Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28.9.2007 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert.

In dem Insolvenzverfahren der V. K. GmbH (Amtsgericht Duisburg 60 IN 138/02) wird für die Klägerin eine Forderung in Höhe von 3.081,78 € zur Insolvenztabelle festgestellt.

Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf eine Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Insolvenzverwalter der V. K. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) auf Feststellung einer behaupteten Darlehensforderung in Höhe von 5.451.853,08 € zur Insolvenztabelle in Anspruch.

2

Dem liegt wirtschaftlich im Wesentlichen zugrunde, dass ein Betrag von 5 Mio € am 10.4.2002 von der B. B. AG an die Klägerin floss, der Betrag am 12.4.2002 von der Klägerin an die Schuldnerin transferiert wurde und von dort am selben Tag, dem 12.4.2002, wieder zur B. B. AG zurückfloss. Die Parteien streiten darum, ob dieser Zahlung im Kreis ein Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin zugrunde lag (so die Klägerin) oder ob die Transaktion nur dazu diente, in Kenntnis der bevorstehenden Insolvenz der B. B. AG der Klägerin statt der insolventen B. B. AG die vermögendere Schuldnerin zu verschaffen, die Eigentümerin eines Grundstücks im Wert zwischen 10 und 32 Millionen € war.

3

Im Einzelnen liegt folgendes Geschehen zu Grunde:

4

Die B. B. AG (im Folgenden: BBX) war die Konzernmutter. Der Zeuge Fritz K. war bis zum 30.09.1999 Finanzvorstand der BBX. Vorstandsvorsitzender war der später wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht verurteilte Prof. Dr. Ing. L. Diese Gesellschaft hatte unter anderem die Aufgabe, alle Gelder der Konzerngesellschaften zusammenzufassen und den Zahlungsverkehr abzuwickeln. Etwaige Guthaben der Konzerngesellschaften wurden an die BBX banktäglich übertragen (die Konzerngesellschaften hatten insoweit Forderungen gegen BBX). Etwaige zur Zahlung von Verbindlichkeiten benötigte Finanzmittel wurden von der BBX den Konzerngesellschaften zur Verfügung gestellt (dadurch verringerten sich die Forderungen der Konzerngesellschaften gegenüber BBX oder es entstanden Verbindlichkeiten der Konzerngesellschaften gegenüber BBX).

5

Zum Konzern der BBX gehörte im Ergebnis auch die Schuldnerin: Der BBX gehörten 100 % der B. Immobilienmanagement GmbH (im Folgenden: BIM), deren Geschäftsführer der Zeuge M. war. Die BIM hielt 94,52 % der Geschäftsanteile der Schuldnerin. Zwischen der BIM und der Schuldnerin bestanden ein Ergebnisabführungsvertrag vom 01.10.1997 und ein Gewinnabführungsvertrag vom 12.07.2001 (Anlage TW 22, Bl. 527). Die Verträge enthielten Vollmachten zur Vertretung der Schuldnerin nicht. Zwischen der BBX und der Schuldnerin bestand ein „Rahmenvertrag Konzern-Clearing B. B. Konzern“ vom 25.09./09.10.2001 (Bl. 95), nach dessen Inhalt die Schuldnerin ihre sämtlichen Finanzmittel bei der als finanzielle Clearingstelle für den Konzern fungierenden BBX anlegen sollte. Die Schuldnerin, deren Geschäftsführer ebenfalls der Zeuge M. war, war nicht mehr operativ tätig und beschäftigte keine Mitarbeiter. Ihr Vermögen bestand im Wesentlichen aus dem früheren Betriebsgrundstück in D.-O., das veräußert werden sollte. Wegen der unterschiedlichen Wertberechnungen des Grundstücks wird auf Bl. 255f, 338 und 400 verwiesen. Wegen der weiteren wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin wird auf den Bericht ihres Geschäftsführers zur Gläubigerversammlung am 25.11.2002 (Anl. K 32) Bezug genommen.

