Tenor

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 10. Kammer für Handelssachen vom 16. Juli 2010 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 31.610 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

aus 4.850 EUR seit dem 31.08.2008,

aus 7.020 EUR seit dem 05.10.2008,

aus 420 EUR seit dem 12.10.2008,

aus 420 EUR seit dem 26.10.2008,

aus 1.680 EUR seit dem 24.11.2008,

aus 1.500 EUR seit dem 18.12.2008,

aus 1.800 EUR seit dem 18.01.2009,

aus 1.680 EUR seit dem 15.02.2009,

aus 4.680 EUR seit dem 03.05.2009,

aus 1.920 EUR seit dem 05.06.2009,

aus 1.740 EUR seit dem 03.07.2009,

aus 1.620 EUR seit dem 30.07.2009,

sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2008 zu zahlen.

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 17.400 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2010 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden den Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

A.

3

Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage weitgehend entsprochen und zur Begründung der Abweisung der Aufrechnungsforderung der Beklagten mit einem Einleitungsentgelt der Stadt N in Höhe von 55.744,06 EUR (61 GA) im Wesentlichen ausgeführt:

5

Ein Anspruch aus § 13 Abs. 7 VOB/B sei ausgeschlossen, da die Leistung der Klägerin nicht mangelhaft sei. Der Auftrag vom 04.06.2008 habe die Einholung einer Genehmigung zur Einleitung in das Kanalnetz unstreitig nicht umfasst. Vielmehr habe der Beklagten als Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 VOB/B die Einholung der erforderlichen Genehmigungen oblegen. Unter diesen Umständen könne es keine Pflichtverletzung i.S.v. § 280 BGB sein, wenn die Klägerin Einleitungen ohne die erforderliche Genehmigung vornehme, da nicht sie sondern die Beklagte pflichtgemäß für die Genehmigung habe Sorge tragen müssen. Eine Pflicht der Klägerin, die Beklagte auf das Fehlen der Genehmigung hinzuweisen, sei ebenfalls nicht zu erkennen. Die Beklagte habe wissen müssen, dass sie die erforderlichen Genehmigungen habe beschaffen müssen und damit ebenso, ob sie über sie verfügt habe oder nicht.

6

Hiergegen richtet sich die auf die Weiterverfolgung der Aufrechnungsforderung in Höhe der Klageforderung beschränkte Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

7

Die Klägerin sei dafür beweisfällig, dass es sich bei den von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten, undatierten "Bedingungen - Grundwasserabsenkung" um die in den Vertrag einbezogenen AGB handele; dagegen spreche bereits der Wortlaut des Vertrages ("AGB").

8

Es sei zwar ihre - der Beklagten - Vertragspflicht gewesen, die wasserrechtliche Erlaubnis einzuholen. Die Klägerin habe sich indes bei der Einleitung in die Kanalisation ohne Vorliegen der Genehmigung pflichtwidrig verhalten und bei der gebotenen Sorgfalt von ihr - der Beklagten - Einsichtnahme in die Genehmigung fordern müssen. Das LG habe insoweit verkannt, dass eine solche Erlaubnis eine Vielzahl von technischen Parametern (Einleitungsort, -menge, Grenzwerte, Überwachungsvorgaben etc.) enthalte. Ohne die Vorlage der wasserrechtlichen Erlaubnis habe die Klägerin die ihr vertraglich obliegende Prüfung nicht vornehmen können, wie sie die Ableitung des Wasser habe bewerkstelligen sollen, da es mindestens zwei Varianten gegeben habe (Einleitung in die Kanalisation bzw. in Gewässer zweiter Ordnung) und die Klägerin daher von einer Einleitung in die Kanalisation habe absehen müssen. Hätte die Klägerin vor Aufnahme der Arbeiten die Genehmigung bei ihr - der Beklagten - abgefordert, wäre zum einen aufgefallen, dass die Genehmigung noch gefehlt habe und mit den Arbeiten nicht habe begonnen werden können. Zum anderen wäre im Genehmigungsverfahren aufgefallen, dass der Kanal nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei und deshalb das Wasser in den Nbach (ohne Anfall eines Einleitungsentgelts) habe gepumpt werden müssen.

9

Die Klägerin versuche zu Unrecht, sich durch nicht wirksam in den Vertrag einbezogene AGB mit einer fingierten Erklärung frei zu zeichnen. Die fingierte Erklärung sei als überraschende Klausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam und verstoße gegen § 308 Ziff. 5 BGB, der über die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB auch bei Verträgen zwischen Unternehmern gelte.

