Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin aus unerlaubter Handlung einen Betrag in Höhe von 61.033,25 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.02.2021 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke Porsche Modell Cayenne S Diesel …(nähere Bezeichnung entfernt) zu zahlen;

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtstreits trägt die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet oder diesen Betrag hinterlegt.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte nach einem PKW-Kauf im Zusammenhang mit dem sogenannten Diesel-Abgasskandal.

2

Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin erwarb am 02.09.2013 zu einem Nettopreis von 92.857,14 Euro beim Porschezentrum A ein neuen PKW der Marke Porsche, Modell Cayenne S (nähere Bezeichnung entfernt) mit einem Kilometerstand von 0 km. Der Kaufpreis wurde von der Klägerin an den Verkäufer überwiesen. Die Klägerin ließ das Fahrzeug behindertengerecht umbauen und entrichtete hierfür 11.764,71 Euro netto. Nutzer des Fahrzeugs war ausschließlich der inzwischen verstorbene vorherige Geschäftsführer der Klägerin P1, der Vater des jetzigen Geschäftsführers P2. Das von der Beklagten entwickelte und hergestellte Fahrzeug verfügt über eine EG-Typgenehmigung der Abgasnorm Euro 5. Der in dem Fahrzeug verbaute Dieselmotor wurde von der Fa. Audi AG hergestellt und an die Beklagte geliefert, die diesen sodann in das Fahrzeug einbaute. Das Fahrzeug der Klägerin ist Gegenstand eines Rückrufs des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA). Am 18.03.2020 veröffentlichte das KBA unter der Referenznummer 008096 mit dem Herstellercode ALA 1 einen überwachten Rückruf der Porsche Cayennes der Baujahre 2013 bis 2018 mit dem Beschreibungstext „Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. der unzulässigen Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“.

3

Mit Schreiben vom 13.11.2020 (Anlage K 12) forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Beklagte fruchtlos auf, das streitgegenständliche Fahrzeug bis zum 30.11.2020 Zug um Zug gegen Zahlung des Nettokaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung berechnet nach einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km und zuzüglich der Aufwendung für den behindertengerechten Umbau und zuzüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.752,90 €, insgesamt 67.687,69 € zurückzunehmen. Die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrug zum Zeitpunkt der Klageerhebung 124.989 km. Es wurde mit diesem Kilometerstand stillgelegt.

