Vgl. OVG NRW, Urteil vom 17. Juni 2004 -7 A 4492/99-; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 28. Februar 2019-4 LB 22/18-, jeweils juris; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Auflage, Anh § 42 Rdnr. 33.

Allerdings unterliegt auch eine ohne vorausgehenden Verwaltungsakt durchgeführte Ersatzvornahme der gerichtlichen Anfechtung. In diesem Fall ist die bundesrechtliche Vorschrift des § 18 Abs. 2 VwVG entsprechend anzuwenden, da die landesrechtlichen Regelungen des VwVG NRW keine gleichlautende Vorschrift enthalten. Nach § 18 Abs. 2 VwVG sind in den Fällen, in denen ein Zwangsmittel ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet wird, hiergegen die Rechtsmittel zulässig, die gegen Verwaltungsakte allgemein gegeben sind. Dies gilt auch dann, wenn der Realakt der Ersatzvornahme als solcher zwar abgeschlossen ist, er jedoch noch Folgewirkungen zeitigt. In entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 18 Abs. 2 VwVG kann daher bei landesrechtlichen Vollstreckungsmaßnahmen deren Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit begehrt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 16. Oktober 2008 -7 A 696/07- und vom 17. Juni 2004 -7 A 4492/99-, a.a.O. sowie Beschluss vom 25. November 1993 -10 B 360/93-, VG Köln, Urteil vom 8. September 2021 -23 K 7046/18-, jeweils juris.

Diese Grundsätze gelten bei Einschreiten der Behörde im Wege des Sofortvollzugs nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW unabhängig davon, ob ein Grundverwaltungsakt ergangen ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2008-7 A 696/07-; VG Köln, Urteil vom 8. September 2021-23 K 7046/18-, a.a.O..

Die Folgewirkungen der Ersatzvornahme bestehen hier darin, dass die Beklagte die Klägerin zu den Kosten der durchgeführten Räumung herangezogen hat, über die das Gericht noch im Verfahren 10 K 803/19 zu entscheiden haben wird.

Die Anfechtungsklage ist daher hier die statthafte Klageart.

Die Klägerin kann auch im Wege der bereits kraft Gesetzes zulässigen Klageänderung zu ihrem ursprünglichen Anfechtungsbegehren zurückkehren.

Die Klägerin hat zunächst innerhalb der einmonatigen Klagefrist nach § 74 Abs. 1 VwGO die durchgeführte Ersatzvornahme angefochten und mit Schriftsatz vom 12. Januar 2018 den Feststellungs- bzw. Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt.

Bei dem Übergang von einer Anfechtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage handelt es sich um eine Klageänderung, die kraft Gesetzes nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 bzw. 3 ZPO zulässig ist.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 113 Rdnr. 121.

Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auf richterlichen Hinweis erklärte „Rückkehr“ zu ihrem ursprünglichen Anfechtungsbegehren ist ohne weiteres möglich. Auch insoweit gilt § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 bzw. 3 ZPO.

Eine Erledigung mit der Folge, dass ggf. eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die richtige Klageart ist, ist nicht eingetreten.

Die Ersatzvornahme hat sich nicht erledigt. Von der Ersatzvornahme im Sofortvollzug gehen weiterhin rechtliche Wirkungen aus. Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme erschöpft sich nicht in der Vornahme der Handlung durch einen Dritten anstelle des Pflichtigen. Zur Ersatzvornahme nach § 59 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW gehört vielmehr, dass die Vollzugsbehörde  die Handlung selbst oder durch einen Dritten „auf Kosten des Betroffenen“ vornimmt. Die Heranziehung des Ordnungspflichtigen zu den Kosten der Ersatzvornahme ist deshalb noch Teil der Verwaltungsvollstreckung.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. November 1996-10 A 3363/92-, juris und VG Köln, Urteil vom 8. September 2021 -23 K 7046/18-, a.a.O..

Die durchgeführte Ersatzvornahme ist Grundlage für den Leistungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2019, der auf die Ermächtigungsgrundlage des § 77 Abs. 1 VwVG NRW i.V.m. § 20 Abs. 2 der Verordnung zur Ausführung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes -VO VwVG NRW- gestützt ist. Nach § 77 Abs. 1 VwVG NRW können von dem Vollstreckungsschuldner oder dem Pflichtigen Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz erhoben werden. Über die gegen den Leistungsbescheid der Beklagten vom 8. Januar 2019 erhobene Klage 10 K 803/19            ist noch nicht entschieden.

Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anfechtungsklage bestehen nicht.

Unabhängig von den vorstehenden Äußerungen wäre die sich gegen die Ersatzvornahme am 21. September 2017 richtende Klage subsidiär auch als allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Im Falle eines abgeschlossenen Realaktes kann mittels der allgemeinen Feststellungsklage festgestellt werden, dass der Hoheitsträger nicht berechtigt war, diesen vorzunehmen.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, a.a.O., § 43 Rdnr. 5 und § 113 Rdnr. 116.

Die Anfechtungsklage ist auch begründet.

Die Durchführung der Ersatzvornahme in Form der Räumung des aufstehenden Gebäudekomplexes (Räumung der Wohnungen) am 21. September 2017 ist der Klägerin gegenüber rechtswidrig und verletzt diese in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 VwGO. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Aufhebung der in der Räumung liegenden, ihr gegenüber durchgeführten Ersatzvornahme.

Ermächtigungsgrundlage für die im Sofortvollzug durchgeführte Ersatzvornahme sind die Vorschriften der §§ 55 Abs. 2, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59 Abs. 1 VwVG NRW.

Nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann der Verwaltungszwang, hier die Ersatzvornahme als Zwangsmittel, ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt.

Die Beklagte hat bei der Räumung am 21. September 2017 gegenüber der Klägerin nicht innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt. Diese Voraussetzung liegt dann vor, wenn die Beklagte berechtigt wäre, gegenüber dem Betroffenen einen Verwaltungsakt mit dem Inhalt zu erlassen, den sie im Rahmen des Sofortvollzugs vollstreckt. Abzustellen ist damit grundsätzlich auf die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen oder ggf. auch tatsächlich ausgesprochenen Grundverfügung.

Die Voraussetzungen eines Grundverwaltungsaktes gegenüber der Klägerin lagen hier nicht vor. Rechtsgrundlage für einen solchen Grundverwaltungsakt war § 61 BauO NRW in der bis zum 30. Dezember 2018 geltenden Fassung. Gemäß § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW a. F. haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Hier ging es der Beklagten am 21. September 2017 erkennbar darum, aus Brandschutzgründen und aufgrund der von ihr angenommenen akuten Gefahrenlage unmittelbar die Beendigung der Nutzung der Wohnungen durch die Mieter und Bewohner herbeizuführen. Damit geht es um eine Verfügung der Beklagten gegenüber der Klägerin dahingehend, dieser aufzugeben, die gegenwärtige Nutzung der Wohnungen im Gebäudekomplex durch die Mieter und Bewohner –unverzüglich- zu unterbinden und zu beenden, d.h., die Wohnungen zu räumen.

Eine solche Ordnungsverfügung konnte gegenüber der Klägerin rechtmäßigerweise, d.h. ermessensfehlerfrei, nicht ergehen.

Ordnungsverfügungen können nur gegen ordnungspflichtige Personen ergehen. Die Störereigenschaft des Ordnungspflichtigen gehört insoweit zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW.

Wer Störer ist, richtet sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 17 und 18 OBG.

Sind mehrere Personen für einen baurechtswidrigen Zustand i.S.d. § 61 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BauO NRW a.F. verantwortlich, hat dies zur Folge, dass das Bauordnungsamt zur Herstellung und Aufrechterhaltung baurechtmäßiger Zustände nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat, welchen der in Betracht kommenden Störer sie in Anspruch nimmt.

Geht die Gefahr von einer Sache aus, kann die Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich nicht nur den Eigentümer und Vermieter als Zustands- bzw. Handlungsstörer, sondern auch den Inhaber der tatsächlichen Gewalt als Handlungsstörer zur Gefahrenbeseitigung in Anspruch nehmen.

Die Störerauswahl muss sich grundsätzlich am Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr orientieren. Die Leistungsfähigkeit des Ordnungspflichtigen ist insoweit ein weiteres maßgebliches Kriterium. Es besteht auch kein generelles Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltens- und des Zustandsverantwortlichen. Die Entschließung, wer als Pflichtiger heranzuziehen ist, ist vielmehr an den Umständen des Einzelfalles, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und dem Gebot effektiver und schneller Gefahrenbeseitigung auszurichten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2021 -2 B 1866/20 und 2 B 1867/20-, vom 8. Mai 2020 -2 B 461/20- und vom 19. April 2016 -2 A 1778/15- sowie Urteil vom 9. Dezember 1994 -10 A 1753/91-, jeweils juris.

Im Rahmen des in § 24 Abs. 1 VwVfG NRW verankerten Untersuchungsgrundsatzes ist es grundsätzlich Sache der Behörde, den entscheidungserheblichen Sachverhalt einschließlich aller in Betracht kommender Störer sowie deren Möglichkeiten zur Gefahrenbeseitigung zutreffend zu ermitteln und zur Grundlage einer Störerauswahl zu machen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 27. Mai 2021 -2 B 1866/20 und 2 B 1867/20-, a.a.O..

Für vermietete Räumlichkeiten gilt nach der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere auch des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der das erkennende Gericht folgt, dass unter dem Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr eine Nutzungsuntersagung mit einem Räumungsverlangen regelmäßig an den unmittelbaren Nutzer, d.h. den Mieter, zu richten ist, wenn es um die Beendigung der gegenwärtigen Nutzung geht und diese unterbunden werden soll. Das Nutzungsverbot hat sich insoweit an den Inhaber der tatsächlichen Gewalt über die Räumlichkeiten zu richten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2. August 2018                     -7 B 878/18-; Beschluss vom 30. März 2017 –7 B 46/17-; Beschluss vom 4. Februar 2016 -7 B 1506/15-; Beschluss vom 17. Dezember 2001 -7 B 1576/01-; Beschluss vom 13. Januar 1993 -7 B 4794/92-; Beschluss vom 24. November 1988 -7 B 2677/88-; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 11. September 2015 -1 ME 118/15- und Beschluss vom 19. Dezember 2018 -1 ME 155/18-; sowie auch VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 13. Juni 2014 -6 L 181/14- und Gerichtsbescheid vom 29. Juli 2015 -6 K 3497/14-, sämtlich juris.

Da der Mieter im Besitz der Räumlichkeiten ist, ist nur er in der Lage, die Wohnnutzung aufzugeben. Der Eigentümer und Vermieter hat überhaupt keine rechtliche Möglichkeit, den Mieter aus dem Besitz der Wohnung zu setzen, außer durch Kündigung, also durch Anwendung des zivilrechtlichen mietvertraglichen Instrumentariums. Die Kündigung eines Mietvertrages durch den Vermieter bedeutet jedoch in keiner Weise, dass das Mietobjekt tatsächlich geräumt wird, schon gar nicht zeitnah. Eine Räumung muss ggf. erst mit Hilfe der Gerichte durchgesetzt werden. Solche Maßnahmen sind demnach ungeeignet, zu einer sofortigen Räumung von Wohnräumen beizutragen. Andererseits ist die tatsächliche Einstellung einer baurechtswidrigen Nutzung durch den Mieter in keiner Weise vom Bestand eines zivilrechtlichen Mietvertrages abhängig. Der Mietvertrag hindert weder den Mieter  daran, unverzüglich auszuziehen, noch die Bauaufsichtsbehörde, eine Räumungsverfügung gegen den Mieter durchzusetzen.

Da die Kündigung des Mietvertrages nicht die Räumung bewirkt, wäre es auch rechtsfehlerhaft, dem Eigentümer die Kündigung des Mietvertrages aufzugeben. Eine Verfügung, die dem Vermieter aufgibt, den Mieter aus dem Mietobjekt zu setzen, wäre   ebenso rechtswidrig.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 1993-7 B 4794/92- und Beschluss vom 24. November 1988-7 B 2677/88-, a.a.O..

Demnach war es hier ermessensfehlerhaft, eine Ordnungsverfügung an die Klägerin zu richten, die darauf gerichtet ist, unmittelbar innerhalb kürzester Zeit, d.h. am selben Tag, die Nutzung der Wohnungen durch die Mieter und Bewohner zu beenden und diese aus dem Besitz zu setzen, da der Klägerin hierfür schlicht die rechtlichen Möglichkeiten fehlten. Die ausschließlich der Beklagten zukommende staatliche Eingriffsgewalt hat die Klägerin nicht und konnte ihr auch nicht durch die Beklagte übertragen werden.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, die eine Abweichung von den dargestellten Grundsätzen rechtfertigen könnten. Insoweit ist anerkannt, dass im Falle von häufig wechselnden Nutzungsverhältnissen oder wenn die Nutzer der Bauaufsichtsbehörde unbekannt bleiben, also im Falle einer unübersichtlichen Nutzersituation, eine Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei auch an den Eigentümer gerichtet werden kann, wenn die Inanspruchnahme der Mieter keine Aussicht auf Erfolg bietet; dies ist  maßgeblich anerkannt für Fälle, in denen in Wohnungen der Prostitution nachgegangen wird.

Vgl. OVG Niedersachsen, Beschlüsse vom 25. März 2021     -1 LA 49/20-, juris, vom 11. September 2015 -1 ME 118/15- und vom 19. Dezember 2018 -1 ME 155/18-, a.a.O.; Bay. VGH, Beschluss vom 26. Februar 2007 -1 ZB 06.2296-, juris.

Ein solches Vorgehen hätte aber vor dem Gebot einer schnellen und effektiven Gefahrenabwehr vorausgesetzt, dass nach den Umständen des Falles nicht zu erwarten war, dass den baurechtswidrigen Zuständen durch Maßnahmen gegenüber den unmittelbaren Nutzern, hier den Mietern und Bewohnern, wirksam und dauerhaft begegnet werden konnte.

Dafür ist hier nichts ersichtlich.

Die Beklagte hat die Wohnungen am 21. September 2017 tatsächlich geräumt. Dass hier besondere tatsächliche Verhältnisse auf Seiten der Mieter und Bewohner vorgelegen haben, die ein unmittelbares Vorgehen gegen sie als nicht möglich, nicht erfolgversprechend oder sonst nicht effektiv erscheinen ließen, ist nicht ersichtlich. Die beigezogenen Verwaltungsvorgänge geben hierzu nichts her; ebenso wenig hat die Beklagte hierzu etwas im vorliegenden gerichtlichen Verfahren vorgetragen. Die Räumungsaktion am 21. September 2017 ist ohne (dokumentierte) Probleme von statten gegangen. Entweder sind die Mieter bzw. Bewohner von der Beklagten bei der Räumungsaktion in den Wohnungen angetroffen worden, so dass sie direkt zum Verlassen ihrer Wohnungen veranlasst werden konnten. Soweit sie nicht angetroffen worden sind, konnten sie bei ihrem späteren Eintreffen vor Ort seitens der Beklagten informiert werden bzw. es konnte ordnungsbehördlich gegen sie vorgegangen werden, was wohl auch geschehen ist. Die Mieter und Bewohner waren demnach für die Beklagte „greifbar“. Allein der Umstand, dass hier über 400 Wohnungen betroffen waren, die Bauaufsichtsbehörde und die weiter beteiligten Stellen also einen hohen personellen und organisatorischen Aufwand hatten, gegen jeden einzelnen Mieter und die weiteren Bewohner der Wohnungen vorzugehen, rechtfertigt es hier nicht, von den oben dargestellten Grundsätzen abzuweichen. Die Beklagte hätte hier auch erwägen können, im Wege einer Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG NRW gegen die Bewohner vorzugehen. Der Einwand der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, die Räumungsaktion am 21. September 2017 sei für alle Beteiligten äußerst belastend gewesen, ist insoweit zwar ohne weiteres nachvollziehbar, jedoch für die Frage der ermessensfehlerfreien Störerauswahl ohne Belang.