10

Selbst wenn man den weiterhin bestrittenen Vortrag der Klägerin als wahr unterstelle, ihr (der Beklagten) Geschäftsführer habe gesagt, die Genehmigung zur Einleitung in den öffentlichen Kanal liege vor, habe dies die Klägerin nicht davon entbunden, sich von den konkreten Parametern und technischen Vorgaben Kenntnisse zu verschaffen.

11

Die Ausführungen des Landgerichts, sie - die Beklagte - habe sich pflichtwidrig verhalten, wenn sie die Klägerin mit Arbeiten beauftrage, die eine Einleitung erforderlich machten, ohne für die Genehmigung Sorge zu tragen, unterstellten ein nicht gegebenes, realitätsfremdes Stufenverhältnis, da tatsächlich notwendige Genehmigungsverfahren und Vorbereitung bzw. Vergabe der Aufträge parallel liefen.

12

Hätte die Klägerin nicht pflichtwidrig in den Kanal sondern sogleich in den Nbach als Gewässer zweiter Ordnung eingeleitet, wäre das Einleitungsentgelt nicht entstanden. Ihr Auftraggeber habe ihr einen Betrag in Höhe des Einleitungsentgelts von 55.744,06 EUR von ihrem Werklohn einbehalten, da sie sich das pflichtwidrige Verhalten der Klägerin als ihrer Subunternehmerin gemäß § 278 BGB zurechnen lassen müsse.

13

Die Beklagte beantragt,

14

das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Berufung zurückzuweisen.

17

Im Wege der Klageerweiterung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie weitere 17.400 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent-punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

18

Die Klägerin trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

19

Die Beklagte räume ein, dass ihr die Einholung der wasserrechtlichen Erlaubnis für die Absenkung des Grundwasserspiegels (bei der unteren Wasserbehörde) und die Einleitung des abgepumpten Wassers in den öffentlichen Kanal (Stadt N) oblegen habe. Die Beklagte habe nicht nur bei der Auftragserteilung wahrheitswidrig erklärt, die entsprechenden Genehmigungen lägen vor sondern auch bei der Aufnahme der Grundwasserabsenkung die klägerischen Mitarbeiter angewiesen, das abgepumpte Wasser in den öffentlichen Kanal zu leiten.

20

Dass sie - die Klägerin - dann rein vorsorglich die Stadt N am 14.07.2008 um die Einleitungsgenehmigung gebeten habe und sodann den am 16.07.2008 von der Stadt erhaltenen Vertrag sofort an die Beklagte zur Unterschrift weitergeleitet habe, belege allenfalls, dass die Beklagte den dann am 18.07.2008 von ihrem Auftraggeber unterzeichneten Vertrag nicht an die Stadt N geschickt habe, weil andernfalls das ordnungsbehördliche Verfahren nicht stattgefunden hätte. Insoweit versuche die Beklagte hier, ihre eigenen Versäumnisse auf sie - die Klägerin - abzuwälzen.

21

Eine Prüfungspflicht habe ihr nach Anweisung der Ableitung in den öffentlichen Kanal nicht oblegen. Ob auch in den Nbach hätte eingeleitet werden können, sei ohne jede Bedeutung.

22

Zudem habe die Beklagte den angeblichen Schaden nicht nachgewiesen, da sich der Bescheid der Stadt N an die Auftraggeberin der Beklagten richte. Ob diese die von der Beklagten behauptete Aufrechnung tatsächlich durchgeführt habe, sei trotz Bestreitens weder vorgetragen noch belegt.

23

Jedenfalls sei der Schaden auch der Höhe nach nicht nachvollziehbar, da auch bei Einleitung in den Nbach städtische Gebühren fällig geworden wären, so dass es sich um Sowiesokosten handele. Zudem habe die Auftraggeberin durch Unter-zeichnung des Vertrages mit der Stadt N am 18.07.2008 die dadurch ent-stehenden Kosten akzeptiert.

24

Mit der im Berufungsverfahren zulässigen Klageerweiterung mache sie gemäß Rechnung vom 12.11.2008 (204 GA) die weitere Miete für die Vorhaltung der Filter- und Aufsatzrohre vom 06.09.2008 bis zur Abholung am 17.05.2010 nebst gesetzlicher Verzinsung geltend.

25

B.

26

Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

27

I.

28

Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen aufrechenbaren Anspruch auf Schadensersatz, da die Werkleistung der Klägerin nicht mangelhaft ist (§ 13 Abs. 7 VOB) und der Beklagten auch keine (Neben-)Pflichtverletzung, insbesondere keine Verletzung einer Bedenkenhinweis-/Aufklärungspflicht bzw. Überwachungs-/Kontrollpflicht, zur Last fällt (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB).

29

1.