4

Die Klägerin behauptet, Eigentümerin und Besitzerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu sein. Die Klägerin ist der Ansicht, von der Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden zu sein. Hierzu behauptet sie unter weiteren Ausführungen, dass der am streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorentyp über wenigstens zwei unzulässige Abschalteinrichtungen verfüge, nämlich zum einen über die sogenannte Aufheizstrategie und zum anderen das sogenannte Thermofenster. Insoweit handele es sich um die im Bescheid des Kraftfahrt Bundesamtes zu einem Audi A8 4,2 l Diesel Euro 6 beschriebenen Abschalteinrichtungen. Das KBA habe mit diesem Bescheid vom 20.08.2018 für diesen Motorentyp unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt. Diese seien auch in dem streitgegenständlichen Motor Euro 5 enthalten. Auch dieser kenne zwei Betriebsarten, nämlich den sogenannten Normalbetrieb und die Ladungssteuerung. Das Fahrzeug erkenne anhand verschiedener Parameter wie Motortemperaturen, Geschwindigkeit oder Motordrehzahl, ob es sich auf einem Rollenprüfstand befinde. Nur auf dem Prüfstand würden die gesetzlich vorgegebenen Abgaswerte eingehalten, im normalen Fahrbetrieb würden diese dagegen um ein Vielfaches überschritten. Mittels des sogenannten Thermofensters würde die Abgasrückführungsrate temperaturabhängig gesteuert. Dieses sei auch über den Bereich des Motorenschutzes hinaus ausgelegt, nämlich bereits bei Temperaturen unter 15° aktiv, und vermindere den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand, was die Beklagte dem KBA gezielt vorenthalten und verschleiert habe. Die Steuerungssoftware im streitgegenständlichen Motor sei um ein AECD- Steuerungsgerät ergänzt worden, das im Prüfstandsbetrieb einen besonderen Rollenprüfstandsmodus aktiviere, um möglichst niedrige Schadstoffwerte messen zu lassen. Die Klägerin behauptet weiter, dass die Beklagte an der Entwicklung und Herstellung des im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors maßgeblich unter Einsatz eigener Mitarbeiter beteiligt gewesen sei, dieser Motor für seinen Einsatz durch Mitarbeiter der Beklagten angepasst worden sei und die Beklagte selbst vorsätzlich manipulierte Abgassoftware zur Motorsteuerung zum Einsatz gebracht hätte. Die Vorstände der Beklagten B und Z hätten vollumfängliche Kenntnis der Manipulationen des streitgegenständlichen Pkw gehabt. Bezugnehmend auf den unstreitigen Umstand, dass Z bis September 2015 Forschung und Entwicklungsvorstand der Beklagten gewesen ist sowie auch Leiter der Aggregateentwicklung des Volkswagenkonzerns, zu dem die Beklagte gehört, Z im Zuge des VW-Abgasskandals im September 2015 von der Beklagten beurlaubt wurde und im Zuge der staatsanwaltlichen Ermittlungen wegen des Abgasskandals in Haft genommen wurde, behauptet die Klägerin, dass Herr Z für die Entwicklung des streitgegenständlichen Motors und des Einsatzes bzw. der Manipulation der vorhandenen Software mitverantwortlich sei. Die Beklagte habe den Pkw 2013 mit diesem Wissen und bewusst in den Verkehr gebracht, um die Endkunden zu täuschen. Dies habe einzig und allein dem Zweck gedient, Kosten zu senken, indem technisch einwandfreie, aber teurere Lösung der Abgasreinigung vermieden werden konnten, und habe weiter dem Zweck gedient mithilfe scheinbar umweltfreundlicher Prüfstandswerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gebe dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit. Die Klägerin behauptet weiter, den Pkw niemals erworben zu haben, wenn sie gewusst hätte, dass das Fahrzeug die Typengenehmigung erhalten hat, weil die Beklagte das Testverfahren mit einer Abschalteinrichtung manipuliert hat. Die Klägerin behauptet weiter, dass sie von essenzieller Bedeutung für ihre Kaufentscheidung gewesen sei, ein umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben. Die Klägerin behauptet ferner, dass das streitgegenständliche Fahrzeug wenigstens eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km habe und bringt auf Basis der unstreitig gefahrenen 124.989 km vom Nettokaufpreis den Betrag von 38.687,06 € in Abzug. Die Klägerin ist zudem der Ansicht, auch die Kosten des behindertengerechten Umbaus und der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung seien ein im Rahmen des § 826 BGB ersatzfähiger Schaden.

5

Die Klägerin beantragt,

6

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie aus unerlaubter Handlung einen Betrag in Höhe von 65.934,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2020 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke Porsche Modell Cayenne S Diesel …(nähere Bezeichnung entfernt) zu zahlen;

7

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeuges der Marke Porsche Modell Cayenne S Diesel …(nähere Bezeichnung entfernt) in Annahmeverzug befindet;

8

3. die Beklagte zu verurteilen, sie von der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr i. H. v. 1.752,90 Euro freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

10

              die Klage abzuweisen

11

Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägervortrag sei unsubstantiiert. Soweit der Kläger Einzelheiten zu dem EA 189-Motor vortrage oder aus einem Bescheid des KBA zum Fahrzeugtyp Audi A8 4.2 Diesel Euro 6 zitiere, sei dies nicht relevant, weil ein solcher Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht eingebaut sei. Im streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor des Typs EA 896 verbaut. Eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei als Maßnahme zum Motorschutz grundsätzlich rechtlich zulässig. Ein Thermofenster sei üblich und zulässig. Die Abgasrückführung beim streitgegenständlichen Fahrzeug sei auch außerhalb des Temperaturbereichs des Prüfstandes signifikant aktiv. Ferner meint die Beklagte, dass sämtliche Abgastests, die die Emissionswerte im realen Straßenbetrieb messen, für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht relevant seien, weil es für die Erlangung der EG-Typgenehmigung allein auf die Einhaltung der gesetzlichen Emissionswerte auf dem Prüfstand nach Maßgabe des NEFZ ankomme. Bei der Frage, ob ein zu hoher Emissionsausstoß vorliege, sei einzig und allein auf die Ergebnisse des NEFZ abzustellen, also auf den Rollenprüfstandtest. Der Klägerin sei kein Schaden entstanden. Hinsichtlich der subjektiven Anspruchsvoraussetzungen behaupte die Klägerin lediglich ins Blaue hinein, dass Organe der Beklagten von der Entwicklung und dem Einsatz der von ihm monierten Software Kenntnis gehabt hätten. Der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass sich Mitarbeiter der Beklagten ihm gegenüber sittenwidrig und in Schädigungsabsicht verhalten hätten. Mangels eines schlüssigen Vortrags des Klägers treffe die Beklagte auch keine sekundäre Darlegungspflicht. Hinsichtlich der Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zur Berechnung des Nutzungsersatzes sei von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 bis 250.000 km auszugehen.