Für die Störerauswahl konnte für die Beklagte ebenso wenig von maßgeblicher Bedeutung sein, dass von der Klägerin im Anschluss an die Räumung wohl eher die Kosten der Vollstreckung zu erlangen sein würden. Eine solche Erwägung beantwortet nicht die Frage, was die Klägerin am 21. September 2017 hätte tun sollen bzw. auf welcher Rechtsgrundlage sie berechtigt gewesen sein soll, sämtliche Mieter und Bewohner am selben Tag aus dem Besitz der Wohnungen zu setzen.

Damit stellte sich ein Grundverwaltungsakt gegenüber der Klägerin, der auf die umgehende Räumung der Wohnungen gerichtet war, im Ergebnis wegen einer fehlerhaften Störerauswahl als ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig dar. Die Beklagte hatte sich vielmehr kraft ihrer Hoheitsgewalt direkt an die Mieter/Bewohner zu wenden – was sie im Ergebnis schließlich auch tatsächlich getan hat.

Demnach hat die Beklagte nicht innerhalb ihrer Befugnisse i.S.d. § 55 Abs. 2 VwVG NRW gehandelt.

Die in der Räumung am 21. September 2017 liegende Ersatzvornahme gegenüber der Klägerin ist daher aufzuheben.

2.

Nutzungsuntersagung

Die Klage hat teilweise Erfolg, soweit die Klägerin die ihr gegenüber ausgesprochene Nutzungsuntersagung angreift.

Die Klägerin hat am 26. Oktober 2017 die Klage gegen die Nutzungsuntersagung der Beklagten mit Bescheid vom 11. Oktober 2017 erhoben und bezieht auch die mündlich ausgesprochene Nutzungsuntersagung vom 21. September 2017 mit ein.

Die Klage ist als Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.

Erst die schriftliche Bestätigung vom 11. Oktober 2017 mit der in ihr enthaltenen Rechtsbehelfsbelehrung setzte die einmonatige Klagefrist in Lauf, so dass die Klage fristgerecht erhoben ist. Ob die schriftliche Bestätigung vom 11. Oktober 2017 gegenüber der mündlich ausgesprochenen Nutzungsuntersagung am 21. September 2017 eine eigenständige Regelungswirkung enthält und ihr insofern Verwaltungsaktqualität zukommt, was von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung in Abrede gestellt worden ist, kann hier offen bleiben, da es keine Auswirkungen auf das Klageverfahren hat. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass das Schreiben der äußeren Form nach die typischen Merkmale eines Verwaltungsaktes aufweist und darüber hinaus die Rechtsbehelfsbelehrung enthält, dass „gegen diesen Bescheid innerhalb eines Monats nach Zustellung Klage erhoben werden“ kann.

Auch die Nutzungsuntersagung hat sich nicht erledigt.

Sie ist vielmehr gegenwärtig noch wirksam und trifft die Klägerin bzw. ihre Rechtsnachfolgerin immer noch. Anderweitiges haben die Beteiligten dem Gericht auch angesichts der Erteilung der neuen Baugenehmigungen nicht mitgeteilt.

Zwar hat die Klägerin ihr Grundstück im Frühjahr 2021 verkauft. Im Grundbuch von E.    ist inzwischen das Unternehmen E.    XXXX als Eigentümerin eingetragen.

Auf das Grundstückseigentum bezogene Ordnungspflichten gehen jedoch auf den Erwerber im Wege der Einzelrechtsnachfolge über, so dass allein durch einen Eigentumswechsel keine Erledigung eintritt.

Die Eigentumsübertragung hat auch sonst keinen Einfluss auf den Fortgang des Verfahrens (vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Die Klage ist teilweise begründet.

Die Klägerin hat Anspruch auf eine teilweise Aufhebung der Nutzungsuntersagungsverfügung und zwar soweit ihr gegenüber unter Anordnung der sofortigen Vollziehung am Nachmittag des 21. September 2017 die Nutzungsuntersagung bezogen auf die in diesem Zeitpunkt vorhandene Nutzungssituation –Nutzung der Wohnungen und der Tiefgarage durch die Mieter und Bewohner- ausgesprochen worden ist. Die Nutzungsuntersagung ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Beklagte will am 21. September 2017 mündlich die Nutzungsunterlassungsverfügung ausgesprochen haben. Genaues ist hierzu nicht bekannt. Eine Protokollierung oder einen Vermerk gibt es hierzu nicht. Da die Klägerin die mündlich ausgesprochene Nutzungsuntersagungsverfügung nicht in Abrede gestellt hat, ist davon auszugehen, dass sie so wie vorgetragen ausgesprochen worden ist und zwar am Nachmittag des 21. September 2017 vor der tatsächlichen Räumung, da es ausweislich der sich in den Verwaltungsvorgängen vorhandenen Vermerke nach Beginn der Räumung  keinen Kontakt mehr mit der Klägerin bzw. ihren Vertretern gegeben hat.

Mit dem Bescheid vom 11. Oktober 2017 weist die Beklagte darauf hin, dass sie am 21. September 2017 mündlich die Nutzung des Gebäudes W.-weg X-X in E.    untersagt habe. Gemäß § 20 Abs. 1 OBG  seien Anordnungen der Ordnungsbehörde, durch die von bestimmten Personen oder einem bestimmten Personenkreis ein Handeln, Dulden oder Unterlassen verlangt oder die Versagung, Einschränkung oder Zurücknahme einer rechtlich vorgesehenen ordnungsbehördlichen Erlaubnis oder Bescheinigung ausgesprochen werde, durch schriftliche oder elektronische Ordnungsverfügung zu erlassen. Eines schriftlichen oder elektronischen Erlasses der Ordnungsverfügung bedürfe es nicht bei Gefahr im Verzug; die getroffene Anordnung sei auf Verlangen schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse bestehe.

In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift werde der Klägerin mitgeteilt, dass sie –die Beklagte- am 21. September 2017 folgende Anordnungen getroffen habe:

„1. Auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 Satz BauO NRW wird die Nutzung des Gebäudes W.-weg X-XX in XX E.    untersagt. Dies beinhaltet auch die Nutzungsüberlassung an Dritte.

Die Nutzungsunterlassung richtet sich an die Bewohnerinnen und Bewohner, aber auch an die Grundstückseigentümerin, soweit diese das Gebäude selbst nutzt bzw. nutzen kann (insbesondere nach der Räumung der Gebäude durch die Bewohnerinnen und Bewohner).

2. Nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO wird die sofortige Vollziehung dieses Bescheides angeordnet.“

Der Bescheid wurde umfassend begründet.

Ausgehend von der schriftlichen Bestätigung ist davon auszugehen, dass die mündliche Nutzungsuntersagung am Nachmittag des 21. September 2017 denselben wiedergegebenen Inhalt hatte.

Als Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung hat die Beklagten § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a.F. herangezogen.

Die aufgrund dieser Rechtsgrundlage erlassene Ordnungsverfügung der Beklagten ist teilweise materiell rechtswidrig.

In diesem Zusammenhang ist hier zunächst zu klären, welchen genauen Inhalt die Ordnungsverfügung der Beklagten hat und was der Klägerin hiermit genau aufgegeben worden ist.

Dabei ist für das Verständnis einer Ordnungsverfügung von folgenden Grundsätzen auszugehen:

Die bundesrechtlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB sind auf öffentlich-rechtliche Erklärungen entsprechend anzuwenden. Sowohl bei Verwaltungsakten als auch bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen kommt es nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden (natürliche Auslegung), sondern auf den objektiven Erklärungsinhalt an. Maßgeblich ist, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände verstehen musste. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen und deren objektiver Gehalt unter Berücksichtigung des Empfängerhorizonts zu ermitteln.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2016 -8 C 5/15- und  Urteil vom 20. Juni 2013 -8 C 46/12- mit weiteren Nachweisen, juris.

Danach kommt es nicht darauf an, wie ein außenstehender Dritter, sondern allein wie der Erklärungsempfänger selbst nach den ihm bekannten Umständen die Erklärung verstehen musste. Es reicht im Übrigen aus, wenn die vorrangige Auslegung der Erklärung etwaige Zweifel an der Bestimmtheit beseitigt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2012 -9 C 7/11-, juris.

Daher muss sich die Erkennbarkeit des Inhalts nicht notwendig aus dem isolierten Wortlaut der Erklärung ergeben. Es reicht aus, wenn es möglich ist, den Inhalt hinreichend sicher durch Heranziehung der den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umstände zu ermitteln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. Juni 2015 -19 B 542/15-, juris.

Bei der danach gebotenen objektiven Betrachtungsweise hat die Beklagte der Klägerin am 21. September 2017 die Nutzung des Gebäudekomplexes umfassend untersagt und zwar hinsichtlich einer Selbstnutzung durch die Klägerin als auch im Hinblick auf eine Nutzung durch Dritte. Des Weiteren bezieht sich die Nutzungsuntersagung sowohl auf die Gegenwart, also auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der erstmaligen Bekanntmachung der Verfügung am Nachmittag des 21. September 2017, als auch auf die zukünftige Nutzung.

Dies ergibt sich bei näherer Betrachtung der Regelungselemente der Verfügung.

In Ziffer 1. der Verfügung hat die Beklagte der Klägerin als Adressatin der Verfügung im ersten Absatz die Nutzung des Gebäudes W.-weg XX-XX in E.    untersagt. Dies beinhalte auch die Nutzungsüberlassung an Dritte. Hiermit hat die Beklagte zum einen zum Ausdruck gebracht, dass jegliche Nutzung des Gebäudekomplexes untersagt ist. Es ist eine Nutzung zu Wohnzwecken und allen möglichen sonstigen Zwecken, also auch die Nutzung der Tiefgarage, untersagt worden. Darüber hinaus wird speziell die Überlassung der Wohnungen einschließlich der Kellerräume und der Tiefgarage an die Mieter einschränkungslos untersagt und zwar nicht nur eine zukünftige Nutzung -nach dem erwirkten Auszug der derzeitigen Mieter- sondern auch die gegenwärtige Nutzung. Dabei ist zu berücksichtigten, dass die mündliche Nutzungsuntersagung am 21. September 2017 nachmittags in dem Zeitfenster zwischen 14.00 Uhr und 17.00 Uhr gegenüber Herrn T.    und ggf. weiteren Vertretern der Klägerin ausgesprochen worden sein muss. Erst danach fand die Räumung statt. Kontakt zu Herrn T.    hat es an dem Tag nach 17.00 Uhr nicht mehr gegeben, so dass für die mündliche Eröffnung einer Nutzungsuntersagung nach der Räumung kein Raum mehr war. Etwas anderes ist von den Beteiligten auch nicht vorgetragen worden. Im Zeitpunkt der Eröffnung der mündlichen Nutzungsuntersagung bezog sich die Verfügung auf die zu diesem Zeitpunkt bestehende Nutzungssituation, auch hierfür wird die Klägerin im Rahmen der Verfügung ordnungsrechtlich herangezogen und als Störerin angesehen.

Mit den Ausführungen im zweiten Absatz zu Ziffer 1. macht die Beklagte deutlich, dass sie auch gegenüber den Bewohnern des Gebäudekomplexes ordnungsbehördlich vorgeht/vorgegangen ist, wenngleich sich die streitgegenständliche Verfügung an die Klägerin richtet und an diese adressiert ist und nicht an die Mieter/Bewohner und das Vorgehen gegen die Mieter/Bewohner hier nicht Klagegegenstand ist. Sodann wird wieder die Klägerin als Eigentümerin angesprochen und deutlich gemacht, dass sich die Nutzungsuntersagung an diese richtet, soweit sie das Gebäude selbst nutzt bzw. nutzen kann (insbesondere nach der Räumung der Gebäude durch die Bewohnerinnen und Bewohner).

Zusammengefasst wird der Klägerin sowohl die Selbstnutzung des Gebäudes W.-weg x-x untersagt als auch die am 21. September 2017 nachmittags bestehende Überlassung der Wohnungen einschließlich Nebenräumen und Tiefgarage an die derzeitigen Mieter/Bewohner sowie die zukünftige Überlassung an Dritte.

Die Ordnungsverfügung kann nicht einschränkend dahingehend verstanden werden, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin lediglich ein Verbot der Selbstnutzung aussprechen –so die Beklagte in der mündlichen Verhandlung- und der Klägerin untersagen wollte, die Wohnungen einschließlich Kellerräumen und Tiefgaragenplätzen nach der Räumung durch die derzeitigen Mieter/Bewohner erneut Dritten zu überlassen, d.h. künftig neu zu vermieten. Einer solchen einschränkenden Auslegung ist der Wortlaut des Bescheidtenors nach der gebotenen objektiven Betrachtungsweise insbesondere aufgrund des ersten Teils der Regelung zu 1. nicht zugänglich. Hierfür gibt auch die Begründung der schriftlichen Bestätigung, die an die Klägerin adressiert ist, nichts her. Im Gegenteil wird hier bei den Ausführungen zur Rechtsfolgenseite darauf hingewiesen, dass aufgrund der getroffenen Feststellungen der Entschluss gefasst worden sei, mit sofortiger Wirkung eine Nutzungsuntersagung für das gesamte Gebäude auszusprechen und diese wegen der gegenwärtigen Gefahr im verkürzten Verfahren gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW durchzusetzen. Insoweit geht die Beklagte selbst von einer Nutzungsuntersagung aus, die kongruent mit der durchgeführten Ersatzvornahme (Räumung) ist. Die Beklagte ging –wie oben dargelegt- am Nachmittag des 21. September 2017 davon aus, dass sie im Wege der Ersatzvornahme gegen die Klägerin vorgehen könne und die Klägerin für die Räumung der Wohnungen heranzuziehen sei. Der Klägerin gegenüber ist der Leistungsbescheid ergangen. Dementsprechend ist auch die Nutzungsuntersagung dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte der Klägerin am Nachmittag des 21. September 2017 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die zu diesem Zeitpunkt stattfindende aktuelle Nutzung des Gebäudekomplexes durch die Mieter/Bewohner untersagen wollte und sie, die Klägerin, auch insofern als Störerin heranzuziehen sei. Wie bereits oben dargelegt, kann das Gericht der Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht folgen. Sie lässt sich mit dem Tenor der Ordnungsverfügung nicht in Einklang bringen. Im Übrigen mag es sein, dass die Mieter und Bewohner letztlich tatsächlich auch von der Beklagten ordnungsrechtlich als Störer herangezogen worden sind. Dies schließt es jedoch nicht aus, dass zeitlich zuvor auch die Klägerin im Hinblick auf die aktuell am Nachmittag des 21. September 2017 bestehende Nutzungssituation als Ordnungspflichtige herangezogen worden ist.