30

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Werkleistung der Klägerin nicht deswegen mangelhaft (i.S.v. § 13 Abs. 7 VOB/B) sei, weil sie keine Genehmigung zur Einleitung in das Kanalnetz eingeholt habe, greift die Berufung der Beklagten nicht an. Die Beklagte hat vielmehr - abweichend von ihrem vorgerichtlichen Standpunkt (vgl. Schreiben vom 15.08.2008, 62 GA) - in beiden Instanzen unter insoweit zutreffendem Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (vgl. 57/58 GA) wiederholt ausdrücklich zugestanden, dass es "ihre Aufgabe" bzw. "ihre Sache" war, (vgl. 97/182) bzw. sie es "schuldete" (vgl. 58/98/183 GA), die wasserrechtliche Erlaubnis zur Förderung des Grundwassers durch einen Absenkbrunnen und zu dessen Einleitung des im Absenkbrunnen geförderten Grundwassers in den Kanal oder ein Gewässer einzuholen.

31

2.

32

Der Klägerin fällt auch keine Verletzung einer Hinweis-/Aufklärungspflicht bzw. Überwachungs-/Kontrollpflicht zur Last, so dass die Klägerin der Beklagten weder aus § 280 Abs. 1 BGB noch aus § 311 Abs. 2 BGB noch aus sonstigen Rechtsgründen zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet ist.

33

a.

34

Das Landgericht hat hierzu zutreffend festgestellt, dass die Beklagte die ihr nach den vertraglichen Pflichtenkreisen obliegenden Pflichten verletzt hat, indem sie die Klägerin mit Arbeiten beauftragt hat, die eine Ab- und Einleitung des abgepumpten Grundwassers erforderlich machten, ohne für die Genehmigung der Einleitung (rechtzeitig) Sorge zu tragen. Unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Pflichtenkreise hat das Landgericht auch eine Pflicht der Klägerin, die Beklagte auf das Fehlen der Einleitungsgenehmigung hinzuweisen, zutreffend verneint, da die Beklagte als Auftraggeberin wissen musste, dass sie die erforderlichen Genehmigungen zu beschaffen hatte und damit zugleich wissen musste, ob diese bereits vorlagen oder nicht.

35

Diese Feststellungen des angefochtenen Urteils sind schon im Hinblick auf die ausdrückliche Klarstellung der Obliegenheiten des Auftraggebers in § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B, wonach dieser die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmi-gungen und Erlaubnisse - insbesondere auch nach Wasserrecht - "herbeizuführen" hat, zutreffend und auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten nicht zu beanstanden.

36

Diese gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B im Sinne von Obliegenheiten bzw. Mitwirkungshandlungen dem Auftraggeber zugewiesene Aufgabe (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, VII ZR 206/06, BauR 2009, 515; BGH, Urteil vom 21.10.1999, VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32; Ingenstau/Korbion-Oppler, 17. Auflage 2010, § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 33 mwN) geht dahin, die erforderlichen Anträge nicht nur überhaupt, sondern insbesondere so rechtzeitig und ordnungsgemäß zu stellen und sie ggf. unter Ausschöpfung von Rechtsmitteln bzw. - behelfen weiterzuverfolgen, dass der Auftragnehmer in die Lage versetzt wird, seine Werkleistung vertragsgetreu und rechtzeitig zu erfüllen (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 17/21 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 8. Teil, Rn 40 mwN). Regelmäßig - indes abhängig von den Umständen des Einzelfalles - trägt der Auftraggeber daher das Risiko für die Genehmigung auch für den Fall, dass er den Werkvertrag mit dem Auftragnehmer vor Erteilung der Genehmigung abschließt (vgl. OLG München, Urteil vom 14.02.1978, 9 U 2388/77, BauR 1980, 274; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O, § 4 Abs. 1, Rn 17 mwN; Kapellmann/ Messerschmidt-Merkens, VOB, 2003, § 4 VOB/B, Rn 10 mwN). Dies folgt schon daraus, dass regelmäßig (soweit nicht ausnahmsweise gesetzlich anders geregelt, vgl. z.B. § 45 Abs. 6 StVO) allein der Auftraggeber in der Lage ist, die erforderlichen behördlichen Genehmigungsanträge etc. überhaupt und rechtzeitig zu stellen, da er als Grundeigentümer, Bauherr, Nutzungsberechtigter etc. die dafür notwendige Antragsbefugnis bzw. Aktivlegitimation besitzt (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1, Rn 21 mwN).