12

Das Gericht hat den jetzigen Geschäftsführer der Klägerin, Herrn P2, persönlich nach § 141 ZPO angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf das Sitzungsprotokoll vom 16.03.2021 Bezug genommen (Bl. 252ff. d.A.).

13

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze sowie den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

14

Die Klage ist zulässig und ganz überwiegend begründet.

15

Der Anspruch der Klägerin in der tenorierten Höhe ergibt sich aus §§ 826, 31, 249, 251 BGB.

16

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Das Gericht ist aufgrund der Parteianhörung und der vorgelegten Überweisungsbelege (Anlage K2 – Anlagen zur Klageschrift vom 31.12.2020) davon überzeugt, dass die Klägerin Eigentümerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs geworden ist.

17

Die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen ersatzfähigen Schaden zugefügt, der zu dem tenorierten Zug um Zug abzuwickelnden Schadensersatzanspruch führt. Für die deliktische Haftung der Beklagten als diejenige, die den streitgegenständlichen Motor in Verkehr gebracht hat, ist es rechtlich unerheblich, dass sie nicht Vertragspartnerin der Klägerin gewesen ist und von dem konkreten Vertragsschluss auch nichts mitbekommen hat.

18

Die Beklagte hat die zuständige Genehmigungsbehörde durch das Inverkehrbringen des Motors mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht. Mit dem Antrag auf Erteilung einer Typengenehmigung für ein Fahrzeug nebst Motor gibt ein Hersteller gegenüber der Genehmigungsbehörde die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d. h. insbesondere, dass das Fahrzeug eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis erhalten darf, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei der Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter, konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, dass nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen werden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typengenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen Kraftfahrt-Bundesamtes erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für den Erhalt und die Fortdauer der EG-Typengenehmigung einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Trifft dies nicht zu, steht es wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Pkw-Käufers gleich (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, Rn. 25; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019, Az.: 13 U 149/18, juris-Rz. 45).

19

Entgegen dem Vortrag der Beklagten lag eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Zwar greift nicht unmittelbar die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, betreffend das VW-Dieselaggregat EA 189.

20

Dass das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war, folgt nach Auffassung des Gerichts aber aus der unstreitigen Veröffentlichung des KBA vom 18.03.2020, in der ausdrücklich ausgeführt wird, dass Porschefahrzeuge des Modells Cayenne aus den Baujahren 2013 bis 2018 mit dem streitgegenständlichen Motor V8 4,2l TDI Euro 5 mit wenigstens einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, deren Entfernung im Rahmen einer Rückrufaktion durch das Kraftfahrt-Bundesamt überwacht werde.

21

Dass dieser Rückruf sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug der Klägerin bezieht, entnimmt das Gericht dem an den Geschäftsführer der Klägerin P2 adressierten Schreiben der Porsche AG vom 01.04.2020 (Anlage K3) in Verbindung mit der vorliegenden unstreitigen Auskunft des KBA aus der Rückrufdatenbank. In beiden Schreiben ist die Rückrufaktion unter der Kennziffer „ALA1“ aufgeführt. In dem erstgenannten Schreiben wird ausdrücklich festgehalten, dass es sich um ein Fahrzeug der Euro 5 Schadstoffnorm handelt

22

Im Schreiben vom 01.04.2020 wurde die Klägerin von der Verkäuferin des Fahrzeugs darüber informiert, dass aufgrund der Rückrufaktion „ALA1“, welches der Code für die oben genannte Rückrufaktion des KBA wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen ist, ein Softwareupdate der Motor- und Getriebesteuerung an dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorgenommen werden müsse, das die Motorsteuerung in Bezug auf den Stickoxid-Ausstoß verbessere. An dieser Erklärung muss sich auch die Beklagte als Herstellerin des streitgegenständlichen Motors festhalten lassen.