Mit dem so zu verstehenden Inhalt ist die Nutzungsuntersagungsverfügung teilweise rechtswidrig, da die Klägerin bezogen auf die am 21. September 2017 bestehende aktuelle Nutzungssituation nicht rechtmäßig, d.h. ermessensfehlerfrei, als Störerin herangezogen werden konnte. Dies ergibt sich aus den Ausführungen zum Klageantrag zu 1. betreffend die Ersatzvornahme, die auch hier gelten und betrifft nicht nur die vermieteten Wohnungen samt Nebenräumen, sondern auch die Nutzung der Tiefgarage. Die in der Tiefgarage vorhandenen Stellplätze waren augenscheinlich sämtlich zu Parkboxen umgebaut worden und Mietern einzeln vermietet worden. Auch insoweit hatte die Beklagte zunächst gegen die Mieter als Inhaber der tatsächlichen Gewalt vorzugehen. Das Gebäude wurde nach der Räumung seitens der Beklagten rund um die Uhr bewacht. Die Beklagte übte über einen längeren Zeitraum die tatsächliche Sachherrschaft über den gesamten Gebäudekomplex aus. Dass ihr ein Vorgehen gegen die Mieter der Parkboxen nicht möglich gewesen sein soll                   –insbesondere mangels Möglichkeit der Zuordnung der einzelnen Parkboxen-, wird von der Beklagten nicht vorgetragen.

Die Nutzungsuntersagung war damit teilweise aufzuheben.

Im Übrigen erweist sich die Nutzungsuntersagung als rechtmäßig.

Die Nutzungsuntersagung ist, soweit sie Bestand hat, formell rechtmäßig ergangen.

Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 20 Abs. 1 OBG liegt jedenfalls nicht (mehr) vor. Soweit man einen Fall des § 20 Abs. 1 Satz 2 1. Halbs. OBG nicht annimmt, ist der fehlenden Schriftform jedenfalls durch die schriftliche Bestätigung vom 11. Oktober 2017 genüge getan, § 20 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. OBG.

Der seitens der Klägerin geltend gemachte Anhörungsmangel ist nachträglich geheilt worden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern.

Dies erfordert, dass die Behörde den Betroffenen darüber in Kenntnis setzt, dass sie beabsichtigt, ihm gegenüber einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Die beabsichtigte behördliche Maßnahme muss konkretisiert werden, denn ohne sie geht der mit der Anhörung verfolgte Zweck ins Leere, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen äußern zu können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 -3 C 16/11-; OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 2019 -4 A 1990/17-, jeweils juris; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage, § 28 Rdnr. 35.

Sodann muss dem Beteiligten die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben werden. Hierfür ist ihm ausreichend Zeit und Gelegenheit zu geben.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 28 Rdnr. 37; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 21. Auflage, § 28 Rdnr. 36 ff.

Die Anhörung ist formfrei; sie kann schriftlich, aber auch mündlich erfolgen.

Vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, a.a.O., § 28 Rdnr. 44; Kopp/Ramsauer, VwVfG, a.a.O., § 28 Rdnr. 39 ff.

Die Anhörung soll den Betroffenen vor Überraschungsentscheidungen schützen und ihm Gelegenheit geben, alles vorzubringen, was sich aus seiner Sicht gegen den Verwaltungsakt vorbringen lässt. Aus § 28 Abs. 1 VwVfG NRW folgt hingegen keine Verpflichtung, dem Betroffenen vor der behördlichen Entscheidung Zeit zur Mängelbeseitigung einzuräumen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2020                   -13 A 1076/19-, juris.

Die Klägerin ist hier vor Erlass der mündlichen Nutzungsuntersagung am 21. September 2017 zur Frage des Erlasses einer Ordnungsverfügung mit dem tatsächlich verfügten Regelungsgehalt nicht angehört worden.

Dass eine förmliche Anhörung zur Nutzungsuntersagung stattgefunden hat, ergibt sich nicht aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen. Eine solche ist nicht dokumentiert.

Soweit im Vorfeld der Räumung des Gebäudekomplexes Gespräche mit Mitarbeitern der Verwalterin der Klägerin stattgefunden haben, kann hieraus nicht ohne Weiteres gefolgert werden, dass damit dem Anhörungserfordernis hinsichtlich der erlassenen Nutzungsuntersagungsverfügung genüge getan wurde. Soweit der Klägerin behördliche Maßnahmen angekündigt wurden, wurde auch ausweislich der Verwaltungsvorgänge lediglich die beabsichtigte –sofortige- Räumung des Gebäudes thematisiert und nicht der Erlass einer weitergehenden, auch in die Zukunft wirkenden Nutzungsuntersagung mit dem von der Beklagten verfügten Regelungsgehalt.

Gründe, nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW von einer vorigen Anhörung abzusehen, lagen nicht vor. Eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug war nicht notwendig. Gefahr im Verzug ist dann anzunehmen, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen. Ob eine sofortige Entscheidung objektiv notwendig war oder die Behörde eine sofortige Entscheidung zumindest für notwendig halten durfte, ist vom Gericht aus ex-ante-Sicht zu beurteilen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 -3 C 16/11-, juris.

Soweit sich die Nutzungsuntersagung auf die gegenwärtige und zukünftige Selbstnutzung durch die Klägerin und auf das Unterlassen der Begründung neuer Mietverhältnisse nach der Räumung bezieht, ist nicht ersichtlich, dass eine sofortige Entscheidung notwendig war. Entscheidend war, dass am 21. September 2017 der Gebäudekomplex geräumt werden sollte, um der für die Mieter und Bewohner aus der Sicht der Beklagten bestehenden akuten Gefahr für deren Leib und Leben zu begegnen. Die darüber hinausgehende Nutzungsuntersagung an die Klägerin hätte auch unter Setzung einer kurzen Anhörungsfrist ergehen können, um ihren Zweck noch zu erreichen.

Die unterlassene Anhörung ist jedoch nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW nachträglich geheilt worden.

Danach ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Die Nachholung kann nur bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen.

Die Heilung eines Anhörungsmangels setzt voraus, dass die Behörde nachträglich die  Anhörung ordnungsgemäß durchführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr mit ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt dementsprechend voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken. Daher reichen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren zur Heilung einer unterbliebenen Anhörung nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht aus.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. April 2017 -9 B 54.16-, Urteil vom 17. Dezember 2015 -7 C 5.14-, Urteil vom 22. März 2012 -3 C 16.11- und Urteil vom 24. Juni 2010              -3 C 14.09-, OVG NRW, Urteil vom 17. Juli 2019                    -4 A 1990/17-, sämtlich juris.

Demnach konnte eine Heilung des Anhörungsmangels nicht bereits durch den bloßen Austausch von Schriftsätzen im gerichtlichen Verfahren eintreten.

Dennoch hat die Klägerin im vorliegenden Einzelfall im gerichtlichen Verfahren eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.

Hier haben die Beteiligten den von der Klägerin vorgetragenen Anhörungsmangel eingehend thematisiert, und die Beklagte hat sich mit ihren diversen Schriftsätzen, mit denen sie auf die Klage erwidert hat, vertieft mit den Argumenten der Klägerin auseinandergesetzt; sie hat diese einzeln aufgegriffen und sich Punkt für Punkt inhaltlich detailliert und über den Inhalt des Bescheides hinausgehend mit ihnen auseinander gesetzt, so dass ihre Äußerungen über die bloße Verteidigung der angefochtenen Entscheidung hinausgehen.

Unter Kenntnisnahme und Würdigung  der von der Klägerin vorgebrachten Argumente ist die Beklagte zu dem Ergebnis gekommen, dass sie an der streitgegenständlichen Verfügung festhält und diese nicht aufheben oder ändern möchte. So führt sie selbst aus, dass sie sich mit dem Vortrag der Klägerin auseinandergesetzt habe, dennoch unter Berücksichtigung  der vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen an ihrer Entscheidung mit dem konkreten Inhalt festhalten wolle. Dabei hat die Beklagte sich im Klageverfahren auch nochmals mit dem ihr zustehenden Ermessen auseinandergesetzt und die besonderen Gründe angeführt, aufgrund derer aus ihrer Sicht auch unter Anerkennung der Belange der Klägerin die Nutzungsuntersagung alternativlos gewesen sei.

Nach alledem ist hier ausreichend dokumentiert, dass die Beklagte die von der Klägerin vorgebrachten Argumente zum Anlass genommen hat, ihre Entscheidung nochmals auf den Prüfstand zu stellen, sich jedoch gleichwohl entschlossen hat, diese auch unter Berücksichtigung der im gerichtlichen Verfahren vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Erwägungen aufrechtzuerhalten. Eine Anhörung ist daher nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und die Funktion der Anhörung für den Entscheidungsprozess der Behörde damit uneingeschränkt erreicht worden.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2018               -10 A 699/17-, juris.

Die Heilung ist schließlich nicht deshalb ausgeschlossen, weil die nachgeholte Anhörung ihre rechtsstaatlich gebotene Funktion nicht mehr erfüllen könnte, weil das Verfahrensergebnis bereits vollzogen ist.

Vgl. hierzu Hessischer VGH, Urteil vom 6. Mai 2015-6 A 493/14-, juris.

So ist eine Nachholung der Anhörung ausgeschlossen, wenn sich der Verwaltungsakt zuvor erledigt hat und der Zweck der Anhörung nicht mehr erreicht werden kann. Eine  Änderung des betroffenen Verwaltungsaktes muss vielmehr noch möglich sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 -3 C 16/11-, juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2020 -28 K 12588/17-, juris.

Soweit die Nutzungsuntersagung die Selbstnutzung des Gebäudekomplexes durch die Klägerin betrifft und die künftige Überlassung der Nutzung an Dritte zum Gegenstand hat, ist keine Erledigung eingetreten. Es handelt sich bei diesem Verfügungsteil um eine auch in die Zukunft wirkende Anordnung, d.h. um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung.

Vgl. auch OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1995            -11 A 2734/93-, juris.

Insoweit kann der Zweck der Anhörung noch erreicht werden, weil eine Änderung des Verwaltungsaktes jedenfalls mit Wirkung für die Zukunft seitens der Klägerin noch herbeigeführt werden könnte.

Die formelle Rechtswidrigkeit der Nutzungsuntersagung lässt sich auch nicht auf die von der Klägerin gerügte mangelhafte Sachverhaltsaufklärung im Verwaltungsverfahren stützen. Nach § 24 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW ermittelt die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. Nach § 24 Abs. 2 VwVfG NRW hat die Behörde alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. Der in § 24 VwVfG NRW enthaltende Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde zu einer umfassenden Aufklärung des für ihre Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts. Hier hat die Beklagte die Nutzungsuntersagung wegen formeller und materieller Illegalität der Nutzung des Gebäudekomplexes W.---------weg X- X ausgesprochen. Dass die Beklagte es insoweit unterlassen hat, konkret entscheidungserhebliche Tatsachen und Umstände aufzuklären, ist nicht erkennbar und von der Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen worden.

Die Nutzungsuntersagung ist rechtmäßig, soweit gegenüber der Klägerin ein Verbot ausgesprochen worden ist, den Gebäudekomplex aktuell und zukünftig selbst zu nutzen und nach dem Auszug der bisherigen Mieter und Bewohner und der Nutzungsaufgabe der Tiefgarage durch die Mieter Dritten zur weiteren Nutzung zu überlassen.

Die Voraussetzungen für die Nutzungsunterlassung lagen insoweit vor.

Rechtsgrundlage für die Ordnungsverfügung der Beklagten war § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW in der bis zum 30. Dezember 2018 geltenden Fassung, s.o.. Aufgrund der andauernden Wirkung der Nutzungsuntersagung ist weiter der inhaltsgleiche § 82 Abs. 1 BauO NRW 2018 heranzuziehen. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung der Anlagen anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Werden Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt, kann diese Nutzung untersagt werden.

Die Beklagte stützt ihre Nutzungsuntersagung hier auf die formelle und materielle Illegalität der Nutzung des Gebäudekomplexes W.-weg X-X in E.   , so dass grundsätzlich sowohl die formelle als auch die materielle Legalität der Nutzung auf dem gerichtlichen Prüfstand stehen.

Die Beklagte ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass die Nutzung des in Rede stehenden Gebäudekomplexes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, nämlich gegen § 63 Abs. 1 BauO NRW a.F.. Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW a.F. bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Auch nach § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 bedürfen die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung der Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 nichts anderes bestimmt ist.

Die Nutzung des Gebäudekomplexes zu Wohnzwecken einschließlich der Nutzung der Tiefgarage ist formell illegal, da sie im Zeitpunkt des Aufgriffs durch die Beklagte und in der Zeit danach nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt war bzw. ist.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die rechtliche Überprüfung der angeordneten Nutzungsuntersagung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Eine Nutzungsuntersagungsverfügung beinhaltet nicht nur das Gebot, die beanstandete Nutzung (einmalig) einzustellen, sondern auch das Verbot, auf Dauer dieselbe oder eine vergleichbare Nutzung dort wieder aufzunehmen. Somit kommt es in diesen Fällen nicht auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung an, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, um die Rechtmäßigkeit der Verfügung bis zu diesem Zeitpunkt kontrollieren zu können.

Vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1989           -4 B 132/88-; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 1995 -11 A 2734/93-; Bayerischer VGH, Beschluss vom 23. Juli 2018 -15 ZB 17.1092-, jeweils juris.

Die Beklagte ist hier zu Recht davon ausgegangen, dass für den zu Wohnzwecken genutzten Gebäudekomplex einschließlich der Tiefgarage, so wie er von der Beklagten aufgegriffen worden ist, keine Genehmigungslage besteht und die Nutzung daher formell illegal ist. Die im November 2020 erteilten Baugenehmigungen betreffen ein anderes, erst noch zu realisierendes Bauvorhaben der Bauherrin.

Die Beklagte begründet die formelle Illegalität in der schriftlichen Bestätigung vom 11. Oktober 2017 damit,  dass zahlreiche genehmigungspflichtige Änderungen und Nutzungsänderungen der baulichen Anlage festzustellen seien, für die eine Baugenehmigung nicht nachgewiesen werden könne. Betroffen seien Änderungen und Nutzungsänderungen in bzw. an den notwendigen Fluren (Einbau von Technikräumen auf allen Etagen mit vertikalen Deckendurchbrüchen, durch die Leitungen ohne regelkonforme Brandschotts verlegt worden seien; in der 6. und 7. Etage Umbau von Teilen des notwendigen Flures zu Waschmaschinenräumen, durch die Querlüftungsmöglichkeiten vereitelt würden, ebenfalls mit vertikalen Deckendurchbrüchen ohne regelkonforme Brandschottungen; verschiedene Fenster der notwendigen Flure ab dem 8. OG aufwärts seien wesentlich kleiner als in der Genehmigung vorgesehen ausgeführt). Weiter seien die Wohnungen vertikal über die vollständige Höhe des Gebäudes durch Versorgungsschächte miteinander verbunden. In einer Vielzahl von Fällen seien diese Schächte von den Wohnungen aus geöffnet worden. Es seien unzulässigerweise brennbare Rohrleitungen und Elektroleitungen aus den und in die Wohnungen geführt worden. Zudem seien die Schachtwände nicht in der Qualität I 90 ausgeführt worden. Da keine qualifizierten Brandschotts eingebaut worden seien, seien die Wohnungen über das so umgebaute Lüftungssystem miteinander verbunden. Durch den Kamineffekt in den Versorgungsschächten sei von einer beschleunigten Rauchausbreitung auszugehen. An zahlreichen Wohnungseingangstüren seien bauliche Veränderungen vorgenommen worden. Darüber hinaus seien zwei der genehmigten und ursprünglich vorhandenen offenen Durchgänge, die die Vorder- und die Rückseite der Gebäude verbinden, geschlossen worden. Die so entstandenen Räume würden als große Lager genutzt. Schließlich seien in der gesamten Tiefgarage Lochblechwände in den Parkboxen eingebaut worden. Die so entstandenen Räume würden größtenteils als Lagerräume genutzt. Das dort sich befindliche Lagergut (u.a. Gasflaschen, Verdünnungsmittel, Werkstätten etc.) stelle erhebliche Brandlasten dar. Zudem sei ein Teilbereich der Tiefgarage in der Nähe der Hausmeisterwerkstatt zu einem Lagerbereich umgebaut worden. Auch dort befänden sich zahlreiche Brandlasten. Darüber hinaus sei in der Tiefgarage ein Betriebsraum für das Notstromdieselaggregat eingebaut worden.