37

Nur in besonderen Einzelfällen kann den Auftragnehmer eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Auftraggeber treffen, sofern er eine Spezialbaumaßnahme mit besonderen Genehmigungen zu erbringen hat, bei der der Auftraggeber keinen Architekten oder Sonderfachmann mit der Planung der Spezialbaumaßnahme beauftragt hat und auch sonst nicht fachkundig ist bzw. fachkundig beraten ist, und der Auftragnehmer - ähnlich einem Sonderfachmann - gegenüber dem Auftraggeber insoweit überlegene Kenntnisse hat, als der Auftraggeber die Erforderlichkeit der Genehmigung deswegen nicht ohne weiteres überschauen kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.11.1978, 10 U 98/78, BauR 1980, 67; OLG Frankfurt, Urteil vom 01.02.1989, 17 U 224/87, BauR 1990, 90; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 18/19 mwN). In allen anderen Fällen bleibt es dabei, dass der Auftragnehmer sich grundsätzlich darauf verlassen kann, dass der selbst fachkundige bzw. fachkundig vertretene Auftraggeber im Rahmen seiner planerischen Verantwortlichkeit die maßgebenden Genehmigungserfordernisse und Werte kennt und vollständig und rechtzeitig beachtet (vgl. Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 2, Rn 61 a.E.).

38

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze traf die Beklagte bzw. deren Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B die alleinige Obliegenheit, die für die vorgesehene Wasserhaltungsmaßnahme notwendigen Genehmigungen aller Art so rechtzeitig zu beschaffen, dass die Klägerin als Auftragnehmerin in die Lage versetzt wurde, ihre Werkleistung vertragsgetreu, insbesondere in fristgerechter und genehmigter Art und Weise zu erfüllen.

39

Die Klägerin als Auftragnehmerin traf hier nach den als solchen unstreitigen Umständen auch nicht ausnahmsweise eine Aufklärungspflicht gegenüber der Beklagten als Auftraggeberin, da es sich um eine übliche Wasserhaltungsmaß-nahme mit den üblichen wasserrechtlichen Genehmigungserfordernissen handelte, bei der sie von eigener Fachkunde bzw. zumindest fachkundiger Beratung der Beklagten als Auftraggeberin bzw. der dahinter stehenden Grundstückseigentümerin ausgehen durfte. Dies gilt schon deswegen weil die Beklagte ausweislich ihres Firmenbriefbogens als gewerbliches Fachunternehmen im Bereich "Kellerabdich-tung/Kanalsanierung" unternehmerisch tätig ist und für sie demgemäß ihre ausdrück-liche Obliegenheit als Auftraggeberin aus § 4 Abs. 1 Nr. Abs. 1 Satz 2 VOB/B, für die bei Beauftragung einer nicht außergewöhnlichen Grundwasserabsenkungs-/ableitungsmaßnahme üblichen und notwendigen - auch wasserrechtlichen – Erlaub-nisse rechtzeitig Sorge zu tragen, auf der Hand liegen musste. An dieser werkver-tragsrechtlichen Pflichten- bzw. Obliegenheitsverteilung vermag auch nichts zu ändern, dass die Klägerin als Spezialunternehmen im Bereich Brunnen- und Pumpenbau ebenso fachkundig ist wie die Beklagte.

40

Die vorstehende Bewertung und Bemessung der Obliegenheiten der Beklagten als einer fachkundigen Auftraggeberin einer Wasserhaltungsmaßnahme steht damit in Einklang, dass sich auch im Rahmen von §§ 254 bzw. 426 BGB der Auftraggeber einer Werkleistung, der eine vertragliche primäre Pflicht bzw. Obliegenheit verletzt hat, regelmäßig nicht mit Erfolg auf Verletzung einer vertraglichen sekundären Pflicht bzw. Obliegenheit durch den Auftragnehmer berufen kann, in der Erfüllung eben dieser eigenen und primären Vertragspflicht bzw -obliegenheit, alle notwendigen Genehmigungen für die Ausführung der Werkleistung zu beschaffen (§ 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B), durch den Auftragnehmer nicht gehörig kontrolliert/überwacht worden zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.1971, VI ZR 125/69, NJW 1971, 752; vgl. auch Thüringer OLG, Urteil vom 05.08.1997, 3 U 1489/96, NZV 1998, 28). Zudem gilt der allgemeinen Grundsatz, dass von einem berechtigtermaßen auf die Richtigkeit von werkrechtlichen bzw. werkvertraglichen Vorgaben bzw. Angaben vertrauendem Vertragspartner nicht Ersatz des Schadens verlangt werden kann, auch wenn dieser Schaden durch eine Kontrolle/Überwachung des Auftraggebers durch den Auftragnehmer ggf. ganz oder teilweise hätte verhindert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 26.05.1991, X ZR 103/89, NJW-RR 1991, 1240). Insoweit folgt auch weder aus der bauvertraglichen Kooperationspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89; Kniffka/Koeble, a.a.O., 7. Teil, Rn 5, 8. Teil, Rn 3/29/31 jeweils mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage 2011, Rn 2189, 2960 jweils mwN) noch aus der Lehre von der Schutzzweck der Norm (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., Vor § 249, Rn 30 mwN) eine andere Bewertung der beiderseitigen Rechte und Pflichten der Bauvertragsparteien in Zusammenhang mit der rechtzeitigen Beschaffung der zur Ausführung der Werkleistung notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse. Dies steht schließlich auch mit dem allgemein anerkannten Grundsatz im allgemeinen Schuldrecht im Einklang, dass eine Rechtsausübung durch Geltendmachung eines Schadensersatzan-spruches wegen einer Pflicht- bzw. Obliegenheitsverletzung unzulässig sein kann, wenn dem Berechtigten seinerseits die Verletzung erheblicher eigener Pflichten bzw. Obliegenheiten zur Last fällt (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Auflage 2011, § 242, Rn 46/48 mwN) und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei eigenem erheblich vertragswidrigem Verhalten ausgeschlossen sein kann (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 242, Rn 48; § 281, Rn 35 mwN).