6

Auch die Klägerin gehörte dem B.-Konzern an. BIM hielt 61,45 % ihrer Aktien, mit BBX bestand ein „Rahmenvertrag Konzern-Clearing“ vom 29.09.1999 (Anl. K 12). Die Klägerin war alleinige Kommanditistin der G.-E. Gewerbe-Immobilien GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG), deren persönlich haftende Gesellschafterin die BIM war. Der Zeuge Fritz K., der bis zum 30.09.1999 Finanzvorstand der BBX gewesen war, erwarb mit Vertrag vom 02./04.10.2000 (Anl. K 25) 199.500 Stückaktien der Klägerin (d.h. eine Beteiligung von 9,975 %) von der BIM und trat an ihrer Stelle als persönlich haftender Gesellschafter in die KG ein. Nach § 4 des Vertrages sollte das Konzernverhältnis aufgelöst, die vereinbarten „Dienstleistungen“, zu denen das Konzern-Clearing zwischen der Klägerin und der KG einerseits und der BBX andererseits gehörte, jedoch fortgesetzt werden. Gemäß § 5.7 stand die BIM K. dafür ein, dass mindestens 10 Mio. DM Geldanlagen vorhanden seien, über die die Klägerin und die KG gegenüber dem B.-Konzern jederzeit frei verfügen könnten. In der Folgezeit veräußerte BIM auch die restlichen von ihr gehaltenen Aktien der Klägerin. K. wurde zum Aufsichtsratsvorsitzenden der Klägerin bestellt. Per 31.03.2002 wies das Verrechnungskonto der Klägerin bei der BBX ein Guthaben von 10.120.000,- € auf, während das Verrechnungskonto der KG sich mit 5.408.000 € im Soll befand.

7

Die BBX befand sich seit Jahren in Liquiditätsschwierigkeiten. Am 8.4.2002 wurde auf einer Vorstandssitzung der BBX erneut und deutlich offenbar, dass Zahlungsunfähigkeit eingetreten war, weil die Banken keinerlei Kredite mehr gewähren wollten und alle in der Vergangenheit zur Liquiditätsbeschaffung genutzten Möglichkeiten erschöpft waren.

8

Unter dem 09.04.2002 bestätigte die Klägerin in einem unter dem Briefkopf der KG abgefassten, an die BBX adressierten und von K. unterzeichneten Schreiben (Anl. K 11) Vereinbarungen, nach denen das Verrechnungskonto der Klägerin per 28.06.2002 geschlossen werden, das Verrechnungskonto der KG bestehen bleiben und die Klägerin der Schuldnerin ein Darlehen über „vorerst“ 5.000.000 € gewähren sollte, das auf dem Grundstück der Schuldnerin an rangbereiter Stelle besichert werden sollte. Zur Umsetzung dieser Vereinbarungen sollte am 10.04.2002 die BBX der Klägerin 10.000.000 € „gutschreiben“, die Klägerin 5.000.000 € an die KG und die KG 4.945.000 € an die BBX überweisen; am 12.04.2002 sollte die Klägerin 5.000.000 € an die Schuldnerin überweisen. Auf einem beigefügten, mit „Obige Vereinbarungen bestätigend“ überschriebenen Blatt unterzeichneten die Herren D. und G. für die BBX, K. für die KG sowie Dr. M. und M. für die Klägerin. Auf dem Konto der Schuldnerin ging am 12.04.2002 eine Zahlung der Klägerin in Höhe von 5.000.000 € ein; vom Konto der Schuldnerin leitete die BBX den eingegangenen Betrag am selben Tag an sich weiter (Bl. 36). Auf diesen Zahlungsvorgang über 5.000.000 € stützt die Klägerin den ersten Teilbetrag ihrer Klage.

9

Mit einem unter dem Briefkopf einer K. GmbH i.G. verfassten Schreiben vom 15.05.2002 (Anl. K 15) kündigte K. der BBX an, als Komplementär der KG „z.G.“ der KG „bzw.“ der Klägerin auf Basis der Vereinbarung vom 09.04.2002 2 Mio. € an die Schuldnerin zu überweisen. Am 24.05.2002 überwies er als „1. Tranche“ 300.000 € (Anl. K 14). Die dadurch an diesem Tag verfügbar gewordenen Mittel der Schuldnerin wurden am selben Tag in Höhe von 3.081,78 € für eine Zahlung an das Finanzamt Oberhausen-Süd verwendet. Der Restbetrag von 296.918,22 € gelangte taggleich an die BBX (Bl. 37). Auf die Zahlung dieser 300.000 stützt die Klägerin den zweiten Teilbetrag ihrer Klageforderung.