Ausweislich der beigezogenen Hausakten für das Grundstück W.-weg X bis X ist zur Genehmigungslage des Gebäudekomplexes Folgendes zu erinnern:

Im November 1972 stellte die G-XX für XX mbH E.    bei der Beklagten einen Bauantrag zur Bebauung des Grundstücks unter der heutigen Straßenbezeichnung W.-weg X-X in E.    mit acht Wohnhochhäusern. Es wurden Bauvorlagen vorgelegt, u.a. Zeichnungen und eine Baubeschreibung. In der Baubeschreibung sind 340 Garagen für Pkw als unterirdische Anlage angegeben. Im Lageplan wurden für die Tiefgarage insgesamt 379 Einstellplätze angegeben. Unter dem 7. Dezember 1972 schrieb das Bauordnungsamt das Stadtamt 37 (Fachbereich Berufsfeuerwehr) an und bat um Stellungnahme –evtl. mit Auflagen und Bedingungen- zu dem Vorhaben Errichtung eines Wohnsilos mit Läden und Sozialräumen. Unter dem 13. Juli 1973 erteilte die Beklagte die Genehmigung zur Errichtung von acht Wohnhochhäusern mit Läden und Sozialräumen sowie einer Tiefgarage mit Entwässerung (360 WE) auf dem Grundstück 346 projektierte Straße 17 bis 31. Maßgebend für die Ausführung seien die Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Februar 1970 und die hierzu ergangenen Verordnungen sowie die DIN-Vorschriften des Deutschen Normen-Ausschusses und die Unfallverhütungsvorschriften der Bauberufsgenossenschaft. Die Baugenehmigung enthielt als solche bezeichnete Hinweise, Bauauflagen und Baubedingungen. Unter Ziffer 13. der Bauauflagen bzw. Baubedingungen heißt es: „Die Auflagen der Berufsfeuerwehr und des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes werden im Nachgang gestellt.“ Die vorgelegten Zeichnungen und die Baubeschreibung erhielten einen Zugehörigkeitsvermerk. In allen Grundrissen einschließlich des Kellergeschosses sind je Hochhaus zwei Aufzüge dargestellt. Im September 1973 ergingen seitens des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes der Beklagten Forderungen und Hinweise zu dem Bauvorhaben der Beklagten, die das Bauordnungsamt der Bauherrin mit Schreiben vom 25. September 1973 als Auflagen im Nachgang zum Bauschein vom 13. Juli 1973 mitteilte. Die Auflagen seien Bestandteil der Baugenehmigung vom 13. Juli 1973. Die noch anstehenden Auflagen der Berufsfeuerwehr würden zu einem späteren Zeitpunkt mitgeteilt. In der Hausakte befindet sich des Weiteren eine Brandschutztechnische Stellungnahme zur Tiefgarage des Fachbereichs 37/4-1 der Beklagten (Feuerwehr –Vorbeugender Brandschutz) vom 24. September 1973. Darin heißt es u.a., dass gegen die Tiefgarage nach Maßgabe der vorliegenden Planungsunterlagen nur dann keine Bedenken bestünden, wenn die Verordnung über den Bau und Betrieb von Garagen –GarVO- beachtet und nachstehende Bedingungen, die sodann auf vier Seiten dargelegt werden, in den Bauschein aufgenommen werden. U. a. wird für die Garagenanlage eine Feuermeldeanlage gefordert, die an das Feuermeldenetz der Beklagten anzuschließen sei. Unter dem 25. September 1973 wurde dem Bauordnungsamt seitens der Feuerwehr eine weitere Bedingung mitgeteilt. Unter dem 15. November 1973 wandten sich die Architekten der Bauherrin an die Beklagte und legten dar, dass sie im Einvernehmen mit der Bauherrin den Einbau eines Personenaufzuges je Gebäude bei großzügigster Wahl der zulässigen Belastung bzw. Personenzahl vorgesehen hätten. Der zweite Aufzug entfalle. Es wurden Aufstellungen vorgelegt. Das Bauordnungsamt wurde gebeten, diese Unterlagen den Akten beizulegen. Im März 1974 stellte die Bauherrin einen Antrag auf Genehmigung der Änderung des Erdgeschosses. Anstelle der im Erdgeschoss vorgesehenen gewerblichen Flächen seien nunmehr Studentenwohnungen geplant. Mit Nachtragsgenehmigung vom 25./26. März 1974 genehmigte die Beklage die veränderte Ausführung. Unter dem 17. Februar 1975 erteilte die Beklagte der EOS Planungsgesellschaft für Hoch- und Städtebau die Baugenehmigung für den Einbau von zwei Gaszentralheizungsanlagen. Die Baugenehmigung enthielt Auflagen der Brandschutzdienststelle.

Die mängelfreien (Teil-) Schlussabnahmen erfolgten bis in das Jahr 1977.

Nach Auswertung der beigezogenen Hausakte kann das Gericht weder feststellen, dass im damaligen Baugenehmigungsverfahren seitens des Bauordnungsamtes und/oder der Feuerwehr der Beklagten Vorgaben zum Brandschutz zu den aufstehenden Wohngebäuden gemacht worden sind, noch dass solche zum Bestandteil der Baugenehmigung erklärt worden sind. Auch in den zur Genehmigung gehörenden Zeichnungen sind keine Darstellungen zum Brandschutz enthalten (etwa Wand- und Türqualitäten, Rettungswege etc.). Die Beklagte geht in dem vorliegenden ordnungsrechtlichen Verfahren selbst davon aus, dass Auflagen zum Brandschutz für die Wohngebäude nicht vorliegen. Im gerichtlichen Verfahren kann die Beklagte über den Akteninhalt hinaus keine Angaben zu möglichen Brandschutzauflagen machen. Die Klägerin geht in ihrer Klagebegründung davon aus, dass solche nicht existieren. Eine Nachfrage des Gerichts bei der Brandschutzdienststelle der Beklagten hat ergeben, dass dort keine archivierten Akten aus dieser Zeit vorliegen.

Sind Brandschutzauflagen nie ergangen und zum Gegenstand der Baugenehmigungen gemacht worden, sind die Baugenehmigungen jedenfalls als rechtswidrig anzusehen. Darüber hinaus spricht Überwiegendes dafür, dass die erteilten Baugenehmigungen nichtig i.S.d. § 44 VwVfG NRW sind, weil sie an einem offensichtlichen und besonders schwerwiegenden Mangel leiden. Immerhin beinhaltet die Baugenehmigung die Erklärung der Baugenehmigungsbehörde, dass dem beabsichtigten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die Baugenehmigung berechtigt den Bauherrn, mit der Bauausführung beginnen zu dürfen und sichert bei genehmigungskonformer Ausführung auch den späteren Bestand des Bauwerks gegen nachfolgende Rechtsänderungen. Zudem ist die Baugenehmigung die Rechtsgrundlage für die spätere Nutzung der baulichen Anlage. Dies erscheint hier überaus problematisch, wenn im Ergebnis bei einem Hochhauskomplex mit 412 Wohnungen in keiner Weise die Anforderungen an den Brandschutz (geprüft und) geregelt worden sind.

Wird eine Nichtigkeit der Baugenehmigungen angenommen, ist ohne weiteres von der formellen Illegalität auszugehen.

Aber auch unabhängig hiervon ist eine formelle Illegalität im Ergebnis festzustellen, auch wenn sich die von der Beklagten in ihrem Bescheid genannten formellen Mängel nicht allesamt der Klägerin entgegenhalten lassen.

Das Gericht geht zur Frage der formellen Illegalität von folgenden hier relevanten Voraussetzungen und Grundsätzen aus:

Eine Abweichung von den ursprünglich erteilten Baugenehmigungen lässt sich nur für von der Beklagten angeführte Punkte prüfen und bejahen, soweit die frühere(n) Baugenehmigung(en) dazu überhaupt eine Aussage getroffen hat/haben. Enthält die Baugenehmigung keine Brandschutzvorgaben, kann der Klägerin ein möglicher früherer oder späterer Verstoß gegen Brandschutzvorschriften auch nicht im Sinne einer formellen Illegalität vorgehalten werden.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass mit der Erteilung der Baugenehmigung alle Aussagen der Bauvorlagen über das betreffende Vorhaben vorbehaltlich nur ihrer offenkundigen Bedeutungslosigkeit für die Entscheidung der Behörde von dem jeweiligen Genehmigungsvermerk erfasst und damit Genehmigungsinhalt werden.

Vgl. OVG Saarland, Urteil vom 27. September 1994               -2 R 46/93-, juris.

Die Baugenehmigung vermittelt eine formelle Legalität damit nur so weit wie ihre Feststellungswirkung reicht.

Hier ist festzustellen, dass in dem Wohnkomplex in mehrfacher Hinsicht von den genehmigten Bauvorlagen abgewichen worden ist. Ausweislich der Aktenlage sind in dem Wohnkomplex baugenehmigungspflichtige, aber nicht genehmigte Änderungen vorgenommen worden bzw. es ist bereits bei Errichtung des Gebäudekomplexes abweichend von den genehmigten Bauvorlagen gebaut worden.

Eine Baugenehmigung nach den Vorschriften der jeweils geltenden Bauordnungen rechtfertigt die Errichtung eines Baukörpers nur in dem von ihr gesteckten Rahmen, weil Regelungsgegenstand der Genehmigung das einheitliche Ganze ist und sie auf einer Prüfung aller baurechtlich erheblichen Fragen einheitlich für das gesamte zur Genehmigung gestellte Vorhaben beruht. Weicht der Bauherr von der Baugenehmigung ab, ist somit die ganze Anlage formell illegal, wenn die Abweichung nicht ausnahmsweise einen technisch und rechtlich abtrennbaren Teil der Genehmigung betrifft.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1997                 -7 B 209/97-; Beschluss vom 19. September 2001                 -10 B 889/01-; Urteil vom 6. Februar 2015 -2 A 1394/13-, jeweils juris und Urteil vom 20. Februar 1995 -7 A 57/93-, n.v.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW; Stand: Oktober 2019, § 61 Rdnr. 40.

Bei der Prüfung der formellen Legalität ist entscheidend, ob für das Vorhaben im Ganzen eine Baugenehmigung vorliegt. Insoweit bedarf es einer die gesamte Nutzung des Gebäudes umfassenden Baugenehmigung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Januar 2020                   -7 B 1546/19-, juris.

Die wesentliche Änderung eines ursprünglich formell legalen Gebäudes hat daher zur Folge, dass der Bestand insgesamt formell baurechtswidrig wird. Es ist insoweit nicht möglich, weiterhin einen formell legal vorhandenen Altbestand anzunehmen und die sich aus der formellen Illegalität ergebenden Rechtsfolgen lediglich auf die ungenehmigten Neuerungen zu beschränken.

Die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung erlischt unter diesen Voraussetzungen bei Eingriffen in die Bausubstanz, die die bauliche Anlage so erheblich ändern, dass sie nicht mehr mit der alten, bestandsgeschützten identisch ist (sog. aliud). Im Falle einer solchen baulichen oder funktionellen Änderung wird die Genehmigungsfrage für die geänderte bauliche Anlage in all ihren Teilen neu aufgeworfen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2016                  -10 A 601/16-, juris.

Wann ein solches „aliud“ anzunehmen ist, bedarf der rechtlichen Würdigung im jeweiligen Einzelfall. Entscheidend sind Art und Umfang der baulichen Maßnahmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 1994 -4 B 48/94-, juris.

Die Identität fehlt -u.a.- dann, wenn sich in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien beide Vorhaben baurechtlich unterscheiden und zwar unabhängig davon, ob die Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjektes als solche anders zu beurteilen ist. Eine unterschiedliche baurechtliche Beurteilung beider Vorhaben ist dann möglich, wenn sich die Frage der Genehmigungsfähigkeit des abweichend von der Baugenehmigung ausgeführten Vorhabens wegen im Verhältnis zum genehmigten Vorhaben geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, d.h. diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Baugenehmigung. Diese soll sicherstellen, dass nur solche Bauvorhaben zur Ausführung gelangen, deren Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften von der Bauaufsichtsbehörde festgestellt worden ist. Konnte sich diese Feststellung auf nach materiellem Recht relevante Wesensmerkmale des Bauvorhabens nicht erstrecken, weil diese nicht zum Gegenstand der Baugenehmigung gemacht worden waren, dann kann die Baugenehmigung diese und damit das gesamte Vorhaben auch nicht legalisieren. Die Baugenehmigung ist vielmehr gegenstandslos.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 1995 -7 A 57/93-, n.v.; OVG Niedersachen, Beschluss vom 16. Juni 2014                -1 ME 70/14-; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 10. März 2000 -2 M 18/00-, VG Münster, Urteil vom 12. Januar 2017 -2 K 2724/14-, jeweils juris.

Unter diesen Voraussetzungen ist hier eine formelle Illegalität gegeben.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

Nach dem Ergebnis der Beweissicherung, die die Beklagte am 25. September 2017 durchgeführt und anlässlich derer sie alle Wohnhochhäuser einschließlich Keller- und Tiefgaragenbereich besichtigt hat, sind in sämtlichen Häusern auf vielen –wenn nicht auf allen- Geschossebenen in den notwendigen Fluren, die von den Wohnungen zum Aufzug und zum Sicherheitstreppenraum und im Untergeschoss ebenfalls zum Aufzug sowie zu den Schleusen und zum Sicherheitstreppenraum führen, übereinander angeordnete Technikräume und in allen Häusern auf einigen Geschossebenen in den (erweiterten) Flurbereichen Waschräume sowie auch Lager-/Abstellräume eingebaut bzw. Teile der Flurbereiche sind mit Türen verschlossen worden. Ob diese baulichen Veränderungen einschließlich ihrer Nutzung bereits ursprünglich vorhanden waren oder nachträglich eingebaut worden sind und wenn ja, wann dies passierte, ist nicht bekannt. Seitens der Klägerin wird an einer Stelle vorgetragen, die Technikräume seien von Anfang an vorhanden gewesen. Die Existenz der Technikräume wird durch die Klägerin nicht in Frage gestellt und wird auch durch die von ihr vorgelegte gutachterliche Stellungnahme bestätigt.

Nach den zur ursprünglichen Baugenehmigung vom 13. Juli 1973 zugehörigen Zeichnungen waren in den notwendigen Fluren weder Technikräume noch Waschräume und auch keine Lager- oder Abstellräume vorgesehen. Die handschriftlichen Eintragungen von Mitarbeitern der Beklagten auf den Plänen im Rahmen der Beweissicherung stellen keinen genehmigten Bestand dar. Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin ist zurückzuweisen.

Die Technikräume sowie auch die Wasch- und sonstigen Räume unterlagen einer Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 80 Abs. 1 BauO NRW 1970, die hier im Genehmigungszeitpunkt Anwendung fand. Die von den Beteiligten verschiedentlich herangezogenen Richtlinien für die bauaufsichtliche Behandlung von Hochhäusern vom 30. Dezember 1954 und 20. Mai 1957 waren durch die BauO NRW gegenstandslos geworden, weil die BauO und die Erste Verordnung zur Durchführung der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 26. Mai 1970 (1. DVO) alle für Hochhäuser erforderlichen Sondervorschriften enthielten. Die Hochhausrichtlinien wurden daher mit Runderlass vom 17. März 1971 aufgehoben (MBl.NW.1971 S. 703, 704).