23

Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag der Beklagten zu dem Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung widersprüchlich und daher nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB unbeachtlich. Denn nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin ist die Beklagte nicht gegen diesen Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vorgegangen und hat selbst vorgetragen, dessen Auflagen inhaltlich befolgt zu haben, andererseits aber dem Anspruch der Klägerin entgegenzuhalten versucht, dass gleichwohl keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

24

Das Gericht ist überzeugt, dass die Beklagte nicht nur bei der Anmeldung zur Typengenehmigung sowie dem Inverkehrbringen des Motors sittenwidrig gehandelt hat, sondern die Sittenwidrigkeit auch noch zum Zeitpunkt des Kaufs des Pkw durch die Klägerin und die Übereignung an sie fortgewirkt hat.

25

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 07.05.2019, Az.: VI ZR 512/17, juris-Rz. 8).

26

Die sittenwidrige Handlung lag grundsätzlich entsprechend der höchstrichterlichen Klärung zum Motor EA 189 der Volkswagen AG im Urteil des BGH vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19 in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit dem Motor der Audi AG ausgestatteten Fahrzeugs, das zur Erlangung einer EG-Typgenehmigung mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war.

27

Das schädigende Verhalten ist der Beklagten auch analog § 31 BGB zuzurechnen, denn es ist davon auszugehen, dass die Organe der beklagten AG an der zumindest konkludenten Täuschung des KBA - die einer Täuschung des Klägerin gleichsteht - verantwortlich beteiligt waren. Mit der Folge, dass der Vortrag der Klägerin gemäß § 138 Absatz 3 ZPO als zugestanden zu gelten hat, ist die Beklagte im vorliegenden Fall aus vergleichbaren Gründen wie in der Rechtsprechung des BGH dargelegt (Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19) ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Die dortigen Grundsätze sind auf die vorliegende Konstellation zu übertragen. Die Klägerin hat zu den in der Sphäre der Beklagten liegenden Umständen hinreichend konkret vorgetragen. Sie hat bereits in der Klageschrift behauptet und unter Zeugenbeweis gestellt, dass in der Bauzeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs amtierende Vorstände der Beklagten, die für die Motoren- und Aggregatentwicklung sowohl der Beklagten als auch der anderen Konzernunternehmen, insbesondere der Audi AG, die unstreitig den hier streitgegenständlichen Motor produziert hat, seinerzeit Kenntnis von der Tatsache gehabt hätten, dass das streitgegenständliche Fahrzeug des Baujahres 2013 mit der Abschalteinrichtung versehen gewesen sei. Die Entwicklung und Inverkehrgabe von Motoren mit der inkriminierten Steuerungssoftware einschließlich deren Wirkungsweise ist in der Tat nach aller Lebenswahrscheinlichkeit nicht auf der unteren Mitarbeiter- oder Ingenieurebene der Herstellerin des Motors, hier der Audi AG, gesteuert worden, sondern vom Konzernvorstand bzw. einem oder mehreren für diese technischen Prozesse intern zuständigen Vorstandsmitgliedern. Wie auch betreffend den VW-Motor EA 189 gemäß Urteil des BGH vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19 trifft vorliegend die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, dass und warum ihre damaligen Vorstände, insbesondere Herr Z als Konzernentwicklungsvorstand, in die Entwicklung nicht involviert gewesen sei, wie die Entscheidungsstrukturen bei der Entwicklung und Zulassung einer neuen Motorserie, speziell des Dieselmotors 4.2 l TDI V8 waren, welches ihrer Organe Kenntnis von der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware hatte und das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst hat. Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte trotz des entsprechenden Hinweises des Gerichts im Termin vom 16.03.2021 mit ihrem Vortrag nicht nachgekommen. Sie legt nicht plausibel dar, wie eine derartige Software ohne Wissen des Konzern- und Beklagtenvorstands entwickelt und verbaut worden sein soll.