41

Auch dem Berufungseinwand der Beklagten, hätte die Klägerin vor Aufnahme der Arbeiten die Genehmigung bei ihr - der Beklagten - abgefordert, wäre aufgefallen, dass die Genehmigung noch gefehlt habe und mit den Arbeiten nicht habe begonnen werden können, stehen daher die vorstehenden Feststellungen zur Pflichtenlage im Rahmen von § 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B entgegen. Gleiches gilt für den weiteren Berufungseinwand der Beklagten, dann wäre im Genehmigungsver-fahren aufgefallen, dass der Kanal nicht ausreichend dimensioniert gewesen sei und deshalb das Wasser in den Nbach habe gepumpt werden müssen. Auch insoweit versucht die Beklagte vergeblich, ihre eigenen planerischen Versäumnisse bei der Vorbereitung des Werkvertrags der Klägerin als Auftragnehmerin anzulasten. Bei sachlich und zeitlich ordnungsgemäßer Vorbereitung des Werkvertrages durch die Beklagte als Auftraggeberin wären die Dimension des städtischen Kanals und auch sonstige für die Vorbereitung und Durchführung der werkvertraglichen Leistungen maßgeblichen Einzelheiten bereits früh- und rechtzeitig von ihr selbst zu prüfen und entsprechend zu berücksichtigen gewesen.

42

Dem kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, damit werde ein nicht gegebenes, realitätsfremdes (zeitliches) Stufenverhältnis angenommen, da das notwendige Genehmigungsverfahren und die Vorbereitung bzw. die Vergabe der Aufträge parallel liefen. Vielmehr hat es die Beklagte als Auftraggeberin im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B alleine zu verantworten, dass sie der Klägerin unter Verstoß gegen ihre primäre planerische Verantwortlichkeit einen Auftrag zur Grundwasserabsenkung und -einleitung ohne hinreichende und rechtzeitige Beachtung der wasserrechtlichen Genehmigungserfordernisse erteilt hat.

43

b.

44

Der Klägerin fällt auch keine (Neben-)Pflichtverletzung i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB insoweit zur Last, als sie mit der Ausführung der werkvertraglich vereinbarten Leistungen begonnen hat, bevor die hierzu notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen vorlagen.

45

Gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Vertrag auszuführen und dabei die anerkannten Regeln der Technik und auch die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen zu beachten (vgl. auch BGH, Urteil vom 15.02.1998, VII ZR 170/96, BauR 1998, 397 mit Anm. Schulze-Hagen, IBR 1998, 147; BGH, Urteil vom 15.01.1993, V ZR 202/91, BauR 1993, 345; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 2 VOB/B, Rn 61-63 mwN; Kapellmann/Messerschmidt-Merkens, a.a.O., § 4 VOB/B, Rn 57 mwN). Beginnt der Auftragnehmer in Kenntnis des Fehlens der (Bau-) Genehmigung mit der Ausführung der vertraglichen Werkleistung, kann - jedenfalls bei seinen Ansprüchen, die über den reinen Vergütungsanspruch für geleistete Arbeiten hinausgehen - ein Mitverschulden des Auftragnehmers in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.1974, VII ZZR 139/71, NJW 1974, 1080; OLG Hamm, Urteil vom 21.02.2002, 21 U 23/01, BauR 2003, 1042; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 31 mwN). Allerdings scheidet in solchen Fällen eine (Mit-)Verantwortlichkeit des Auftragnehmers dann aus, in denen er annehmen durfte, dass einer Genehmigung etwaig entgegenstehende Hindernisse beseitigt seien bzw. beseitigt würden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.10.1973, 8 U 219/71, BauR 1974, 342; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.10.1984, III ZR 80/83, NJW 1985, 1692; Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 31 mwN).