Es handelte sich insbesondere nicht um ein genehmigungs- bzw. anzeigefreies Vorhaben nach § 81 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW 1970, da hinsichtlich der Bauart Brandschutzvorgaben zu beachten waren (s.u.). Auch die Verordnungen über genehmigungs- und anzeigefreie Vorhaben nach der Landesbauordnung -Freistellungs VO – vom 27. Oktober 1973 und vom 5. September 1978 einschließlich ihrer Änderung vom 30. Juni 1980 stellte die Einrichtung von weiteren Räumen in den Fluren nicht von einer Genehmigung frei. Weder ist hier § 1 Abs. 1 Nr. 10 noch Abs. 2 Nr. 1 FreistellungsVO von 1978 einschlägig. Insbesondere Abs. 2 Nr. 1 betrifft nur Errichtungen und Änderungen nichttragender oder nichtaussteifender Bauteile außerhalb von Rettungswegen. Die Flure in den jeweiligen Geschossen dienen hier als Rettungswege, weil sie von den Wohneinheiten zum Sicherheitstreppenraum als einzigen vertikalen Rettungsweg führen. Im Falle einer nachträglichen Einrichtung der Räume bedurfte es ebenfalls einer Baugenehmigung. Nach der BauO NRW 1984 bedurfte es der Genehmigung nach § 60 Abs. 1; es handelte sich insbesondere nicht um ein genehmigungsfreies Vorhaben nach § 62 Abs. 1 Nr. 10 oder Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW 1984. Nach der BauO NRW 1995 ergab sich die Genehmigungsbedürftigkeit aus  § 63 Abs. 1; auch hier ergab sich eine Genehmigungsfreistellung insbesondere nicht aus § 65 Abs. 1 Nr. 8 –es sind notwendige Flure als Rettungswege betroffen- oder Abs. 2 Nr. 1. Die BauO NRW 2000 brachte insoweit keine inhaltliche Rechtsänderung; vgl. § 63 Abs. 1 und § 65 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 2 Nr. 1.

An die Ausführung allgemein zugänglicher Flure, die als Rettungswege dienen, wurden bereits nach § 39 Abs. 9 und 10 BauO NRW 1970 Anforderungen gestellt. Insbesondere wurden an Wände und Decken sowie deren Bekleidungen in Hochhäusern Brandschutzanforderungen gestellt. Türen in Wänden mussten dicht schließen. Die BauO NRW 1984 enthielt demgegenüber in § 34 bereits gesteigerte Anforderungen an die bauliche Ausgestaltung allgemein zugänglicher Flure als Rettungswege und die zu verwendenden Baustoffe. Mit Inkrafttreten der Verordnung über den Bau und Betrieb von Hochhäusern (HochhausVO) vom 11. Juni 1986 wurden in den Vorschriften der §§ 7 und 9 weitergehende Anforderungen an Rettungswege und allgemein zugängliche Flure als Rettungswege gestellt. Mit Inkrafttreten der Verordnung über Bau und Betrieb von Sonderbauten (SBauVO) vom 17. November 2009 am 28. Dezember 2009 wurden die Anforderungen an die Rettungswege von Hochhäusern in den Vorschriften der §§ 94 ff und später in Nachfolgevorschriften geregelt. Es ist davon auszugehen, dass die Anforderungen hinsichtlich des notwendigen Brandschutzes stetig gestiegen sind, soweit Rettungswege betroffen sind.

Ob und mit welchen Maßgaben die Technikräume, Waschräume und sonstige Räume in den notwendigen Fluren hätten genehmigt werden können, wäre nach alledem in einem Baugenehmigungsverfahren zu klären gewesen. Ein solches ist nach der vorliegenden reproduzierten Hausakte nicht durchgeführt worden. Hierzu hat die Klägerin auch nichts vorgetragen. Es kommt für die Frage der formellen Illegalität auch nicht darauf an, ob die eingerichteten Räume dem materiellen Bauordnungsrecht entsprachen, wie die Klägerin zu meinen scheint.

Nach den oben genannten Grundsätzen ist damit bereits aus diesen Gründen die Legalisierungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Juli 1973 und der Nachtragsgenehmigung vom 25./26. März 1974 insgesamt entfallen.

Eine technische und rechtliche Abtrennbarkeit ist hier nicht ausnahmsweise gegeben. Die Technik- und Waschmaschinenräume und sonstigen abgetrennten Räume sind als unselbständige Gebäudebestandteile in den Gesamtbaukörper integriert. Die Räume bilden für sich genommen ohne den Restbaukörper keine eigenständig nutzbaren Baulichkeiten.

Über diese baulichen Änderungen/Nutzungsänderungen hinaus sind gegenüber dem früheren durch die Baugenehmigungen legalisierten Zustand weitere relevante Änderungen vorgenommen worden.

So sind zwei der drei genehmigten offenen Durchgangsbereiche, die die Vorder- und Rückseite der Gebäude verbinden, teilweise geschlossen worden. Nach den Feststellungen der Beklagten wurden die so entstandenen Räume als Lager genutzt.

Ausweislich der Unterlagen in der Beweissicherungsakte handelt es sich, wie auf den Plänen eingezeichnet, um die Durchgänge zwischen den Gebäuden Hausnummern 19 und 21 und 27 und 29. Hierbei handelt es sich um die alten Hausnummern der projektierten Straße. Nach Maßgabe der heutigen Hausnummern handelt es sich um die Durchgänge zwischen den Häusern W.---------weg 14 und 16 sowie 22 und 24. Dies ist auch für die Klägerin aus den vorliegenden Unterlagen eindeutig ersichtlich bzw. ermittelbar. Sie hat u.a. auch in die Beweissicherungsakte der Beklagten Einsicht genommen und kann sich nicht auf den Standpunkt stellen, es sei nicht ersichtlich, welche Durchgänge genau gemeint seien. Dass die Schließung der Durchgänge bereits Gegenstand der ursprünglichen Baugenehmigungen gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Aus dem zur Baugenehmigung vom 13. Juli 1973 gehörenden Grundriss des Erdgeschosses handelt es sich vielmehr um drei offene Durchgangsbereiche. Auch in dem Erdgeschossgrundriss zur Nachtragsgenehmigung vom 25./26. März 1974 sind die drei Durchgangsbereiche als Durchgänge und dementsprechend offen dargestellt. Ebenso lassen die Ansichtszeichnungen einen offenen Durchgangsbereich erkennen. Auch hier stellen die handschriftlichen Eintragungen auf den Plänen im Rahmen der Beweissicherung keinen genehmigten Bestand dar.

Auch mit der Schließung der Durchgänge ist gegenüber der Baugenehmigung eine bauliche Änderung vorgenommen worden. Wann die Schließung der Durchgänge vorgenommen worden ist, ist nicht bekannt.

Die Änderung war bereits baugenehmigungspflichtig nach § 80 Abs. 1 BauO NRW 1970; es handelte sich nicht um ein lediglich anzeigepflichtiges oder genehmigungsfreies und anzeigefreies Vorhaben nach §§ 80 Abs. 2, 81 Abs. 1 BauO NRW 1970. Insbesondere handelte es sich nicht um die Errichtung oder Änderung von nichttragenden Bauteilen innerhalb baulicher Anlagen, für die eine schalldämmende, wärmedämmende oder feuerhemmende Bauart nicht vorgeschrieben wird, § 81 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW 1970. Abgesehen von der offenen Frage, ob hier nur nichttragende Bauteile verbaut wurden, handelt es sich nicht um eine Maßnahme innerhalb einer baulichen Anlage. Ein Bauteil liegt nur innerhalb eines Gebäudes und auch innerhalb einer baulichen Anlage, wenn es nicht der äußeren Umschließung dient,

vgl. insoweit Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, 12. Auflage, § 65 Rdrn. 153 zu § 65 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW (2000) zu der Begrifflichkeit „innerhalb von Gebäuden“; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, a.a.O., § 65 Rdnr. 231 ff; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2001 -10 B 223/01-, n.v., wonach (tragende) Außenwände keine Bauteile innerhalb von Gebäuden sind,

was hier jedoch nicht der Fall ist, da die Schließung der Durchgänge in Form der Erstellung einer äußeren und von außen sichtbaren Umschließung erfolgt ist.

Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass für das Verschließen der Durchgänge mindestens eine feuerhemmende Bauart vorgeschrieben wurde. Der äußere Verschluss der Durchgänge gehört baulich zur Außenwand. An Außenwände wurden Brandschutzanforderungen gestellt, vgl. § 30 Abs. 1 und 4 BauO NRW 1970.

Ebenso wenig hat die Klägerin dargetan, dass die Änderungen unter die Bestimmungen der oben genannten FreistellungsVOen fallen. Jedenfalls bleibt außer der baulichen Änderung eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung von einem offenen Durchgangsbereich zu einem Lagerraum. Die Baugenehmigung deckt grundsätzlich nur die ihr zugrunde liegende Nutzung ab, nur diese ist formell legal. Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen legalen dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2010 -7 B 985/10-, juris.

Eine Nutzungsänderung liegt hier vor, da die Möglichkeit besteht, dass sich die bauordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere im Hinblick auf Brandschutzanforderungen bei einer Umnutzung zu einem geschlossenen Lager geändert haben bzw. erstmalig Anforderungen zu stellen waren.

Auch nach der BauO NRW 1984 ergab sich keine Genehmigungsfreiheit. § 62 Abs. 1 Nr. 10 BauO NRW 1984 war nicht einschlägig, da es sich nicht um eine Änderung innerhalb baulicher Anlagen handelte. Selbiges gilt für die Regelungen der BauO NRW 1995. Auch war § 65 Abs. 2 Nr. 2 BauO NRW 1995 nicht einschlägig. Insbesondere handelt es sich nicht um Außenwandbekleidungen an Wänden. Auch nach der BauO NRW 2000 ergab sich nichts Anderes. Hier war ebenfalls § 65 Abs. 2 Nr. 2 BauO NRW 2000 nicht einschlägig. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Änderung der äußeren Gestaltung durch Bekleidungen und Verblendungen, da hiervon nicht der eigentliche Vorgang des erstmaligen Schließens der Durchgänge erfasst ist.

An Außenwände wurden bereits nach § 30 BauO NRW 1970 Anforderungen gestellt und zwar insbesondere auch im Hinblick auf den Brandschutz, speziell gab es für Hochhäuser Sonderregelungen. Weitere Anforderungen an Außenwände von Hochhäusern enthielt § 15 Abs. 6 der 1. DVO und mit ihrem Inkrafttreten am 1. Januar 1976 § 4 Abs. 7 der Allgemeinen Verordnung zur Landesbauordnung (AVO BauO NW). Seit Inkrafttreten der BauO NRW 1984 zählten Hochhäuser zu den Sonderbauten, vgl. § 50 Abs. 3 Nr. 1, an die besondere Anforderungen auch und gerade im Hinblick auf den Brandschutz gestellt werden konnten. Daneben galt die Verwaltungsvorschrift zur Landebauordnung –VV BauO NRW- vom 29. November 1984, die auch einige Sonderbestimmungen für Hochhäuser enthielt. Schließlich enthielt die HochhVO vom 11. Juni 1986 detaillierte Bestimmungen zu Wänden und Außenwänden, vgl. § 3, und Bekleidungen, Dämmstoffen und Unterdecken, vgl. § 6. Letztlich enthält die Verordnung über Bau und Betrieb von Sonderbauten –SBauVO- vom 17. November 2009 im Einzelnen geregelte Vorschriften zu Bauteilen und Baustoffen von Hochhäusern, vgl. §§ 90 ff und Nachfolgeregelungen.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass nach der mit einem Zugehörigkeitsvermerk versehenen Baubeschreibung die Außenwände des Wohngeschosses im Erdgeschoss aus Beton bestehen sollen. Bei der Frage nach dem Außenputz wurde Sichtbeton angegeben. Wenn hiervon abweichend die offenen Durchgänge mit anderen Materialien geschlossen worden sein sollten, ergibt sich bereits hieraus eine Abweichung von der Baugenehmigung vom 13. Juli 1973.

In den Wohngebäuden beruft die Beklagte sich in ihrer schriftlichen Bestätigung vom 11. Oktober 2017 des Weiteren darauf, dass verschiedene Fenster der notwendigen Flure ab dem 8. OG aufwärts wesentlich kleiner als in der Baugenehmigung vorgesehen, ausgeführt worden seien.

Ausweislich der Beweissicherung und der eingetragenen Veränderungen in den Grundrissen sowie des vorliegenden Fotomaterials ergibt sich, dass (jedenfalls) ab dem 10. OG in den Häusern in den notwendigen Fluren jeweils ein ca. 60 x 40 cm großes Fenster eingebaut worden ist. Nach den Genehmigungsplänen war dort jeweils ein 1,50 m breites Fenster vorgesehen. Hier ist von der erteilten Baugenehmigung abgewichen worden. Es dürfte davon auszugehen sein, dass die Fenster gleich bei der Errichtung kleiner als genehmigt ausgeführt worden sind. Nach Maßgabe der BauO NRW 1970 existierten Vorschriften zur ausreichenden Belichtung und Belüftung von Räumen, vgl. § 20; daher dürfte auch diesbezüglich von einer formellen Illegalität auszugehen sein.

Obwohl die Beklagte dies in ihrer schriftlichen Nutzungsuntersagungsverfügung nicht zur Begründung der formellen Illegalität herangezogen hat, ergibt sich hinsichtlich der Aufzugsanlagen in den Wohngebäuden ein weiterer Gesichtspunkt, der zur formellen Illegalität der Gesamtanlage führt. Nach den Grundrisszeichnungen zur Ursprungsbaugenehmigung vom 13. Juli 1973 waren je Wohngebäude in den Fluren zwei Aufzüge vorgesehen. Tatsächlich ist je Hochhaus nur ein Aufzug errichtet worden. Insoweit ist von der Baugenehmigung abgewichen worden. Zwar hatten die Architekten der Bauherrin dem Bauordnungsamt der Beklagten unter dem 15. November 1973 mitgeteilt, dass statt der genehmigten zwei Aufzüge je Gebäude lediglich ein Personenaufzug errichtet werde; es wurde gebeten, die Unterlagen zu den Akten zu nehmen. Diese Vorgehensweise reichte jedoch nicht aus, um die Änderung der Aufzugsanlagen und die Reduzierung auf jeweils einen Aufzug zu legalisieren. Das Bauvorhaben der damaligen Bauherrin ist als Ganzes mit der Baugenehmigung der Beklagten vom 13. Juli 1973 legalisiert worden. Gegenstand der Baugenehmigung sind auch die in den Bauvorlagen dargestellten Aufzüge. Wollte die Bauherrin die Aufzüge auf einen je Gebäude reduzieren, hätte es eines Änderungsantrages bedurft, der der Beklagten mit den entsprechenden Bauvorlagen zur Überprüfung und Entscheidung hätte vorgelegt werden müssen. Insoweit konnte nicht durch eine bloße Anzeige beim Bauordnungsamt, es werde nur ein Aufzug je Wohngebäude gebaut, die Änderung legalisiert werden. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die Beklagte die damalige Bauherrin nach Eingang der Änderungsanzeige auf die Notwendigkeit eines Änderungsantrages hätte hinweisen müssen. Insoweit sind Verantwortungs- und Verschuldensfragen hier nicht von Bedeutung. Auch die Nachtragsgenehmigung vom 25./26. März 1974 legalisierte die Reduzierung auf einen Aufzug je Gebäude nicht. Zwar ist im zugehörigen Erdgeschossgrundriss je Gebäude in den Fluren nur ein Aufzug dargestellt. Dies vermag jedoch nicht die Reduzierung auf einen Aufzug in allen über und unter dem Erdgeschoss liegenden Geschossen zu rechtfertigen. Insoweit fehlt es an den erforderlichen Bauvorlagen. Der Antrag auf Änderung des Erdgeschosses aus März 1974 (statt gewerblicher Flächen seien Studentenwohnungen geplant) erfasst nicht einen Antrag auf Veränderung der Aufzugssituation in allen Geschossen des Gebäudekomplexes. Auch die Baugenehmigung vom 17. Februar 1975 für den Einbau einer Gaszentralheizungsanlage stellt keine Genehmigung für den Einbau nur eines Aufzugs in allen Gebäuden und auf allen Geschossebenen dar, sondern beschränkt sich auf den Genehmigungsgegenstand.