10

Der bei der BBX beschäftigte, inzwischen verstorbene Buchhalter J. erfasste buchhalterisch ein Darlehen und übersandte der Klägerin eine Buchungsanzeige der Schuldnerin über die Zinsen per 28.06.2002, die dem Darlehenskonto gutgeschrieben worden seien (Anl. K 16, weitere Zinsberechnungen Anlagen K 17 bis K 19). Mit den Zinsen begründet die Klägerin den dritten Teil ihrer Forderung. Die Summe der drei Teile ergibt der Höhe nach den begehrten Feststellungsbetrag (Zusammenstellung Anlage K 19).

11

Am 4.7.2002 beantragte die BBX die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 12.07.2002 beantragte der Geschäftsführer der Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Er gab an, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig, weil ihr wegen des Insolvenzantrags der BBX liquide Mittel nicht mehr zur Verfügung stünden; bei Überprüfung der Werthaltigkeit der in ihrem Eigentum stehenden Immobilie ergebe sich die Überschuldung der Gesellschaft. Mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 15.07.2002 (Bl. 133) wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; es wurde angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam seien (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO). In einem von ihrem Geschäftsführer unterzeichneten Schreiben vom 01.08.2002 (Anl. K 29) teilte die Schuldnerin dem Vorstand der BBX Dr. B. eine „Vermarktungs- und Verfahrenskonzeption“ mit, die vorsah, das im Eigentum der Schuldnerin stehende Grundstück zu veräußern und aus dem Erlös 5,3 Mio. € für die „Rückführung Darlehen K.“ zu verwenden. Mit einem an das „Büro Fritz K. jr.“ gerichteten Schreiben vom 07.08.2002 (Bl. 235 – 236, Auszug Anl. K 31) teilte der Geschäftsführer der Schuldnerin eine Zusammenfassung der anstehenden offenen Punkte mit. Unter anderem heißt es dort, der Vorstand habe dem Verkauf (des Grundstücks der Schuldnerin) zugestimmt. Inhalt der Genehmigung sei auch die Rückführung seines Darlehens aus dem Verkaufspreis.

12

Am 01.09.2002 wurde über das Vermögen der Schuldnerin und der BIM das Insolvenzverfahren eröffnet, Eigenverwaltung angeordnet und der Beklagte zum Sachwalter ernannt; auch über das Vermögen der sonstigen zum B.-Konzern gehörenden Gesellschaften einschließlich der BBX wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete mit Schreiben vom 04.11.2002 eine Forderung in Höhe von 5.451.853,08 € aus gewährten Darlehen (5,3 Mio. € nebst Zinsen) zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt die Forderung. In den im Jahr 2003 erstellten, von dem Geschäftsführer M. unterzeichneten Abschlüssen der Schuldnerin zum 31.08.2002 (Anl. K 33) und zum 30.09.2002 (Anl. K 34) sind jeweils Darlehensforderungen der Klägerin aufgeführt. Am 17.06.2003 wurde die Anordnung der Eigenverwaltung aufgehoben und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

13

Die Klägerin hat behauptet, die BBX habe für die nichtoperativen Gesellschaften wie die Schuldnerin nicht nur als Clearingstelle fungiert, sondern aufgrund eines Geschäftsbesorgungs- und Dienstleistungsvertrages die gesamte steuerliche und rechtliche Abwicklung einschließlich des Abschlusses hierfür erforderlicher Vereinbarungen und Verträge übernommen. Die BBX habe die Vereinbarung vom 09.04.2002 als Vertreterin der Schuldnerin geschlossen, die in erheblichem Umfang Verbindlichkeiten habe zurückführen müssen. Der Geschäftsführer M. habe dem Darlehensvertrag vorab zugestimmt, jedenfalls habe er ihn hinterher genehmigt. In im Jahr 2005 geführten Verhandlungen habe der von dem Beklagten beauftragte Wirtschaftsprüfer K. das Bestehen des Darlehensanspruchs anerkannt.