46

Im Hinblick auf diese Grundsätze scheidet auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten eine einen aufrechenbaren Schadensersatzan-spruch begründende Pflichtverletzung der Klägerin aus. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf stützen, die Klägerin habe sich bei der Einleitung in die Kanalisation vor dem Vorliegen der Genehmigung pflichtwidrig verhalten und bei der gebotenen Sorgfalt von ihr - der Beklagten - zunächst Einsichtnahme in die Genehmigung fordern müssen. Die Beklagte als Auftraggeberin kann sich ihrer primären Verpflichtung bzw. Obliegenheit aus § 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B zur rechtzeitigen Beschaffung aller notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, die zur für die Durchführung des Werkvertrages wesentlich sind, und ihrer planerischen Verant-wortlichkeit auch insoweit nicht unter Hinweis auf vermeintliche Überwachungs-/Kon-trollpflichten durch die Klägerin als Auftragnehmerin aus § 4 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOB/B entziehen. Schon durch die Leistungsbeschreibung der Wasserhaltungs-/ableitungsmaßnahme als vertragliche Werkleistung (vgl. Angebot Nr. 8.172 vom 15.04.2008/Auftragsbestätigung vom 04.06.2008/Schlussrechnung vom 05.09.2008, 12/23 ff. GA) war von vorneherein klar, dass bei deren Ausführung unter Umständen erhebliche Grundwassermengen abgeführt und irgendwo eingeleitet werden mussten und auch sollten. Dass diese Einleitung nach dem Willen der Beklagten als Auftrag-geberin in das städtische Kanalnetz erfolgen sollte, folgt bereits daraus, dass in dem ursprünglichen Angebot ein erst später von der Klägerin zusätzlich angebotenes "Einlaufbauwerk für den Nbach (mit Freilegen des Baches für o.g. Arbeiten bauseits" (vgl. Zusatzangebot vom 23.07.2008, 16 GA) unstreitig nicht enthalten war. Zudem hat die Beklagte - ausweislich ihres vorgerichtlichen Schreibens vom 20.08.2008 (104 GA) - der Klägerin unstreitig vor deren Arbeitsbeginn "die Einleitungspunkte in den Kanal auf dem Gelände von J-C gezeigt" (Hervorhebung durch den Senat). Unter diesen bereits urkundlich belegten Umständen durfte die Klägerin - mangels abweichender Angaben der Beklagten bzw. der Behörden - darauf vertrauen, dass die Beklagte ihre Obliegenheiten als Auftraggeberin aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B rechtzeitig und vollständig erfüllt hatte. Dies gilt hier jedenfalls im Hinblick auf die - wie oben bereits ausgeführt - eigene besondere Fachkunde der Beklagten als Auftraggeberin und gewerblich im Tiefbau tätiges Spezialunternehmen (vgl. auch Schulze-Hagen, IBR 1998, 147). An dieser werkvertragsrechtlichen Pflichtenverteilung vermag wiederum nichts zu ändern, dass die Klägerin als Spezialunternehmen im Bereich Brunnen- und Pumpenbau ebenso fachkundig ist wie die Beklagte.

47

Der weitere Berufungseinwand der Beklagten, das Landgericht habe verkannt, dass eine Einleitungserlaubnis eine Vielzahl von technischen Parametern (Einleitungsort,

48

-menge, Grenzwerte, Überwachungsvorgaben etc.) enthalte, so dass ohne die Vorlage einer solchen Einleitungserlaubnis die Klägerin die ihr vertraglich obliegende Prüfung nicht vornehmen können, wie sie die Ableitung des Wasser habe bewerk-stelligen sollen, da es mindestens zwei Varianten gegeben habe (Einleitung in Kana-lisation bzw. in Gewässer zweiter Ordnung), ist daher ebenfalls unbegründet. Dass der Klägerin von der Beklagten Einleitungspunkte in den Kanal gezeigt wurden und die ursprüngliche Leistungsbeschreibung kein Einlaufbauwerk in ein natürliches Gewässer vorsah, durfte sie als Auftragnehmerin ohne Sorgfaltsverstoß so verstehen, dass die Ableitung des Grundwassers in den städtischen Kanal erfolgen sollte und auch durfte.

49

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass sich die Klägerin - nachdem sie erstmals von dem Verstoß der Beklagten gegen ihre Obliegenheiten als Auftraggeberin aus § 4 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 VOB/B Kenntnis erlangt hat - ohne Bestehen einer entsprechenden Rechtspflicht - mit Schreiben vom 14.07.2008 (125 GA) bei der Stadt Neuss um eine Genehmigung zur Einleitung in den Kanal bemüht hat und daraufhin dort eine Vereinbarung über die Einleitung von Grundwasser in den städtischen Kanal (126 ff. GA) entworfen worden ist, die später nicht zum Tragen kam, obgleich sie am 18.07.2008 von der Fa. J-C unterzeichnet worden war (vgl. 128 GA).