Die BauO NRW 1970 stellte auch Anforderungen an Aufzüge in § 40; es werden zunächst Brandschutzanforderungen gestellt. § 40 Abs. 9 BauO NRW 1970 bestimmt, dass in Gebäuden mit mehr als fünf Vollgeschossen in ausreichender Zahl Aufzüge eingebaut werden müssen, von denen mindestens einer auch zur Aufnahme von Lasten und Krankentragen geeignet sein muss. § 23 der 1. DVO stellte weitere Anforderungen an Aufzüge. Es hätte der Beklagten in einem Änderungs- bzw. Nachtragsverfahren oblegen, den Antrag der Bauherrin auf Einbau jeweils nur eines Aufzuges anhand der gesetzlichen Vorgaben zu prüfen und eine Entscheidung hierüber zu treffen. Das ist hier nicht erfolgt. Die Reduzierung der Aufzüge auf einen je Gebäude über alle Geschossebenen erfolgte damit formell illegal. Ob den materiell-rechtlichen  Anforderungen an die Aufzüge durch den Einbau eines einzigen Aufzuges je Gebäude genüge getan war, ist insoweit ohne Bedeutung.

Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass bereits nach der AVO BauO NRW vom 16. Juni 1975 Hochhäuser mindestens zwei Aufzüge haben mussten, vgl. § 12 Abs. 1 Satz 2.

Soweit die Beklagte sich in ihrem Bescheid vom 11. Oktober 2017 zur Begründung der formellen Illegalität auf geöffnete und nicht in der erforderlichen Qualität erstellte Versorgungsschächte in den Wohnungen sowie bauliche Veränderungen an den Wohnungseingangstüren bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass an diese Bauteile in den Baugenehmigungen keine Anforderungen gestellt werden. Sie enthalten keine Regelungen dazu, in welcher Qualität die in den Zeichnungen dargestellten Versorgungsschächte oder auch die Wohnungseingangstüren, die in der zugehörigen Baubeschreibung lediglich als abgesperrte Türen bezeichnet werden, auszuführen sind. Da auch Brandschutzauflagen der Feuerwehr hierzu fehlen, kann hieraus keine formelle Illegalität abgeleitet werden.

Soweit die Beklagte weiter auf nicht vorhandene Brandschottungen für verlegte Leitungen in den Technik- und Waschräumen und unzulässige brennbare Rohrleitungen und Elektroleitungen in den Versorgungsschächten sowie auch insofern fehlende Brandschottungen verweist, weist die Kammer ebenso darauf hin, dass diese nicht Gegenstand der Baugenehmigungen waren.

Nach alledem ist mit der Beklagten von einer formellen Illegalität des gesamten Wohnkomplexes auszugehen.

Die formelle Illegalität der Wohnhochhäuser schließt den Keller mit ein, da es sich um eine zusammenhängende bauliche Anlage handelt; der Keller bildet ohne die aufstehenden Wohnhäuser keine selbständig nutzbare Baulichkeit. Eine Abtrennbarkeit ist nicht gegeben. Im Übrigen dürften auch im Hinblick auf den Keller gegenüber den zur Ursprungsbaugenehmigung gehörenden Zeichnungen im Untergeschoss bauliche Änderungen vorgenommen worden sein, dies kann jedoch hier dahinstehen.

Unerheblich ist im Zusammenhang mit der formellen Illegalität, dass die baulichen Änderungen –nach ihrem Vortrag- nicht von der Klägerin vorgenommen worden sind, sondern von der ursprünglichen Bauherrin oder von einem Rechtsnachfolger bzw. Rechtsvorgänger der Klägerin. Die Notwendigkeit, die in dieser Form nicht genehmigte bauliche Anlage nachträglich legalisieren zu lassen, lastete im Zeitpunkt der Ersteigerung auf dem Grundstück und ist von der Klägerin gleichsam übernommen worden.

Vgl. hierzu VG Gelsenkirchen, Urteil vom 3. Februar 2016                -6 K 3469/13-, juris.

Auch die Erteilung der Schlussabnahmescheine kann keine formelle Legalisierung bewirken. Die Erteilung eines Schlussabnahmescheins ändert weder die erteilte Baugenehmigung ab noch verleiht sie möglicherweise unbeanstandet gebliebenen Abweichungen von der Baugenehmigung Legalität.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Juli 2002 -7 A 3098/01-,      VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 15. Oktober 2014                   -9 L 1395/14- und Urteil vom 12. November 2019                   -6 K 5557/17-; sämtlich juris.

Darüber hinaus ist auch für die Tiefgarage eine formelle Illegalität zu bejahen.

Die genehmigte Tiefgarage unterfiel als Sonderbau § 69 Abs. 3 Nr. 6 i.V.m. Abs. 1 BauO NRW 1970 und der Verordnung über den Bau und Betrieb von Garagen –GarVO- vom 16. März 1973.

Sofern hinsichtlich des Gesamtgebäudekomplexes zwischen den Wohngebäuden und der Tiefgarage hinsichtlich der Frage der formellen Illegalität zu unterscheiden ist, ist auch bei isolierter Betrachtung der Tiefgarage von einer formellen Illegalität auszugehen.

Das Gericht lässt zunächst offen, ob hinsichtlich der vorgesehenen Anzahl der Stellplätze in der Tiefgarage möglicherweise eine formelle Illegalität gegeben sein könnte. Insoweit befinden sich in der Hausakte unterschiedlichste Hinweise auf die Zahl der Stellplätze in der Tiefgarage und Änderungen hinsichtlich der Anzahl der Einstellplätze.

Auch lässt die Kammer offen, inwieweit in der Tiefgarage bauliche Abweichungen von der Ursprungsgenehmigung ausgeführt worden sind bzw. bereits die Genehmigungsunterlagen selbst lückenhaft waren. Dies mag etwa den Einbau einer Hausmeisterwerkstatt und den Einbau eines Betriebsraums für das Notstromdieselaggregat betreffen, aber auch die (notwendigen) Brandschutzeinrichtungen einschließlich der Brandabschnittsbildung in der Tiefgarage, die in der Ursprungsplanung gar nicht ausgewiesen waren. Ebenso kann offenbleiben, ob die Umstellung der mechanischen auf eine natürliche Lüftung nur in einem förmlichen Baugenehmigungsverfahren hätte erfolgen können.

Ausweislich der mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Zeichnungen zur Baugenehmigung vom 13. Juli 1973 wurde die Errichtung der Tiefgarage genehmigt, ohne dass zwischen den einzelnen Kfz-Abstellplätzen eine Abtrennung vorgesehen war. Die Beklagte hat bei ihren Überprüfungen vor Ort hingegen festgestellt und auch durch Fotos dokumentiert, dass die Stellplätze mit Lochblechwänden zu Parkboxen umbaut worden sind und die so entstandenen Räume teilweise als Lagerräume genutzt wurden. Das Lagergut habe erhebliche Brandlasten dargestellt. Zudem sei ein Teilbereich der Tiefgarage in der Nähe der Hausmeisterwerkstatt zu einem Lagerbereich umgebaut worden. Auch dort hätten sich erhebliche Brandlasten befunden.

Die Umbauung der Stellplätze mit Lochblechwänden zu abgeschlossenen Parkboxen stellt eine Abweichung von der Baugenehmigung dar. In den zugehörigen Zeichnungen war eine Abtrennung der einzelnen Stellplätze nicht vorgesehen.

Aufgrund des vorliegenden Fotomaterials ist davon auszugehen, dass die Stellplatzabtrennungen altvorhanden sind. Sind die Abtrennungen im Zuge der Errichtung des Gesamtgebäudekomplexes erfolgt, liegt eine Abweichung von der Baugenehmigung vor. Sollten die Abtrennungen nachträglich eingebaut worden sein, war diese bauliche Änderung jedenfalls bis zum Inkrafttreten der FreistellungsVO vom 5. September 1978 am 1. Dezember 1978 genehmigungsbedürftig. Der Ausbau zu den Parkboxen war nicht genehmigungsfrei nach § 81 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW 1970, da nach der GarVO vom 16. März 1973 an nicht tragende Trennwände in Garagen Brandschutzanforderungen gestellt werden; sie müssen aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen, wenn sie nicht feuerbeständig sind, § 6 Abs. 1. Die Baugenehmigung vom 17. Februar 1975 wurde für den Einbau der Gaszentralheizungsanlage erteilt und beschränkt sich auf diesen Genehmigungsgegenstand. Es ist darüber hinaus mit der Beklagten davon auszugehen, dass in den zugehörigen Zeichnungen mit den vorgenommenen Markierungen lediglich die Stellplätze voneinander abgegrenzt werden und keine Abtrennungen durch Wände (Parkboxen) dargestellt werden. Wenn dies so hätte sein sollen –im Unterschied zur Ursprungsgenehmigung-, wäre die geplante Änderung durch Vorlage von aussagekräftigen Zeichnungen (Ansichtszeichnungen) bzw. einer Baubeschreibung eindeutig darzustellen gewesen.

Insoweit ist von einer formellen Illegalität durch die Einrichtung der Parkboxen auszugehen.

Eine formelle Illegalität ist darüber hinaus aber jedenfalls deshalb anzunehmen, weil in der Tiefgarage eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorgenommen worden ist. Die Garage ist im Zeitpunkt des Tätigwerdens der Beklagten und des Erlasses der Ordnungsverfügung nicht nur genutzt worden, um Kraftfahrzeuge abzustellen. Vielmehr sind Teilflächen der Tiefgarage umgenutzt worden zu Lagerflächen zum Zwecke der Lagerung und des Abstellens von Gegenständen und Materialien verschiedenster Art.

Seitens der Berufsfeuerwehr und des Bauordnungsamtes der Beklagten ist sowohl bei der Brandverhütungsschau am 29. August 2017 als auch bei den weiteren Begehungen festgestellt worden, dass sich sowohl in den eingehausten Stellplatzbereichen als auch in weiteren Bereichen erhebliche Mengen an Brandlasten befanden bzw. gelagert waren (so z. B. Gasflaschen, Druckbehälter, Möbel, Gerümpel, Werkbänke mit brennbarem Zubehör, Verdünnungsmittel etc.). Ein Bereich der Garage in unmittelbarer Nähe des Hausmeisterbüros (keine Stellplätze) sei eingehaust worden und werde als Lagerfläche genutzt. Dass Brandlasten in der Tiefgarage vorhanden waren, hat die die Klägerin vertretende Hausverwaltung in ihrem Schreiben vom 20. September 2017 eingeräumt. Die Brandlasten seien aus den leerstehenden Garagen inzwischen entfernt worden; bezüglich der vermieteten Garagen seien die Mieter unter Fristsetzung aufgefordert worden, die Brandlasten zu beseitigen. Es sei eine Nachfrist gesetzt worden. In ihrer Klagebegründung hat die Klägerin die Brandlasten in der Tiefgarage nicht in Abrede gestellt, sie meint vielmehr, dass insoweit die Mieter als Störer in Anspruch zu nehmen gewesen wären. In der von der Klägerseite vorgelegten Brandschutztechnischen Stellungnahme des Sachverständigenbüros H.    aus Berlin vom 12. Dezember 2017, die auf einer Objektbegehung am 28. November 2017 beruht, wird ausgeführt, dass die Tiefgarage u.a. regelwidrig als Lagerfläche genutzt werde. Es handele sich hierbei um einen begründeten Mangel, der durch sofortige Räumungsmaßnahmen abgestellt werden könne.

Damit ist neben der Nutzung der Tiefgarage zum Zwecke des Abstellens von Fahrzeugen von einer teilweisen Nutzung als Lagerfläche auszugehen.

Es kann auch nicht nur von einem vereinzelten, vorübergehenden und jederzeit abzustellenden Abstellen oder Lagern von Gegenständen ausgegangen werden, der die alleinige und andauernde Nutzung als Tiefgarage nicht in Frage stellt. Insoweit haben sowohl die Feuerwehr bei ihrer Brandverhütungsschau als auch das Bauordnungsamt erhebliche bzw. zahlreiche Mengen an Brandlasten festgestellt. In unmittelbarer Nähe des Hausmeisterbüros sei ein Bereich eingehaust worden und werde als Lagerfläche genutzt. Es wurden Werkbänke mit brennbarem Zubehör festgestellt, bei denen davon auszugehen ist, dass sie an Ort und Stelle auch benutzt worden sind; eine Nutzung, die über einen Lagerbereich noch hinausgeht. Es wurde festgehalten, dass die Lagerbereiche Kellerersatzfunkton hatten, was nach der allgemeinen Lebenserfahrung angesichts der relativ dichten Einhausung der einzelnen Stellplätze und der Möglichkeit, die Parkboxen verschließen zu können, und dem Umstand, dass nach den Bauvorlagen zur Ursprungsgenehmigung wohl nicht für jede Wohnung ein individueller Kellerraum vorhanden war, naheliegend ist. Alles in allem ist davon auszugehen, dass es sich bei der Nutzung als Lagerbereich um einen länger andauernden, verfestigten Zustand handelte, gegen den weder die Klägerin noch die von ihr beauftragte Hausverwaltung seit der letzten Bestätigung der Mängelbeseitigung im Mai 2015 (immer wieder) konsequent vorgegangen sind. In diesem Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass die Beklagte ausweislich der vorliegenden Verwaltungsvorgänge im November 2016 in der Garage 75 sogar eine Nutzung zu Wohnzwecken mit einer entsprechenden Einrichtung festgestellt hat und auch bereits bei früheren Brandschauen in der Vergangenheit im gesamten Gebäude Brandlasten festgestellt worden waren.

Das Verhalten der Mieter bzw. auch möglicherweise des beauftragten Personals der Klägerin muss diese sich bei der Frage nach einer baurechtlich relevanten Nutzungsänderung zurechnen lassen.

Eine Nutzung von Teilflächen der Tiefgarage zu Lagerzwecken unterliegt auch einer anderen rechtlichen Beurteilung als die ausschließliche Nutzung als Tiefgarage. Nach § 139 Abs. 4 und 5 der Verordnung über Bau und Betrieb von Sonderbauten                   -SBauVO- vom 2. Dezember 2016 dürfen in Mittel- und Großgaragen -um Letztere handelt es sich hier- brennbare Stoffe außerhalb von Kraftfahrzeugen mit Ausnahme von vier Rädern für ein Kraftfahrzeug innerhalb eines Einstellplatzes und Fahrrädern bzw. heute eines Fahrradanhängers nicht aufbewahrt werden. Eine gleichzeitige Nutzung von Räumlichkeiten als Tiefgarage einerseits und zu Lagerzwecken andererseits ist damit nach materiellem Baurecht ausgeschlossen.

Die Nutzungsänderung wäre auch genehmigungspflichtig gewesen. Hier ist auf die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW in der bis zum 30. Dezember 2018 gültigen Fassung zu verweisen. Für eine Genehmigungsfreiheit ist nichts ersichtlich.

