelthüringen durchgeführt werden. Dazu gehörte für den in I ansässigen Kläger auch, den entsprechenden Markt in der nicht allzu weit entfernten Landeshauptstadt

Ezu beobachten, und zwar insbesondere dann, wenn, wie im Falle der „Traumzeit“-Veranstaltung der Beklagten, Musikveranstaltungen auch über die Stadtgrenzen hinaus auffällig (und nicht etwa „versteckt“) in der führenden Tageszeitung, die auch der Kläger bezieht, beworben werden.

Da dem Kläger aufgrund der ihm zumutbaren Marktbeobachtung die Durchführung der „Traumzeit“-Veranstaltungen seitens der Beklagten zumindest ab Einsetzen der Werbekampagne der Beklagten im November 2003 nicht unverborgen bleiben konnten, kommt es auf den Vortrag des Klägers nicht entscheidend an, er habe von den Werbeanstrengungen der Beklagten in ihrer Tageszeitung TA, die er selbst abonniert hatte, erst im Mai 2009 positiv Kenntnis erlangt.

Nicht in den Zeitraum, der den Duldungsanschein bewirkt, einbezogen werden darf jedoch die Zeitspanne, innerhalb derer sich die Parteien über eine berechtigte Nutzung der Marke durch die Beklagte im Vergleichswege einig geworden waren, also, wie bereits ausgeführt, der Zeitraum von 2000 bis zum Ende des Jahres 2002.

Ein Duldungstatbestand ist nach alledem ab dem November 2003 (vgl. insoweit unstreitig die Bewerbung in der TA vom 26.11.2003 sowie vom 16.12.2003 und die Berichterstattung vom 29.12.2003; Anlagenband Anlagen B 5, B 7 und B 8) entstanden, als die Beklagte die für den 27.12.2003 anstehende „Traumzeit-4“-Veranstaltung zu bewerben begann bzw. über sie berichtete. Im Wege der Abmahnung tätig geworden ist der Beklagte demgegenüber erst (wieder) am 02.06.2009 (vgl. Anlage K 5). Im Raum steht also ein Duldungszeitraum von etwa fünf Jahren und sechs Monaten.

(c) Die Beklagte wiederum hatte infolge der Abmahnung des Klägers vom 03.12.2001 (Anlage K 25) grundsätzlich Kenntnis von den Markenrechten des Klägers gehabt. Sie war also spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht gutgläubig im Hinblick auf eine berechtigte Nutzung der Kennzeichnung „Traumzeit“. Abgesehen von den Jahren 2001 und 2002, hinsichtlich derer eine Gestattung seitens des Klägers erzielt werden konnte, konnte die Beklagte von einer redlichen Nutzung der Kennzeichnung nicht ausgehen.

Allerdings schließt auch eine anfängliche Bösgläubigkeit bzw. die Erlangung der Kenntnis von einer unredlichen Benutzung eine Verwirkung nicht grundsätzlich aus (BGH GRUR 1993, 913 – KOWOG). Eine Verwirkung kommt in solchen Fällen dann in Betracht, wenn gewichtige Umstände dafür sprechen; allerdings wird dies dann einen längeren Zeitraum des Untätigseins des Anspruchsinhabers voraussetzen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 17 Rn. 8). Ein Umstand, der ausnahmsweise eine Verwirkung trotz Bösgläubigkeit innerhalb kürzerer Zeiträume bewirken kann, soll darin liegen, wenn sich eine, z.B. in einer Abmahnung liegende Geltendmachung von Rechten seitens des Anspruchsstellers als lediglich „leere Drohung“ erweist, nachdem die Ansprüche zurückgewiesen wurden (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 71, 73 – Salatfix). Damit ist der vorliegende Fall jedoch nicht vergleichbar. Die Beklagte hat Ansprüche des Klägers nicht zurückgewiesen. Dessen Abmahnung erwies sich nicht als „leere Drohung“, sondern war Ausgangspunkt für eine Einigung der Parteien. Durch den für die Jahre 2001 und 2002 geschlossenen Vergleich hat der Kläger, der von der Beklagten gerade nicht über eine mehrjährige Veranstaltungsreihe informiert wurde, seine Interessen gewahrt gesehen, die Beklagte war sich demgegenüber der Inhaberschaft eines anderen an der streitgegenständlichen Kennzeichnung völlig bewusst und hat sie nie in Abrede gestellt.