50

c.

51

Im Hinblick auf die vorstehend festgestellte werkvertragliche Pflichtenverteilung ist es auch im Berufungsverfahren nicht entscheidungserheblich, ob die von der Klägerin in erster Instanz vorgelegten "Bedingungen - Grundwasserabsenkung" (72 GA) wirk-sam durch die Bezugnahme der Klägerin auf ihre AGB in ihren jeweiligen Angeboten (vgl. 14/17 GA) bzw. durch die entsprechenden Bezugnahmen in den Auftrags-schreiben der Beklagten in die zwischen den Parteien geschlossenen Werkverträge einbezogen worden sind. Auf die Frage, ob diese Bedingungen (die u.a. die Formu-lierung enthält "Die wasserrechtliche Erlaubnis liegt bauseits vor", (72 GA) eine "fingierte Erklärung" enthalten und die Klägerin sich dadurch freizeichnen kann, kommt es ebenfalls nicht an, da die Klägerin sich - wie oben im einzelnen ausgeführt - auch ohne die Einbeziehung der "Bedingungen - Grundwasserabsenkung" bereits gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1Satz 2 VOB/B auf die rechtzeitige Einholung der notwendigen - auch wasserrechtlichen - Erlaubnisse seitens der Beklagten als Auftraggeberin verlassen durfte (vgl. zur AGB-Problematik bei Änderungen von § 4 Abs. 1 VOB/B: Ingenstau/Korbion-Oppler, a.a.O., § 4 Abs. 1 VOB/B, Rn 29 mwN). Der Berufungs-einwand der Beklagten, die "fingierte Erklärung", dass die wasserrechtliche Erlaubnis bauseits vorliege, sei als überraschende Klausel gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirk-sam und verstoße gegen § 308 Ziff. 5 BGB, der über die Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB auch bei Verträgen zwischen Unternehmern gelte, ist daher ebenfalls nicht entscheidungserheblich.

52

d.

53

Schließlich ist es nach alledem auch ohne Belang, ob der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin mitgeteilt hat, die Genehmigung zur Einleitung in den öffentlichen Kanal liege vor. Die Klägerin durfte vom Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen bereits im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Nr. 1Nr. 2 VOB/B ausgehen, da ihr - insoweit unstreitig - von der Beklagten die Einleitungspunkte in den öffentlichen Kanal gezeigt worden sind (vgl. 104 GA, siehe bereits oben) und ihr anderslautende Information jedenfalls nicht erteilt worden sind. Auch die Prüfung und Vorgabe aller etwaig genehmigungsrechtlich maßgeblichen Parameter und technischen Vorgaben oblag primär der Beklagten im Rahmen ihrer planerischen Verantwortlichkeit als Auftraggeberin und sie kann auch insoweit eigene erhebliche Versäumnisse nicht mit Erfolg der Klägerin als Auftragnehmerin anlasten.

54

3.

55

Mangels Vorliegens eines Rechtsgrundes für einen aufrechenbaren Schadenser-satzanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin kann dahinstehen, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagten der von ihr im Wege der Aufrechnung geltend gemachte Schaden i.S.v. § 249 BGB entstanden ist.

56

a.

57

Daher ist der Frage, ob die Fa. J-C GmbH als Auftraggeberin der Beklagten mit Schreiben vom 02./04.12.2008 (106 ff. GA) tatsächlich und zu Recht einen Betrag in Höhe von 55.744,06 EUR (gemäß Bescheid der Stadt Neuss vom 08.08.2008, 61 GA) vom Werklohn einbehalten hat, nicht entscheidungserheblich.

58

b.

59

Gleiches gilt für die Fragen, aus welchen Gründen die "Vereinbarung über die Einleitung von Grundwasser in die städtische Mischwasserkanalisation" (126 ff. GA), die von der Fa. J-C am 18.07.2008 unterzeichnet wurde, nicht zum Tragen gekommen ist.

60

c.

61

Gleiches gilt schließlich auch für die Frage, ob es sich bei dem von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Betrag im Verhältnis der Parteien insoweit ganz oder zumindest teilweise um sog. Sowiesokosten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2952 ff. mwN) handelt, die im Rahmen des schadensrechtlichen Grundsatzes des Vorteilsausgleichs grundsätzlich nicht zu erstatten sind. Insoweit kann auch dahinstehen, ob - wie von der Klägerin vorgetragen (203 GA) - ein Einleitungsentgelt bzw. sonstige öffentlich-rechtliche Gebühren in gleicher oder anderer Höhe auch bei Einleitung der dem Bescheid der Stadt N vom 08.08.2008 (61 GA) und der entsprechenden Aufrechnungsforderung der Beklagten zugrundeliegenden Menge von 32.333 cbm Grundwasser in den Nbach entstanden wären.