14

Die Klägerin hat beantragt,

15

ihre Forderung gegen die V. K. GmbH in Höhe von 5.451.853,08 € zur Insolvenztabelle festzustellen.

16

Der Beklagte hat beantragt,

17

die Klage abzuweisen.

18

Er hat behauptet, die BBX sei Anfang April 2002 mangels Liquidität nicht mehr in der Lage gewesen, ihre Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin zurückzuführen, was K. bekannt gewesen sei. Diesem sei es darum gegangen, zugunsten der Klägerin anstelle der uneinbringlichen Forderung gegenüber der BBX eine solche gegenüber der Schuldnerin zu begründen, die mit ihrem Grundstück über nicht wertausschöpfend belastetes Vermögen verfügt habe. Über die angebliche Darlehensvaluta, die sofort an die BBX weitergeleitet wurde, habe die Schuldnerin nicht verfügen können. Sie habe auch keinen Bedarf für ein Darlehen gehabt, da ihr alleiniger verbliebener Geschäftsgegenstand darin bestanden habe, ihr Grundstück zu verkaufen, und sie keine nennenswerten Verbindlichkeiten – auch nicht gegenüber der BBX - gehabt habe; ohnehin habe sie einen etwaigen Liquidationsbedarf zu besseren Konditionen über das Konzernclearing decken können. Ihr Geschäftsführer habe an der Vereinbarung vom 09.04.2002 nicht mitgewirkt und nicht einmal von ihr gewusst. Die BBX sei nicht berechtigt gewesen, für sie zu handeln. Die vorgelegten Buchungsunterlagen seien solche der BBX, nicht der Schuldnerin. Die Transaktionen seien gem. §§ 134 BGB i.V.m. § 283 ff StGB sowie wegen Sittenwidrigkeit nichtig, ihnen stehe auch seine Insolvenzanfechtung entgegen.

19

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil sich aus dem Vortrag der Klägerin die Gewährung eines Darlehens der Klägerin an die Schuldnerin nicht ergebe. Den Rahmenvertrag vom 19.09.1999 (Konzern-Clearing zwischen der Klägerin und BBX, Anlage K 12) habe die Klägerin mit der BBX, nicht mit der Schuldnerin geschlossen. Die Überweisungen der Klägerin seien nicht als Darlehensgewährungen anzusehen, da die Beträge noch am Tag der Gutschrift der BBX gutgeschrieben worden seien, also der Schuldnerin überhaupt nicht zur Verfügung gestanden hätten und im Ergebnis auch nicht für sie bestimmt gewesen seien.

20

Mit der Berufung rügt die Klägerin, dass das Landgericht ohne Beweisaufnahme ein Darlehen verneint habe.

21

Die Klägerin beantragt,

22

unter Abänderung des angefochtenen Urteils ihre Forderung gegen die V. K. GmbH in Höhe von 5.451.853,08 € zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren bei dem Amtsgericht Duisburg (60 IN 138/02) festzustellen.

23

Der Beklagte beantragt,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Der für die Klägerin tätig gewordene K. habe am 12.04.2002 und nachfolgend die unmittelbar bevorstehende Insolvenz der Gesellschaften des B.-Konzerns einschließlich der Schuldnerin gekannt, wie sich auch aus dem am 06.03.208 verkündeten Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Bl. 372) ergebe.

26

Der Senat hat Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften verwiesen. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

27

Entscheidungsgründe:

28

Die Berufung ist überwiegend nicht begründet. Auch nach Erhebung der beantragten Beweise hat das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen Bestand. Die Klägerin kann nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Darlehens- und nur eine unbedeutende Bereicherungsforderung zur Tabelle anmelden.

29

I.