Das für die Frage der Verwirkung entscheidende Moment ist also darin zu sehen, dass sich ab 2003 weder der Kläger um die weitere Wahrung seiner Rechte kümmerte noch die Beklagte eine Folgevereinbarung mit dem Kläger abzuschließen versuchte. Vielmehr ist, wie bereits ausgeführt, insoweit von einem Untätigbleiben des Klägers auszugehen. Weil der Kläger gegen ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebene Verletzungshandlungen nicht vorging, ist das Entstehen eines Verwirkungstatbestandes nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

(d) Allerdings ist die Schlussfolgerung der Beklagten, sie könne aufgrund des Untätigseins des Klägers die Marke berechtigt nutzen, was zu einem ungestörten Benutzungszeitraum von etwa fünf Jahren und sechs Monaten führte, nicht durch weitere, besondere Umstände beschleunigt worden (vgl. dazu Teplitzky aaO. Rn. 7). Vielmehr war die Erkenntnismöglichkeit der Beklagten im Hinblick auf die Rechteinhaberschaft des Klägers, also deren Bösgläubigkeit, nach Auslaufen der Vergleichsvereinbarung Ende 2002 ungeschmälert vorhanden. Denn die Beklagte durfte aufgrund des bloßen Untätigbleibens des Klägers nach Auslaufen der Vergleichsvereinbarung nicht auf dessen weiter vorhandenes Einverständnis schließen, zumal sie keinerlei (weitere) Gegenleistung angeboten hatte.

Deshalb genügt die Zeitspanne des Untätigseins seitens des Klägers im Ergebnis nicht, um eine Verwirkung der Ansprüche anzunehmen. Soweit im Falle anfänglicher Gutgläubigkeit ein Verwirkungszeitraum von vier Jahren (BGH GRUR 2001, 1161 – ComNet/CompuNet), im Falle anfänglicher Bösgläubigkeit ein Zeitraum von sechs bis sieben Jahren vorgeschlagen werden, kann dies nur als Orientierungshilfe dienen, die eine Einzelfallentscheidung nicht entbehrlich macht (vgl. HK-UWG/Meckel Vor §§ 8 ff. Rn. 50 m.w.N.). Anders als bei einer Gutgläubigkeit von Anfang an muss der für die Verwirkung erforderliche Zeitraum dann aber länger bemessen sein, wenn (vorübergehend) von einer Bösgläubigkeit des Verletzers auszugehen ist (BGH GRUR 1977, 503 – Datenzentrale m.w.N.). Dies war hier, wie ausgeführt, ab 2003 auf Seiten der Beklagten der Fall. Daran anknüpfend war der Zeitraum des Untätigseins des Klägers für das Eingreifen eines Verwirkungstatbestands mit weniger als fünfeinhalb Jahren zu kurz. Hierbei war entscheidend zu berücksichtigen, dass die Beklagte es vollständig unterließ, sich um die ihr bekannte Rechtslage weiterhin zu kümmern und den Kläger weder, wie vereinbart, über eine Veranstaltungsteilnahme informierte noch sonst den gebotenen Kontakt mit ihm suchte, um die Frage der Nutzung der Markenrechte zu klären. Daher geschah es auch auf ihr Risiko, wenn der Kläger ihre Rechtsverletzung nicht zeitnah wahrgenommen hat und gegen sie vorgegangen ist.