28

Der Gegner der darlegungspflichtigen Partei darf sich aber nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, wenn die darlegungspflichtige Partei - hier die Klägerin - außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner - die Beklagte - sie hat und ihr nähere Angaben zumutbar sind. Dies ist hier der Fall.

29

Die Klägerin hat ausreichend dargelegt, warum davon auszugehen ist, dass die im Konzern der Beklagten tätigen Führungspersonen Kenntnis von der Entwicklung und dem Einbau der streitgegenständlichen Motorsoftware gehabt haben mussten. Allerdings hat die Klägerin keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten und ist auf Veröffentlichungen der Medien und auf Rückschlüsse und Vermutungen angewiesen. Hingegen hat die Beklagte jede Möglichkeit, die in ihrem Unternehmen im Zusammenhang mit der Programmierung und Implementierung der streitgegenständlichen Abschalteinrichtung abgelaufenen Vorgänge und Entscheidungsprozesse darzulegen, um es so der Klägerin zu ermöglichen, ihrerseits die ihr obliegende weitergehende Darlegung und den erforderlichen Beweisantritt vornehmen zu können. Wenn die Beklagte aber nicht darlegt, welche Erkenntnisse im Hinblick auf die interne Verantwortlichkeit die Ermittlungen ergeben haben, kann die Klägerseite keinen weiteren Vortrag im Hinblick auf die Kenntnisse der entscheidenden Personen vorbringen. Die Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast der Beklagten hat zur Folge, dass der klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln ist.

30

Wenn aufgrund des Vorstehenden feststeht, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs wusste, dass in diesen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut war, gibt es keinen Grund, die Frage der Sittenwidrigkeit im Ansatz anders als bei dem Motor EA 189 zu beurteilen. Die Gründe für die Annahme der Sittenwidrigkeit in dem zitierten Urteil sind grundsätzlich sinngemäß auf den vorliegenden Fall zu übertragen.

31

Die Entscheidungsträger der Beklagten handelten vorsätzlich. Erforderlich hierfür ist im Rahmen von § 826 BGB die Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände. Eine genaue Vorstellung von dem zu erwartenden Kausalverlauf ist nicht erforderlich. Auf die Kenntnis von der Person des Geschädigten kommt es nicht an (vgl. BGH NJW 2004, 2971). Da hier die streitgegenständliche, den Prüfzyklus erkennende Abschalteinrichtung alleine mit dem Ziel eingebaut wurde, das Genehmigungsverfahren zum Vorteil der Beklagten unzulässig zu beeinflussen und potentielle Käufer hierüber in Unkenntnis zu lassen, ist der Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der für den Tatbestand des § 826 BGB relevanten objektiven Tatsachen zu bejahen.

32

In subjektiver Hinsicht muss sich die beklagte AG grundsätzlich das Wissen der für sie handelnden Leitungsorgane zurechnen lassen (z. B. BGH, Urteile vom 26.04. 2016, Az.: XI ZR 108/15 und XI ZR 167/15). Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob man in dogmatischer Hinsicht mit der sog. "Vertretertheorie" eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB (direkt oder analog) annimmt, nach der "Repräsentantentheorie" die Wissenszurechnung direkt auf die Funktion als Organ einer juristischen Person stützt, auch auf der subjektiven Seite der Wissenszurechnung auf die Vereinsgrundsätze des § 31 BGB analog abstellt oder schließlich von einer Wissenszurechnung aufgrund innerbetrieblicher Organisationspflichten des Organs ausgeht. Da das Gericht mangels hinreichender sekundärer Darlegungen der Beklagten davon ausgeht, dass in objektiver Hinsicht ein anweisendes bzw. in Kauf nehmendes Handeln des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten und/oder eines/mehrerer verantwortlicher Vorstandsmitgliedes/r für die unzulässigen Abschalteinrichtungen in den  Motoren u. a. des Fahrzeugs der Klägerin vorgelegen hat und dieses Handeln auf den Zeitpunkt des Pkw-Erwerbs fortwirkte, ist in subjektiver Hinsicht zumindest von einem der Beklagten zuzurechnenden bedingten Vorsatz im Sinne eines billigenden Inkaufnehmens auszugehen.