30

Die Klägerin kann die Feststellung einer Darlehensforderung zur Insolvenztabelle nicht verlangen. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Schuldnerin aus § 488 I BGB auf Zahlung des der Höhe nach nicht bestrittenen Betrages von 5.451.853,08 € (5.000.000 + 300.000 + Zinsen) erworben. Zwischen den Parteien ist ein Darlehensvertrag weder am 9.4.2002 ausdrücklich (sogleich 1.) noch am 12.4.2002 konkludent (unten 2.) zustande gekommen und auch am 1.8.2002 oder 7.8.2002  nicht genehmigt (unten 3.) und im Rahmen der Insolvenzabwicklung nicht anerkannt (unten 4.) worden.

31

1.

32

Ein Darlehensvertrag zwischen der Klägerin und der Schuldnerin ergibt sich nicht aus dem vorgelegten Schreiben der KG an die BBX vom 09.04.2002, in dem die Vereinbarung der Gewährung eines Darlehens der Klägerin an die Schuldnerin bestätigt wird. Zwar mag in dem Papier vom 9.4.2002 ein Darlehen skizziert worden sein. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin im Schreiben vom 9.4.2002 durch K. als Aufsichtsratsvorsitzenden oder durch die Unterzeichner ordnungsgemäß vertreten wurde. Die Schuldnerin hat keine Willenserklärung auf Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Klägerin abgegeben. Das Schreiben vom 9.4.2002 ist weder an die Schuldnerin gerichtet, noch ist die ihm beigefügte Bestätigung von dem Geschäftsführer der Schuldnerin unterzeichnet. Die Schuldnerin wurde auch nicht rechtsgeschäftlich vertreten. Die handelnden Personen hatten keine Vertretungsmacht für die Schuldnerin.

33

Der Zeuge J. hat dem Gericht schriftlich mitgeteilt, dass er nicht in der Lage sei, zu Vorgängen aus dem Jahre 2002 Stellung zu nehmen oder zur Klärung des Sachverhalts beizutragen. Er hat vor seinem Tod keine Aussage mehr machen können.

34

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hatten die für die Schuldnerin handelnden Herren D. und G., die bei der BBX angestellt waren, keine Vertretungsmacht für die Schuldnerin. Sie ergab sich weder aus der Clearing-Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und BBX (Anlage TW 11, Bl. 95), noch, wie der Zeuge G., damals stellvertretender Leiter der Rechtsabteilung bei BBX, bestätigt hat, aus den Ergebnisabführungsverträgen (Anlage TW 22, Bl. 527), noch bestand sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme generell. Der Zeuge G. hat ausgesagt, dass die Rechtsabteilung Verträge bestenfalls vorbereitete, sie aber keine generelle Vollmacht zum Abschluss hatte. Er hat ausdrücklich klargestellt, dass der Abschluss von Darlehensverträgen durch den Geschäftsführer der Tochtergesellschaft, hier durch den Zeugen M., hätte erfolgen müssen. 

35

Der Geschäftsführer M. hatte nach seinen Angaben vor dem Senat von der Transaktion weder vorab Kenntnis noch hat er ihr zugestimmt. Ersichtlich noch immer betroffen hat er die Geldtransaktion zu Lasten der Schuldnerin in seiner Vernehmung als „Frechheit“ auf den Punkt gebracht. Der Vereidigungsantrag der Klägerin im Schriftsatz vom 10.2.2012 (Bl. 672) ist verspätet gemäß § 295 ZPO, nachdem die Klägerin mehrmals nach der Zeugenvernehmung von M. verhandelt hat. Der Senat sah auch die Voraussetzungen für eine Vereidigung gemäß § 391 ZPO nicht als gegeben an, weil der Zeuge M. erkennbar glaubwürdig und wahrheitsgemäß aussagte. Die im Schriftsatz vom 10.2.2012 von der Klägerin vorgebrachten Bedenken zur Glaubhaftigkeit der Aussage hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und zur weiteren Vernehmung des Zeugen M. bestand nicht.