(e) Eine Gesamtbetrachtung ergibt daher, dass der Zeitraum des Duldungsanscheins bzw. der Schaffung eines aufgrund des Untätigbleibens des Klägers redlichen Besitzstandes nicht ausreichend ist, um eine Verwirkung der geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nach §§ 21 Abs. 4 MarkenG, 242 BGB zu begründen.

cc)

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Zwischenrechte nach § 22 MarkenG berufen. Die Anwendung von § 22 Abs. 1 MarkenG scheitert bereits an dem Umstand, dass zum Zeitpunkt der Erhebung der Unterlassungsklage weder eine Marke der Beklagten angemeldet noch eingetragen oder veröffentlicht war.

Selbst wenn man aber von einer (analogen) Anwendung des § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG auf eine geschäftliche Bezeichnung der Beklagten ausginge (BGH GRUR 2003, 428, 433 – BIG BERTHA) und die Beklagte eine solche – wovon der Senat nach den obigen Ausführungen nicht ausgeht – tatsächlich erworben hätte, so fehlt es an den weiteren Voraussetzungen der Norm.

Die Marke des Klägers war zu keiner Zeit löschungsreif nach § 51 Abs. 4 MarkenG. Die Voraussetzungen für die Löschung wegen Verfalls nach § 49 MarkenG sowie wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 50 MarkenG lagen und liegen nicht vor. Nach § 49 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Dies ist jedoch, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall, weil der Kläger die Marke rechtserhaltend benutzt hat.

Darüber hinaus bestanden auch zu keiner Zeit absolute Schutzhindernisse nach § 50 Abs. 1 MarkenG gegen die Klägermarke. Zu berücksichtigen ist dabei, dass § 22 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG seinem Sinn und Zweck entsprechend dahingehend einschränkend auszulegen ist, dass im Verletzungsprozess das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen der prioritätsälteren Marke nur dann zur Überprüfung gestellt werden kann, wenn dies nicht mehr im Löschungsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt nach §§ 50, 54 MarkenG und im Verfahren vor dem Bundespatentgericht erfolgen kann (vgl. BGH GRUR 2003, 1040 - Kinder). Dies ist vorliegend der Fall, da die Frist für einen Löschungsantrag nach § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG unstreitig bereits verstrichen ist.

Soweit die Beklagte meint, der Eintragung der Klagemarke ständen die absoluten Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG entgegen, ist dies unzutreffend. Die Marke des Klägers ist für Dienstleistungen im Bereich der Musikveranstaltung, insbesondere der Produktion und Darbietung von Musiktiteln und Showprogrammen unterscheidungskräftig. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2005, 417 - BerlinCard; GRUR 2006, 850 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2008, 1093 - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2009, 778 - Willkommen im Leben; GRUR 2009, 949 - My World).

Diese Voraussetzungen erfüllt die Wortmarke „Traumzeit“. Nach Auffassung der maßgeblichen Verkehrskreise ist die Marke geeignet, Darbietungen und Produktionen von Musiktiteln und Showprogrammen einem Veranstalter zuzuordnen und von denen anderer Veranstalter zu unterscheiden. Insbesondere handelt es sich bei der Marke nicht um einen beschreibenden Begriff. Es besteht auch kein Freihaltebedürfnis an dem Begriff „Traumzeit“ gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeichnung der Art oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH GRUR 2004, 502 - Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000 - Käse in Blütenform II; GRUR 2010, 138 - ROCHER-Kugel). Dass der Begriff „Traumzeit“, zumal er auf einem bestimmten, bekannten Schlagertitel beruht, zur allgemeinen Beschreibung von Musikveranstaltungen, insbesondere von Produktionen und Darbietungen von Musiktiteln und Showprogrammen erforderlich oder dienlich ist, ist aber nicht ersichtlich. Im Übrigen hat die Beklagte selbst das Wort „Traumzeit“ sowie das von ihr verwendete „Traumzeit“-Logo als Marken u.a. für die Dienstleistungsklasse 41 eintragen lassen. Sie selbst ging also von der Eintragungsfähigkeit und demzufolge vom Fehlen absoluter Schutzhindernisse aus. Insoweit setzt sich die Beklagte mit ihrer Argumentation im vorliegenden Rechtsstreit in Widerspruch zu ihrem eigenen früheren Verhalten (venire contra factum proprium).

f) Die nach § 15 Abs. 4 MarkenG für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird, ohne dass sie von der Beklagten durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt worden wäre, vermutet. Darüber hinaus bestand und besteht auch Begehungsgefahr, da die Beklagte ihre Veranstaltungsreihe fortsetzt.