62

II.

63

Die von der Klägerin in der Berufungserwiderung erklärte Klageerweiterung ist als Anschlussberufung zulässig und in vollem Umfang begründet.

64

1.

65

Die Zulässigkeit der in der Berufungserwiderung von der Klägerin vorgenommenen Klageerweiterung als Anschlussberufung folgt aus §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2005, VII ZR 138/04, BauR 2006, 701; Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage 2009, § 533, Rn 3 mwN; Zöller-Greger, a.a.O., § 264, Rn 3a mwN).

66

2.

67

Der Zulässigkeit der Klageerweiterung steht auch nicht § 529 ZPO bzw. § 531 ZPO entgegen, da die dem geänderten bzw. erweiterten Klageantrag zugrundeliegenden Tatsachen unstreitig sind und im Berufungsverfahren daher jedenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009, VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532, dort Rn 15 mwN; Zöller-Heßler, a.a.O., § 531, Rn 21 mwN) bzw. es sich dabei jedenfalls um zulässige Noven im Sinne von §§ 529, 531 ZPO handeln würde (vgl. BGH, Urteil vom 19.03.2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152; Zöller-Heßler, a.a.O.,

68

§ 533, Rn 3 mwN).

69

3.

70

Die Begründetheit der Klageerweiterung folgt aus § 535 BGB in Verbindung mit den von der Berufung der Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts zur 12. Teilrechnung der Klägerin über Vorhaltekosten vom 31.07.2009 zum Zeitraum 06.09.2008-31.07.2009 (vgl. Seite 9 des Urteils, dort zu Nr. 3.). Diese Feststellungen des angefochtenen Urteils gelten mangels Bestreitens der Beklagten in entsprechender Weise für den von der Schlussrechnung der Klägerin vom 12.11.2010 (204 GA) erfassten weiteren Zeitraum vom 01.08.2009 bis zum Rückerhalt der Filter- und Aufsatzrohre am 17.05.2010, somit für insgesamt weitere 290 Tage (619 Tage ./. bereits berechneter 329 Tage) x 60 EUR = 17.400 EUR.

71

4.

72

Zinsen auf den im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Betrag schuldet die Beklagte als Prozesszinsen gemäß §§ 288 Abs. 2, 291 BGB.

73

III.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 100 ZPO.

75

IV.

76

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

77

V.

78

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt:

79

Berufung der Beklagten: 49.010 EUR (31.610 EUR + 17.400 EUR)

80

Anschlussberufung der Klägerin: 17.400 EUR

81

VI.

82

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

83

I-23 U 137/10

84

40 O 129/09

85

Landgericht Düsseldorf

86

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

87

BESCHLUSS

88

In dem Rechtsstreit

89

pp.

90

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Richterin am Oberlandesgericht L-L als Vorsitzende, den Richter am Oberlandesgericht Dr. M und die Richterin am Oberlandesgericht E am 14. Oktober 2011

91

b e s c h l o s s e n :

92

Der Tenor des Urteils vom 27. September 2011 zur Hauptsache wird gemäß

93

§ 319 ZPO - im Wege der Ergänzung der dort versehentlich fehlenden, unten durch Unterstreichung hervorgehobenen Zinsansprüche seit dem 19.10.2008 - wie folgt berichtigt:

94

"Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil der Vorsitzenden der 10. Kammer für Handelssachen vom 16. Juli 2010 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:

95

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 31.610 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

96

aus 4.850 EUR seit dem 31.08.2008,

97

aus 7.020 EUR seit dem 05.10.2008,

98

aus 420 EUR seit dem 12.10.2008,

99

aus 420 EUR seit dem 19.10.2008,

100

aus 420 EUR seit dem 26.10.2008,

101

aus 1.680 EUR seit dem 24.11.2008,

102

aus 1.500 EUR seit dem 18.12.2008,

103

aus 1.800 EUR seit dem 18.01.2009,

104

aus 1.680 EUR seit dem 15.02.2009,

105

aus 4.680 EUR seit dem 03.05.2009,

106

aus 1.920 EUR seit dem 05.06.2009,

107

aus 1.740 EUR seit dem 03.07.2009,

108

aus 1.620 EUR seit dem 30.07.2009,

109

sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 755,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2008 zu zahlen.

110

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 17.400 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.10.2010 zu zahlen."

111