Nach alledem ist auch für die Tiefgarage von einer formellen Illegalität auszugehen.

Damit liegt die von der Beklagten angenommene formelle Illegalität für den Gesamtbaukörper vor.

Allein die formelle Illegalität rechtfertigt nach ständiger Rechtsprechung der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, der das Gericht in seiner Rechtsprechung folgt, grundsätzlich die Nutzungsuntersagung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Januar 2021                   -7 B 1526/20-; Beschluss vom 11. Juli 2011 -7 B 634/11-, Beschluss vom 21. Februar 2014 -7 B 1440/13- sowie Beschluss vom 23. November 2020 -10 A 2316/20-, jeweils juris.

Die formelle Illegalität allein begründet bereits ein erhebliches öffentliches Interesse an  der Nutzungsuntersagung. Die Nutzung einer baulichen Anlage ohne die erforderliche Baugenehmigung ist baurechtswidrig.

Hier hat die Beklagte in ihrer schriftlichen Bestätigung vom 11. Oktober 2017 die Nutzungsuntersagung jedoch nicht nur auf die formelle Illegalität der baulichen Anlage, sondern tragend auch auf ihre materielle Illegalität gestützt. Damit hat sie die doppelte Begründung grundsätzlich auch dem gerichtlichen Prüfungsprogramm unterstellt.

Stützt die Beklagte die Nutzungsuntersagung sowohl auf die formelle als auch auf die materielle Illegalität, rechtfertigt aber allein die formelle Illegalität die Nutzungsuntersagung, so kann es allein um die Frage der Auswirkung der zweifachen Begründung auf die Ermessensausübung gehen.

Hier geht das Gericht davon aus, dass die Beklagte ihr Ermessen ebenso ausgeübt hätte, wenn sie allein von der formellen Illegalität ausgegangen wäre. Zum einen ist die Nutzungsuntersagung bei formeller Illegalität der Regelfall. Zum anderen standen hier gravierende, auch von der Berufsfeuerwehr der Beklagten festgestellte Brandschutzmängel und eine Gefährdung für eine Vielzahl von Bewohnerinnen und Bewohnern im Raum. Maßgeblich diese Gefährdungslage hat die Beklagte zum Einschreiten bewogen. Bei einer insoweit anzustellenden Gefahrenprognose kommt der Einsatzpraxis der örtlichen Feuerwehr maßgebliche Bedeutung zu.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 11. April 2016 -2 A 2176/14- und  22. Februar 2010 -7 A 1235/08- sowie Beschlüsse vom 4. Juli 2014 -2 B 666/14- und vom 20. Februar 2013 – 2 A 239/12 -, jeweils juris.

Unter dem 21. September 2017 hatte die Brandschutzdienststelle der Beklagten in einer Stellungnahme eine zusammenfassende Beurteilung aus Sicht des abwehrenden Brandschutzes abgegeben. Es wurde ausgeführt, dass das Gebäude allen Schutzzielen des § 17 BauO NRW nicht gerecht werde. Dem Gebäude könne kein nachvollziehbares Sicherheitsniveau zugesprochen werden. Die Bewohner seien unmittelbar und erheblich gefährdet. Die Mängel seien aus der Sicht der Brandschutzdienststelle so erheblich und vielschichtig, dass keine Interimsmaßnahmen zur kurzfristigen Ertüchtigung der baulichen Situation erkennbar seien. Als einzige Maßnahme zur Abwendung von Gefahren für Leib und Leben der Bewohner sei die sofortige Räumung des Gebäudes unumgänglich.

Vor diesem Hintergrund ist –sofern nicht von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen wird-, anzunehmen, dass die Beklagten sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens in jedem Fall zu einem Einschreiten entschlossen und die Nutzungsuntersagung ausgesprochen hätte, auch wenn sie nur von der formellen Illegalität des Gebäudekomplexes ausgegangen wäre.

Jedenfalls ist die materielle Illegalität aber auch gegeben.

Eine materielle Illegalität liegt vor, wenn eine bauliche Anlage im Widerspruch zum materiellen öffentlichen Baurecht errichtet, geändert, genutzt oder deren Nutzung geändert wird.

Von einer materiellen Legalität ist auszugehen, wenn das Vorhaben mit dem gegenwärtigen materiellen, von der Baugenehmigungsbehörde zu beachtenden Recht übereinstimmt.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, a.a.O., § 61 Rdnr. 54 und 55 m.w.N.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, a.a.O., § 61 Rdnr. 70 ff m.w.N..

Der Gebäudebestand in seiner Ausgestaltung, wie die Beklagte ihn bei ihrem Aufgriff im Spätsommer/Herbst 2017 vorgefunden hat, entspricht nicht den Anforderungen des aktuell anzuwendenden materiellen Bauordnungsrechts, das gegenüber dem früheren Recht etwa deutlich gesteigerte Anforderungen an den Brandschutz auch bei Hochhäusern enthält.

Dies sei hier bezogen auf die Wohnhochhäuser exemplarisch dargestellt anhand einiger Vorschriften der Sonderbauverordnung –SBauVO NRW- vom 2. Dezember 2016. Die SBauVO enthält in Teil 4 die Vorschriften für Hochhäuser. So müssen Hochhäuser -um ein solches handelt es sich hier auch nach § 50 Abs. 2 Nr. 1  BauO NRW 2018- nicht nur höheren Anforderungen an Bauteile und Baustoffe genügen, sondern etwa auch über mindestens  zwei Aufzüge und entsprechende Vorräume (§ 111), Feuerwehraufzüge und entsprechende Vorräume (§ 103) und des Weiteren über qualifizierte technische Brandschutzanlagen (§ 105 ff) verfügen. Leitungen, die durch mehrere Geschosse führen, müssen in Installationsschächten angeordnet sein, die bestimmte Anforderungen erfüllen müssen, § 112. Darüber hinaus muss für die Genehmigung und Nutzung eines Hochhauses als großer Sonderbau, § 50 Abs. 2 Nr. 1 BauO NRW 2018, zwingend ein Brandschutzkonzept vorgelegt werden, das eine zielgerichtete Gesamtbewertung des baulichen und abwehrenden Brandschutzes enthält, §§ 9 und 11 der Verordnung über bautechnische Prüfungen –BauPrüfVO- i.V.m. § 65 BauO NRW 2018.

Davon, dass die Hochhäuser aktuell geltenden Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht genügen, gehen auch sowohl die Leitbaugenehmigung der Beklagten vom 19. November 2020 (Az.: 61/5-1-050407), in der die Vorschriften im Einzelnen benannt sind und für die Abweichungen erteilt worden sind, u.a. mit der Maßgabe der Umsetzung von Kompensationsmaßnahmen, als auch das von der Klägerin im Baugenehmigungsverfahren in Auftrag gegebene Brandschutzkonzept der TPG mbH vom 31. August 2020 aus.

Die Klägerin behauptet auch die gegenwärtige materielle Legalität der Hochhausanlage –vor Umsetzung der im November 2020 erteilten Baugenehmigungen- nicht, sondern beruft sich vielmehr auf Bestandsschutz.

Der Bestandsschutz wird aus Art. 14 Abs. 1 GG hergeleitet. Der Bestandsschutz verhindert, dass eine rechtmäßig errichtete bauliche Anlage rechtswidrig wird, auch wenn das öffentliche Recht sich später ändert und die bestehende Anlage nunmehr dem geänderten Recht widerspricht.

Wie bereits oben ausgeführt, besteht kein formeller Bestandschutz.

Die Baugenehmigung vom 13. Juli 1973 und die Nachtragsgenehmigung vom 25./26. März 1974 sind entweder nie ausgenutzt worden, weil von Anfang an ein anderes Vorhaben als das genehmigte realisiert worden ist („aliud“), so dass die nicht ausgenutzten Baugenehmigungen mit Ablauf ihrer Gültigkeitsdauer erloschen sind. Hierfür spricht etwa die von Anfang an anders als genehmigt errichtete Aufzugsanlage. Jedenfalls sind die Baugenehmigungen aber im Laufe der Jahre nach der Vornahme weiterer nicht genehmigter baulicher Änderungen bzw. der Vornahme von  Nutzungsänderungen erloschen. Der Bestandsschutz für bauliche Anlagen gegenüber Änderungen der Baurechtsordnung erstreckt sich aus der verfassungsrechtlichen Sicht des Art. 14 Abs. 1 GG nur auf ihren genehmigten Bestand und ihre genehmigte Funktion. Er erfasst grundsätzlich nicht Bestands- oder Funktionsänderungen, weil diese über den genehmigten Zustand hinausgreifen würden und ein solches Hinausgreifen von den die Eigentümerstellung regelnden Bauvorschriften nicht gedeckt wäre.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1995                   -1 BvR 1713/92-, juris.

Dem materiellen Bestandsschutz unterliegen bauliche Anlagen, die zwar dem gegenwärtigen Recht nicht entsprechen, aber in zurückliegender Zeit für einen namhaften Zeitraum materiell rechtmäßig waren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juli 2000 -1 BvR 151/99-; BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1978 –IV C 9.76-; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2020 -10 A 549/19-; Beschluss vom 11. November 2013 -7 E 1036/13- und Urteil vom 16. März 2012 -2 A 760/10-; jeweils juris; Boeddinghaus/Hahn/Schulte/Radeisen, BauO NRW, a.a.O., § 61 Rdnr. 71 ff m.w.N..

Die Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen eines Bestandsschutzes trägt im Falle einer bauaufsichtlichen Verfügung der hiervon Betroffene, da er im Wege einer Einwendung ein Gegenrecht geltend macht. Er leitet aus der Vergangenheit ein Recht ab, das es ihm ermöglicht, sich gegen eine behördliche Verfügung durchzusetzen, obgleich die beanstandete Baulichkeit bzw. deren Nutzung derzeit materiell rechtswidrig ist. Erweist es sich als unaufklärbar, ob der Betroffene aus Gründen der formellen oder materiellen Legalität Bestandsschutz genießt, so geht das zu seinen Lasten.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. August 1991 -4 B 130/91-und Beschluss vom 19. Februar 1988 -4 B 33/88-; OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 2020 -10 A 549/19-; Beschluss vom 30. März 2011 -7 A 848/10- und Urteil vom 22. August 2005 -10 A 4694/03-; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Mai 2020 -2 S 17/20-; OVG Hamburg, Beschluss vom 6. November 2018 -4 Bs 37/18-; VG Köln, Beschluss vom 1. Februar 2019 -23 L 2532/18-; VG Aachen, Beschluss vom 1. Februar 2012 -3 L 280/11-, jeweils juris.

Die Klägerin hat hier schon nicht dargetan, dass der Gebäudekomplex, so wie die Beklagte ihn im Sommer/Herbst 2017 aufgegriffen hat, irgendwann einmal der materiellen Rechtslage entsprochen hat.

Es kann nach dem Vortrag der Klägerin, aber im Weiteren auch nach Auswertung aller beigezogenen Verwaltungsvorgänge und dem Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden, dass der Gebäudekomplex maßgeblich im Zeitpunkt seiner Errichtung, aber auch in der Zeit danach, für eine namhafte Zeit allen materiellen Vorschriften des Bauordnungsrechts und speziell den geltenden Brandschutzanforderungen genügt hätte – und dieser Zustand im Zeitpunkt des Aufgriffs unverändert erhalten war.

Insoweit genügt es nicht, wenn die Klägerin u.a. mit Schriftsatz vom 22. Januar 2021 vorträgt, das Gebäude sei im Einklang mit der Baugenehmigung und der damals geltenden Rechtslage errichtet worden; die nach der damaligen Rechtslage geltenden Brandschutzanforderungen seien erfüllt worden. Daher habe die Beklagte das Gebäude abgenommen und die Errichtung des Gebäudes im Einklang mit der Baugenehmigung bestätigt.

Dieser Argumentation der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Die Klägerin kommt damit ihrer Darlegungsobliegenheit nicht nach.

Eine Baugenehmigung trifft als solche keine Aussage dazu, ob das tatsächlich errichtete Gebäude ihren Vorgaben und dem materiellen Recht entspricht. Durch die bloße Bezugnahme auf die Baugenehmigung ist nicht dargetan, dass die nach der damaligen Rechtslage geltenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften bei der Errichtung der baulichen Anlage umgesetzt worden sind.

Die Beklagte hat ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge bereits unter dem 27. September 2017 in ihrem Bericht u.a. ausgeführt, das zur Genehmigungslage anzumerken sei, dass bereits zum Genehmigungszeitpunkt in den siebziger Jahren Vorschriften nicht 1 : 1 umgesetzt worden seien, z. B. Aufzugsschachttüren nicht in F90, unzulässige Öffnungen in den Brüstungen offener Gänge, Treppenraumöffnungen zum Keller nicht in F90, Öffnungen zwischen Treppenraum und Flur nicht in T30, alle Treppenräume im obersten Geschoss nicht verbunden.

Die Klägerin hätte hier substantiiert vortragen und darlegen müssen, wie der Gebäudekomplex (zu einem bestimmten Zeitraum) im Hinblick auf die bauordnungsrechtlichen Anforderungen tatsächlich ausgerüstet und konzipiert war. Dies gilt hier insbesondere im Hinblick auf den vorbeugenden Brandschutz, der den baulichen Brandschutz, den anlagentechnischen Brandschutz und den organisatorischen Brandschutz umfasst. Hierzu hat die Klägerin nichts vorgetragen. Ein Ist-Zustand des Gebäudekomplexes, der im Weiteren mit einem Soll-Zustand abgeglichen werden könnte, ist damit schon nicht dargetan.

Allein aus diesem Grund kann die Klägerin sich auf einen materiellen Bestandsschutz nicht berufen. Auf Fragen der Beweislastverteilung und insbesondere auf eine Beweislastumkehr, die die Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung angesprochen haben, kommt es nicht an.

Auch die in den Jahren 1976/1977 erfolgten Schlussabnahmen können hier nicht herangezogen werden. Aus dem Schlussabnahmeschein können keine Schlüsse darauf gezogen werden, dass und welchen tatsächlichen Anforderungen insbesondere im Hinblick auf den Brandschutz das errichtete Gebäude entspricht.

Darüber hinaus weist das Gericht in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin:

Wie bereits oben ausgeführt, enthalten weder die erteilten Baugenehmigungen noch die seinerzeit vorgelegten Bauvorlagen Aussagen zum Brandschutz hinsichtlich der Wohnhochhäuser.

Welchen materiell-rechtlichen Anforderungen das Bauvorhaben insoweit überhaupt zu genügen hatte, war damit nicht festgeschrieben.

Für das Gericht erscheint es auch nicht mehr möglich, den Soll-Zustand des Gebäudekomplexes nach Maßgabe früher geltender Brandschutzanforderungen festzustellen.

Der vorbeugende bauliche Brandschutz bedarf einer fachlichen Gesamtkonzeption, die hier nicht vorliegt und im Nachhinein auch nicht mehr erstellt werden kann.