2.)

Der geltend gemachte Auskunftsanspruch entsprechend dem Klageantrag zu Ziff. 2 ergibt sich mit den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Einschränkungen (vgl. dazu oben unter 1. c) aus § 242 BGB. Eine Auskunftspflicht besteht nach Treu und Glauben, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete sie unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag (vgl. BGH GRUR 2001, 841, 842 - Entfernung der Herstellungsnummer II).

Aufgrund der Markenrechtsverletzung seitens der Beklagten besteht zwischen den Parteien eine Sonderrechtsbeziehung. Dabei ist es dem Kläger unmöglich, die Informationen zur Berechnung seines Schadensersatzanspruches selbst zu beschaffen. Zur Schadensberechnung benötigt der Kläger Informationen zum Umfang der Benutzung der Marke durch die Beklagte. Dies umfasst die erzielten Netto-Umsätze aller unrechtmäßig von der Beklagten durchgeführten Veranstaltungen. Dabei handelt es sich um betriebsinterne Informationen der Beklagten, die dem Kläger nicht zugänglich sind und die ausschließlich von der Beklagten mitgeteilt werden können. Die Beklagte kann diese Auskunft auch unschwer geben. Eine vom Kläger verschuldete Unkenntnis besteht nicht.

3.) Der Antrag auf Feststellung entsprechend Ziff. 3 ist ebenfalls begründet. Dem Kläger steht aufgrund der Verletzung seiner Marke ein Schadensersatzanspruch nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 6 MarkenG gegen die Beklagte zu. Die Beklagte handelte hinsichtlich der Benutzung der Marke des Klägers seit dem Jahr 2003 schuldhaft. Sie muss sich das Handeln ihrer Organe nach § 31 BGB analog zurechnen lassen. Von dem Markenrecht des Klägers hatte die Beklagte spätestens seit der Abmahnung im Jahre 2001, aber auch nach Ablauf der Vergleichsvereinbarung mit Ende des Jahres 2002 Kenntnis. Dennoch benutzte sie diese seit 2003 weiter.

4.) Die Beklagte hat dem Kläger ihm entstandene außergerichtliche Rechtsanwaltskosten nach §§ 683 S. 1, 670 BGB zu erstatten. Dies entspricht bei einer – wie hier – berechtigten Abmahnung anerkannten Grundsätzen. Die Rechtsanwaltskosten berechnen sich aus einem Gegenstandswert von 150.000,00 €. Auch gegen den Ansatz einer 1,5-Geschäftsgebühr bestehen keine Bedenken. Die erstattungsfähigen Rechtsverfolgungskosten des Klägers belaufen sich demnach auf 2.397,50 €. Über die erstinstanzlich zugesprochenen 2.080,50 € hinaus kann der Kläger daher die mit der Anschlussberufung in zulässiger Weise geltend gemachten, weiteren 317,00 € ersetzt verlangen. Einen Zinsanspruch in gesetzlicher Höhe kann der Kläger insoweit, wie geschehen, seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung geltend machen.

5.) Die zulässige Widerklage ist demgegenüber unbegründet. Insoweit hat sie das Landgericht zu Recht abgewiesen.