33

Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht aufgrund des Schutzzwecks der Norm einzuschränken, sondern die haftungsbegründende Kausalität ist gegeben (vgl. Urteil des BGH vom 25.05.2020, VI ZR 252/19). Das Gericht ist auf Grundlage der Parteianhörung des Geschäftsführers der Klägerin davon überzeugt, dass die Klägerin den streitgegenständlichen Pkw nicht gekauft hätte, wenn sie um die unzulässige Abgassoftware und die davon ausgehende Gefahr der nicht ordnungsgemäßen Betriebserlaubnis gewusst hätte. Weiter hat der jetzige Geschäftsführer der Klägerin dem Gericht auch glaubhaft vermittelt, dass der Klägerin daran gelegen war, ein – auch vor dem Hintergrund der leistungsstarken Motorisierung des Fahrzeugs – gleichwohl möglichst umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben und das Emissionsverhalten des Fahrzeugs von Bedeutung bei der Kaufentscheidung war.

34

Die Klägerin hat am Maßstab der §§ 249 Abs. 1 u. 2, 251 BGB gemessen auch einen ersatzfähigen Schaden mit dem tenorierten Inhalt erlitten.

35

Der Schaden liegt in dem Erwerb eines mit wenigstens einer Abschalteinrichtung ausgerüsteten Fahrzeugs. § 826 BGB erfasst auch reine Vermögensschäden, da er nicht auf die Verletzung bestimmter absoluter Rechtsgüter wie § 823 Abs. 1 BGB abzielt (u. a. Wilhelmi, in: Erman, BGB, 15. Auflage 2017, § 826 BGB, Rn. 1). Unter einem Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur die negative Einwirkung auf die Vermögenslage zu verstehen, sondern die nachteilige Beeinträchtigung jedes rechtlich anerkannten Interesses. Der Schaden kann deshalb auch in der Eingehung einer "ungewollten" Verbindlichkeit bestehen, selbst wenn dieser einer Forderung auf eine objektiv gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Dies ist der Fall, wenn die Leistung für die Zwecke des Erwerbers nicht brauchbar ist (BGH, Urteil vom 26.09.1997, Az.: V ZR 29/96). Es ist für die Annahme eines Schadens nicht erforderlich, dass im Rahmen einer Mehrzahl verfolgter Zwecke keiner der Zwecke erreicht wurde; vielmehr genügt es, dass ein nicht völlig nebensächlicher Zweck nicht erreicht wurde (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019, 17 U 45/19, juris, Rn. 18 f.). Es kann offenbleiben, ob die betroffenen Fahrzeuge einen geringeren Marktwert oder sonstige unmittelbaren wirtschaftlichen Nachteile haben. Auch die enttäuschte Erwartung und die Zweckverfehlung sind als Schaden anzusehen.

36

Ausgehend hiervon liegt ein ersatzfähiger Schaden der Klägerin vor. Zwar erfüllt das Fahrzeug seinen primären Zweck, das betriebs- und verkehrstechnisch sichere Fahren. Damit hat es den gewollten Nutzwert im engeren Sinne. Es verfügt aber über eine Einrichtung, bei deren Bekanntwerden die Typengenehmigung für das Fahrzeug nicht erteilt worden wäre. Aufgrund der Einrichtung unterliegt es einer Rückrufaktion der Beklagten, um die unzulässige Abschalteinrichtungs-Software zu entfernen.

37

Dieser Schaden ist auch nicht durch die nachträgliche Möglichkeit des Durchführens des Software-Updates wieder entfallen. Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, dass das Software-Update die Motorsoftware ohne Folgebeeinträchtigungen so verändere, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr vorliege. Zum Zeitpunkt des Kaufs des streitgegenständlichen Pkw war das Software-Update noch nicht existent. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs bestand das ernsthafte Risiko einer Betriebsuntersagung, und ein sittenwidrig herbeigeführter ungewollter Vertragsschluss wird durch ein späteres Software-Update nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris-Rz. 58).

38

Der unter den Voraussetzungen des § 826 BGB verursachte Vermögensschaden ist nach den Voraussetzungen des §§ 249 ff. BGB zu ersetzen. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn sie das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Daher kann sie die Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs verlangen.