Der notwendige vorbeugende Brandschutz für eine bestimmte bauliche Anlage- zumal, wenn sie wie im vorliegenden Fall komplex ist - lässt sich nicht schlicht und strikt aus dem Gesetz und den weiteren hierzu zu beachtenden Regelungen ableiten. Der notwendige Brandschutz orientiert sich an dem konkreten Einzelobjekt. Er kann nicht auf einzelne Bausteine reduziert werden; vielmehr ist aus der Verknüpfung einzelner Anforderungen eine aufeinander abgestimmte Gesamtkonzeption des vorbeugenden Brandschutzes zu entwickeln, so dass den Schutzzielen, insbesondere den Ausbruch eines Brandes möglichst zu verhindern, sowie im Falle eines dennoch ausgebrochenen Brandes, den Schaden möglichst gering zu halten und wirksame Rettungsmaßnahmen und Löscharbeiten zu ermöglichen, genüge getan wird. Dabei ergeben sich aus dem materiellen Recht unterschiedliche Wege und Möglichkeiten, um die Zielsetzungen des vorbeugenden Brandschutzes insgesamt zu erreichen. Die materiellen Brandschutzanforderungen für ein bestimmtes Vorhaben ergeben sich damit nicht sämtlich unmittelbar aus den rechtlichen Vorgaben selbst; vielmehr muss der materielle Brandschutz erst fachlich und sachverständig für das einzelne Bauvorhaben erarbeitet werden.

Dass die von der Klägerseite vorgelegte Brandschutztechnische Stellungnahme des Sachverständigenbüros H.        vom 12. Dezember 2017 keine solche aufeinander abgestimmte Gesamtplanung des vorbeugenden Brandschutzes enthält, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Vertiefung.

Im Ergebnis kann die Klägerin daher materiellen Bestandsschutz für die Wohnhochhäuser nicht in Anspruch nehmen.

Die Beklagte hat in ihrer schriftlichen Bestätigung vom 11. Oktober 2017 zur Begründung der materiellen Illegalität eine Vielzahl von Mängeln, insbesondere brandschutzrechtliche Mängel, in allen Bereichen des Gebäudekomplexes aufgeführt. Das gesamte umfangreiche Vorbringen der Beteiligten im vorliegenden gerichtlichen Verfahren bezieht sich schwerpunktmäßig auf die von der Beklagten aufgeführten und beanstandeten Mängel. Die Klägerin stellt die Mängel im Wesentlichen in Abrede bzw. die Mängel werden von ihr erheblich relativiert. Sie hat dazu die Brandschutztechnische Stellungnahme vorgelegt, in der einige Mängel anerkannt werden, die (kurzfristig) beseitigt werden könnten. Die beschriebenen Brandszenarien seien nur teilweise vorstellbar und seien hinsichtlich der Auswirkungen nicht sachgerecht bewertet worden.

Das Gericht hat hier keine Veranlassung, den vorgebrachten Mängeln im Einzelnen weiter nachzugehen und sie rechtlich zu bewerten, weil es für die rechtliche Würdigung hierauf nach den obigen Ausführungen nicht ankommt. Allerdings sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass auch in dem im neuen Baugenehmigungsverfahren von der Klägerin selbst vorgelegten Brandschutzkonzept davon ausgegangen wird, dass an den Gebäuden Brandschutzmängel vorhanden sind. So wird beispielhaft davon ausgegangen, dass Außenwandbekleidungen teilweise brennbar und zu ersetzen seien.

Maßgeblich ist hier allein, ob die von der Beklagten geltend gemachte und ihrer Ordnungsverfügung zugrunde gelegte materielle Illegalität der baulichen Anlage vorliegt. Diese ist hier zu bejahen, da die von der Beklagten aufgegriffene Wohnanlage den heutigen bauordnungsrechtlichen Anforderungen nicht entspricht und die Klägerin aus den dargelegten Gründen materiellen Bestandsschutz schon nicht dargelegt hat.

Das Gericht weist weiter darauf hin, dass es an dieser Stelle um die Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung geht und nicht um die Rechtmäßigkeit der Räumung im Sofortvollzug. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, welches Gefahrenpotential von festzustellenden Verstößen gegen das materielle Baurecht ausgeht und wie bestimmte Brandszenarien zu bewerten sind.

Die materielle Illegalität liegt auch für die Tiefgarage vor, sofern sie als selbständiger Sonderbau betrachtet wird.

Auch die Tiefgarage entspricht nicht den aktuellen bauordnungsrechtlichen Anforderungen nach der SBauVO vom 2. Dezember 2016. Dass die in Rede stehenden Räumlichkeiten nicht gleichzeitig als Tiefgarage und als Lagerfläche genutzt werden kann, dies nach den Vorgaben der SBauVO vielmehr ausgeschlossen ist, wurde bereits oben ausgeführt. Des Weiteren muss nach der derzeitigen Rechtslage eine geschlossene Großgarage –um eine solche handelt es sich hier- eine Brandmeldeanlage mit selbsttätigen Brandmeldern haben, es sei denn, es sind selbsttätige Feuerlöschanlagen vorhanden, was hier nicht der Fall ist, vgl. § 137 SBauVO. Die Tiefgarage der Klägerin verfügt nicht über eine Brandmeldeanlage. Dies ist bereits im Verwaltungsverfahren seitens der Beklagten festgestellt worden und wird im Übrigen durch die Ausführungen im Brandschutzkonzept zu den neuen Baugenehmigungen bestätigt.

Auf materiellen Bestandsschutz kann die Klägerin sich auch bezüglich der Tiefgarage nicht berufen.

Sie hat nicht nachgewiesen, dass die Tiefgarage, so wie die Beklagte sie aufgegriffen hat, für einen namhaften Zeitraum jemals dem materiellen Recht entsprochen hat.

Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Brandschutztechnische Stellungnahme zur Tiefgarage der Brandschutzdienststelle der Beklagten vom 24. September 1973 sich zwar bei den Hausakten befindet; jedoch ist unklar, ob diese durch das Bauordnungsamt noch nachträglich in die Baugenehmigung einbezogen worden ist. Eine diesbezügliche Erklärung der Beklagten gegenüber der damaligen Bauherrin findet sich nicht in der Hausakte.

Sollten die Forderungen der Brandschutzdienststelle Gegenstand der Baugenehmigung geworden sein, bestimmen sie, welche materiellen Brandschutzanforderungen an die Errichtung der Tiefgarage zu stellen waren.

Die Brandschutztechnische Stellungnahme vom 24. September 1973 sah in Ziffer 2.1 vor, dass die Garagenanlage mit einer Feuermeldeanlage mit ausreichenden Nebenfeuermeldern (Druckknopfmelder) zu versehen ist, die an das Feuermeldenetz der Stadt E.        anzuschließen ist.

Nach § 17 GarVO vom 16. März 1973 konnte für Mittel- und Großgaragen der Einbau von Feuermeldeeinrichtungen verlangt werden, wenn dies nach Lage, Art und Größe der Garage erforderlich ist.

Den diesbezüglichen Forderungen der Brandschutzdienststelle ist nie genügt worden, da eine Feuermeldeanlage nicht installiert worden ist, jedenfalls war im Zeitpunkt des Aufgriffs keine solche Anlage vorhanden.

Schon damit steht fest, dass die materiellen Brandschutzanforderungen nicht erfüllt worden sind.

Sollten keine Brandschutzauflagen gegenüber der Bauherrin gestellt worden sein, so hat die Klägerin auch in diesem Fall nicht dargetan, dass die Tiefgarage, so wie die Beklagte sie aufgegriffen hat, jemals den materiellen Anforderungen entsprochen hat. Insoweit ist auf die obigen Ausführungen zum Wohnkomplex zu verweisen.

Damit ist festzustellen, dass auch die von der Beklagten angeführte materielle Illegalität für den gesamten Baukomplex einschließlich der Tiefgarage vorliegt.

Soweit die Nutzungsuntersagung Bestand hat, konnte die Klägerin als Eigentümerin des Gebäudekomplexes hinsichtlich aller Gebäudeteile als Zustandsstörerin nach § 18 Abs. 1 OBG in Anspruch genommen werden. Insoweit bestehen keine rechtlichen Bedenken. Vielmehr entspricht es der ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, dass die flankierende Inanspruchnahme des Eigentümers für den Fall der Beendigung des aktuellen Mietverhältnisses bzw. der Räumung durch den Mieter auch neben der Inanspruchnahme des Mieters zulässig ist. Gegenüber dem Eigentümer kann das Verbot ausgesprochen werden, die Räumlichkeiten nach der Räumung durch den Mieter Dritten zur weiteren Nutzung zu überlassen oder sie selbst zu nutzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. März 2017 -7 B 46/17-; Beschluss vom 13. Januar 1993 -7 B 4794/92-, a.a.O..

Ein im Klageverfahren eingetretener Wechsel im Eigentum an dem streitgegenständlichen Grundstück berührt die Rechtmäßigkeit der gegenüber der Klägerin ausgesprochenen Nutzungsuntersagung nicht.

Auf das Grundstückseigentum bezogene Ordnungspflichten gehen auf den Erwerber im Wege der Einzelrechtsnachfolge über.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 1997                      -7 A 2231/96-, Urteil vom 9. September 1986 -11 A 1538/86-; OVG Berlin, Beschluss vom 4. April 2002 -2 S 6.02-, jeweils juris; Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, a.a.O., § 61 Rdnr. 32.

Auch die Ermessensausübung der Beklagten in ihrer Ordnungsverfügung begegnet keinen Bedenken, § 114 VwGO.

Es entspricht, wie bereits oben dargestellt, regelmäßig pflichtgemäßem Ermessen, wenn die Bauordnungsbehörde eine formell illegale Nutzung durch den Erlass einer Nutzungsuntersagung unterbindet. Dies gilt erst recht, wenn sich die Nutzung zusätzlich als materiell illegal erweist. Sofern in diesen Fällen nicht schon eine Ermessensreduzierung auf Null angenommen wird –wofür hier alles spricht-, kann es bei einem Einschreiten gegen derartige rechtswidrige Zustände allenfalls darum gehen, ob im konkreten Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die es ganz ausnahmsweise rechtfertigen können, auf ein Vorgehen zu verzichten.

Vgl. Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel, BauO NRW, a.a.O., § 61 Rdnr. 42 m.w.N..

Solche Umstände sind hier von der Klägerin nicht vorgetragen worden und sind auch nicht ersichtlich. Die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin an einer weiteren Vermietung des Gebäudekomplexes sind keine solchen besonderen Umstände; sie könnten überdies von nahezu jedem Ordnungspflichtigen geltend gemacht werden und rechtfertigen kein Absehen von einem ordnungsbehördlichen Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände.

Auch die von der Klägerin angebotenen Abhilfemaßnahmen führen nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung. Maßnahmen zur Mängelbeseitigung beseitigen die formelle Illegalität nicht; zudem ließen sich nach Überzeugung des Gerichts viele der von der Beklagten monierten Mängel nicht kurzfristig beseitigen, zumal die Klägerin die Mängel überwiegend bestreitet bzw. sonst in Frage stellt.

In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass die Beklagte hier gegen die Klägerin eingeschritten ist, weil sie aufgrund vielfältiger festgestellter Brandschutzmängel im gesamten Gebäudekomplex von einer Gefährdungssituation für die aktuellen und zukünftigen Nutzer der Wohnhochhäuser ausgegangen ist.

Auch aufgrund der der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und des erkennenden Gerichts zu Grunde liegenden Erkenntnis, dass mit der Entstehung eines Brandes praktisch jederzeit gerechnet werden muss und dass demzufolge der Umstand, dass in vielen Gebäuden jahrzehntelang kein Brand ausgebrochen ist, nicht beweist, dass insofern keine Gefahr besteht, sondern dies nur einen Glücksfall darstellt, dessen Ende jederzeit möglich ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. April 2016 -2 A 2176/14-, Beschluss vom 24. April 2012 -10 B 382/12- und Urteil vom 28. August 2001 -10 A 3051/99-; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 9. Januar 2014 -5 L 1372/13- und Urteil vom 15. Dezember 2011 -5 K 5300/10-, juris,

brauchte die Beklagte sich weder auf Abhilfeangebote und Sofortmaßnahmen der Klägerin einlassen noch teilweise, räumlich begrenzte Nutzungsuntersagungen oder sonstige Interimsmaßnahmen erwägen, sondern konnte als ohne Weiteres verhältnismäßige Maßnahme die umfassende Nutzungsuntersagung aussprechen. Insofern bestand auch keine weitere Sachverhaltsaufklärungspflicht der Beklagten. Bei Ermessensentscheidungen muss die Behörde den Sachverhalt nämlich nur insoweit aufklären, als ihr eine fehlerfreie Ausfüllung des Ermessensspielraums möglich ist. Das war hier der Fall.

Auf Brandwahrscheinlichkeiten, Brandszenarien und die Frage, wie hoch die Gefahr für die Nutzer konkret einzuschätzen war, kommt es für die Nutzungsuntersagung nicht an. Es geht an dieser Stelle nicht um die Räumung des Gebäudekomplexes im Wege des Sofortvollzuges und auch nicht um ein Einschreiten der Beklagten bei einer bestandsgeschützten Nutzung, um konkreten Gefahren für Leib und Leben der Nutzer des Gebäudes, maßgeblich Brandgefahren, zu begegnen.

Vgl. zu Letzterem OVG NRW, Beschluss vom 4. Juli 2014     -2 B 666/14-, Beschluss vom 1. Juli 2011 -2 B 740/11- und Beschluss vom 23. Februar 2021 -7 B 1885/20-, juris.

Darüber hinaus hat die Beklagte in der Zeit vor dem Erlass der Nutzungsuntersagung auch keinen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand dahingehend gesetzt, dass sie auf ein Einschreiten verzichten werde.

Das von der Klägerin geltend gemachte jahrelange Nichteingreifen der Beklagten trotz Kenntnis der baulichen Gegebenheiten steht der Nutzungsuntersagung nicht entgegen. Selbst wenn zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen wird, dass das Bauordnungsamt und/oder die Brandschutzdienststelle der Beklagten, positive Kenntnis von ungenehmigten baulichen Veränderungen und baulichen Mängeln im Gebäudekomplex gehabt hat oder hätte haben müssen, folgt aus einer längeren oder langjährigen Untätigkeit der Behörde keine rechtsbeachtliche Duldung der untersagten Nutzung. Eine solche ist vielmehr erst dann anzunehmen, wenn die zuständige Baubehörde in Kenntnis der formellen und gegebenenfalls materiellen Illegalität eines Vorhabens zu erkennen gibt, dass sie sich auf Dauer mit dessen Existenz abzufinden gedenkt. Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer solchen „aktiven Duldung“, bei der die Behörde an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert ist, muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung des illegalen Zustands erfolgen soll. Im Übrigen spricht viel dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juli 2011 –7 B 634/11- und Urteil vom 16. März 2012 -2 A 760/10-; juris.

Derartige Anhaltspunkte für eine aktive Duldung durch die Beklagte sind weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Allein eine faktische Duldung – wie sie von der Klägerin offenbar geltend gemacht wird – steht einem späteren bauaufsichtsrechtlichen Einschreiten jedoch nicht entgegen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 16. März 2012 –2 A 760/10-, a.a.O..

Die Befugnis der Bauordnungsbehörde zum Einschreiten gegen baurechtswidrige Zustände kann schließlich nicht verwirkt werden. Eine Verwirkung kommt bei hoheitlichen Eingriffsbefugnissen auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr nicht in Betracht. Der Bauordnungsbehörde ist insoweit kein subjektives Recht eingeräumt, sondern eine Pflicht auferlegt, im öffentlichen Interesse für rechtmäßige Zustände zu sorgen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 25. September 1997                    -20 A 974/96-; Hessischer VGH, Beschluss vom 10. August 2017 -4 A 839/15.Z-; beide juris.

Nach alledem war der Klage teilweise stattzugeben, im Übrigen war sie abzuweisen.

Das Gericht hat die Berufung nicht zugelassen, weil die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen, vgl. § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Anteile des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens bewertet das Gericht wie aus dem Tenor ersichtlich.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1.              ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2.              die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3.              die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4.              das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5.              ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV), bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich oder als elektronisches Dokument, letzteres nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV, einzureichen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.