Die Eintragung einer Marke wird auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nicht nach dem Tage der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren gem. § 26 MarkenG benutzt worden ist (§ 49 Abs.1 Satz 1 MarkenG). Allerdings kann ein eingetretener Verfall durch Aufnahme von ausreichenden Benutzungshandlungen geheilt werden (§ 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). Zumindest diesen Nachweis hat der Kläger, wie unter 1 e) aa.) ausgeführt, zur Überzeugung des Senats erbracht, weil von 2004 an die Marke zur Bezeichnung eigener Musikveranstaltungen genutzt wurde, der Löschungsantrag aber erst im Juni 2009 gestellt wurde (Anlage B 18). Deshalb kommt es auf die Frage, ob die Veranstaltung auch 2001 durchgeführt wurde, nicht mehr entscheidend an. Darüber hinaus findet im Löschungsverfahren eine Prüfung auf absolute Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG, wie sie von der Beklagten angeführt werden, wegen Ablaufs der 10-Jahres-Frist nach Eintragung gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nicht mehr statt.

6.) Insgesamt war daher wie aus dem Urteilstenor ersichtlich zu entscheiden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die teilweise Klageabweisung im Hinblick auf den Auskunftsanspruch war verhältnismäßig geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beruht auf einer Beweiswürdigung im Einzelfall und der Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Hinweis: Die Berichtigungsbeschlüsse wurden in den Entscheidungstext eingearbeitet.

Der Tenor des Urteils des Senats vom 04.05.2011, Az. 2 U 469/10, wird im 4. Absatz (Vollstreckbarkeitsentscheidung) dahin ergänzt, dass dem 2. Satz ein 3. Satz mit dem Wortlaut:

„Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Auskunftserteilung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 160.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.“

angefügt wird.

Gründe:

Das Urteil war gemäß §§ 716, 321 ZPO im erklärten Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) zu ergänzen, weil ein Ausspruch zur Abwendungsbefugnis hinsichtlich der Vollstreckung der Auskunftserteilung (§§ 711, 709 Satz 2 ZPO) versehentlich unterblieben war. Satz 2 der Vollstreckbarkeitsentscheidung betraf nur die bezifferten Zahlungsansprüche und die vollstreckbaren Kosten. Die Höhe der Sicherheitsleistung im neuen Satz 3 der Vollstreckbarkeitsentscheidung orientiert sich an dem erstinstanzlich gemäß § 709 Satz 1 ZPO festgesetzten und unbeanstandet gebliebenen Sicherheitsbetrag.

Wegen der Kosten verbleibt es bei der Entscheidung im ergänzten Urteil (Zöller/Vollkommer § 321 ZPO Rn. 10).

Am 20. Juli 2011 beschlossen:

Der Tenor des Ergänzungsurteils des Senats vom 22.06.2011, Az. 2 U 469/10 wird dahin berichtigt, dass der ergänzte Tenor nunmehr wie folgt lautet:

„Die Beklagte kann die Vollstreckung wegen der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Verurteilung zur Unterlassung durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 160.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.“

Gründe:

Der Tenor des Ergänzungsurteils war wegen einer offensichtlichen Auslassung nach § 319 ZPO zu berichtigen. Der Ergänzungsantrag der Beklagten vom 18.05.2011 bezog sich auf die Verurteilung zur Auskunftserteilung und zur Unterlassung. Der Kläger hatte im Hinblick auf diesen Antrag keine Beanstandungen vorgebracht. Der Senat hat in den Gründen des Ergänzungsurteils auf das Erfordernis des Ausspruchs einer Abwendungsbefugnis bei nicht bezifferten Ansprüchen Bezug genommen und seine Entscheidung auf die Normen der §§ 711, 709 Satz 2 ZPO gestützt. Allerdings hat er, gerade auch im Tenor, beim ergänzten Ausspruch nur die (Verurteilung zur) Auskunftserteilung genannt, obwohl auch die Verurteilung zur Unterlassung unzweifelhaft keine bezifferte Geldforderung ist. Daher geschah die Unrichtigkeit aufgrund einer der Eilbedürftigkeit der Ergänzungsentscheidung geschuldeten, versehentlichen, offensichtlichen Auslassung, wie sie aus dem Gesamtzusammenhang der Entscheidungsgründe erkennbar wird, und nicht etwa aufgrund einer falschen Willensbildung des Gerichts (BGH NJW 1964, 1858; BGH NJW 1989, 1281). Der Kläger hatte rechtliches Gehör.