39

Die Klägerin muss sich jedoch die in Gestalt der Nutzung des Fahrzeuges gezogenen Gebrauchsvorteile anrechnen lassen. Vor dem Hintergrund der tatsächlichen Laufleistung, der Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin und des behindertengerechten Umbaus des Fahrzeugs, dessen Kosten schadensersatzrechtlich weitere Anschaffungskosten darstellen, ist nach den Grundsätzen der kilometeranteiligen linearen Wertminderung der Nutzungsersatz im konkreten Fall wie folgt zu berechnen: Nettokaufpreis zuzüglich Nettoumbaukosten x gefahrene km ÷ Gesamtrestlaufleistung, wobei das erkennende Gericht die zu erwartende Gesamtlaufleistung gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km schätzt.

40

Die Klägerin muss sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 43.588,60 Euro (statt der in der Klage in Abzug gebrachten 38.687,06 Euro) anrechnen lassen, nämlich ((92.857,14 Euro + 11.764,71 Euro)) x 124.989 km [Kilometerstand zum Schluss der mündlichen Verhandlung] ÷ 300.000 km).

41

Darauf, ob der klägerische Anspruch sich gegen die Beklagte auch aus konkurrierenden Hauptsacheanspruchsgrundlagen (§ 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB mit Schutzgesetz, § 831 BGB) ergibt, kommt es nicht mehr entscheidungserheblich an.

42

Der gesetzliche Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus §§ 280 Abs. 1 u. 2, 286, 288 Abs. 1 S. 1, 291 BGB.

43

Die Klägerin hat aber nur Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen. Rechtshängigkeit gemäß §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO ist durch Zustellung der Klage gegenüber der Beklagten am 15.02.2021 eingetreten. In analoger Anwendung der §§ 187, 188 BGB sind Rechtshängigkeitszinsen ab dem Folgetag, dem 16.02.2021, zuzusprechen.

44

Einen Anspruch auf darüberhinausgehende Verzugszinsen hat die Klägerin dagegen nicht.

45

Denn in dem vorgerichtlichen Aufforderungsschreiben an die Beklagte vom 13.11.2020 mit Fristsetzung zum 30.11.2020 liegt keine verzugsbegründende Mahnung vor Rechtshängigkeit gemäß § 286 BGB. Denn insoweit hat die Klägerin angesichts des Umstandes, dass sie den Nutzungsersatz nicht auch auf die Kosten des behindertengerechten Umbaus des Fahrzeugs berechnet hat, eine Zuvielforderung angemahnt.

46

Es ist aber nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin als Gläubigerin auch zur Annahme der gegenüber ihren Vorstellungen geringeren Leistung bereit war. Dies ist aber Voraussetzung dafür, dass trotz einer Zuvielforderung eine wirksame Mahnung vorliegt (BGH NJW 2006, 769 (771 m.w.N.)).

47

Der Antrag der Klägerin auf Feststellung des Annahmeverzuges ist unbegründet. Denn die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie das zurückzugebende Fahrzeug in einer gemäß §§ 293, 295, 298 BGB den Annahmeverzug begründeten Weise angeboten hat. Denn sie hat mit dem Schreiben vom 13.11.2020 von der Beklagten mehr Schadensersatzzahlung verlangt als ihr tatsächlich zustand. Denn ihre Forderung war durch Nichtberücksichtigung des Nutzungsersatzes in Höhe von 4.901,54 Euro, der sich auf die Kosten des behindertengerechten Umbaus berechnet (s.o.), und der unberechtigten Forderung auf die vorgerichtliche Geschäftsgebühr in Höhe von 1.752,90 Euro erheblich überhöht.

48

Denn die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

49

Für die Erstattungsfähigkeit der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG ist nämlich auch im Falle des Anspruchs aus § 826 BGB Voraussetzung, dass die Klägerin ihrem Prozessbevollmächtigten zunächst ein auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2019, Az.: III ZR 205/17, NJW-RR 2019, 1332, juris-Rz. 43). Die Klägerin hat vorliegend indes nicht schlüssig dargetan, dass sie ihrem Bevollmächtigten zunächst ein auf die außergerichtliche Tätigkeit beschränktes Mandat erteilt habe.

50

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO, wobei die Erfolglosigkeit des Antrags zur Feststellung des Annahmeverzugs hierbei unberücksichtigt blieb. Denn die Feststellung des Annahmeverzug hat keinen eigenen Wert (BGH, Beschluss vom 20. 06.2017, Az.: XI ZR 109/17, Rz. 4)

51

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.