36

Der Zeuge K. hat, als er die Geschäftsabwicklung als im Voraus mit M. abgestimmt dargestellt hat, gelogen. Eine konkrete Angabe, wann vor dem 9.4.2002 oder bei welcher Gelegenheit der Zeuge M. die Zustimmung erteilt haben soll, konnte der Zeuge nicht liefern. Er flüchtete sich bei Nachfrage in Gedanken an Treffen, bei denen, wie der Zeuge M. bestätigt hat, nur mögliche geschäftliche Zukunftsaktivitäten allgemein diskutiert, aber nicht konkret verabredet und nicht gebilligt wurden. Auf Nachfrage konnte der Zeuge K. keine Einzelheiten oder Erinnerungsbrücken schildern, er erging sich in nicht gefragte Wiederholungen und Antworten auf frühere Fragen, so dass er in vielen Worten inhaltlich nichts Präzises sagen konnte. Der Zeuge K. hat den Senat nicht überzeugt. Der Zeuge M. hat nach Vorhalt der Angaben des Zeugen K. überzeugend dargestellt, dass er im Vorfeld überhaupt nicht befasst wurde, und hat nachvollziehbar geschildert, dass er nach Kenntniserlangung zu einem viel späteren Zeitpunkt darüber ärgerlich war und die Transaktion gerade nicht billigte. Der Senat folgt dem Zeugen M., der ruhig, aber betroffen, schlüssig seine Erinnerungen schilderte. Für seine Glaubwürdigkeit spricht, dass er Kontakte zu K. im Rahmen der gemeinsamen beruflichen Aufgaben und damit auch ein urkundlich nicht belegtes Detail aus der Aussage des Zeugen K. bestätigt hat.

37

Auch der Zeuge D., der für BBX die Vereinbarung vom 9.4.2002 unterschrieb, hatte keine Vertretungsmacht zur Begründung einer Darlehensforderung für die Schuldnerin. Er hatte überhaupt nicht den Willen, eine Darlehensforderung für die Schuldnerin zu begründen. Nach seiner Aussage wickelte er nur das Clearing-Verfahren ab, beschränkte sich also auf die Ausübung der allein erteilten Kontovollmacht und damit auf die Umsetzung und banktechnische Abwicklung einer etwaig anderweitig begründeten Verbindlichkeit. Rechtlich erklärte er damit nur die Bereitschaft der BBX zur Erfüllung, aber nicht zur Begründung einer Verpflichtung.

38

2.

39

Unstreitig sind im Namen der Klägerin am 12.4.2002 5.000.000 € und später noch einmal 300.000 € auf das Konto der Schuldnerin überwiesen worden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liegt in dem Geldtransfer und der Weiterleitung an die BBX kein konkludenter Darlehensvertrag.

40

Der Geschäftsführer der Schuldnerin, der Zeuge M., wusste nach seiner glaubhaften Aussage von nichts. Dass die Beträge jeweils am selben Tag durch die BBX aufgrund ihrer Kontovollmacht, die der Zeuge D. bestätigt hat, an die BBX zurückgeholt worden sind, entsprach der auf der Clearing-Vereinbarung beruhenden allgemeinen Praxis im Konzern. Diese tatsächliche Vermögensverschiebung war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine rechtsgeschäftlich vereinbarte Transaktion, sondern vielmehr der Versuch einer strafbaren (§ 283 c StGB) Gläubigerbegünstigung zu Gunsten der Klägerin, angestiftet und durchgeführt durch den Zeugen K. Sie konnte deswegen durchgeführt werden, weil der Zeuge D. sein Augenmerk nicht auf der geschäftlich inaktiven Schuldnerin hatte. Für ihn als Direktor Finanzen „spielte die Musik woanders“, nämlich in den zahlreichen geschäftlich aktiven Tochtergesellschaften, so dass er das von ihm unterschriebene Schreiben vom 9.4. trotz eines Volumens von 5 Millionen Euro – für ihn keine ungewöhnliche Summe - auch nach Einsichtnahme nicht erinnerte. Insoweit hat die Beweisaufnahme eindrucksvoll den Vortrag des Beklagten bestätigt, dass das Dokument vom 9.4. den „Tatplan“ des Zeugen K. beschreibt.

41

3.

42

Der zum Zeitpunkt der Vornahme der Handlung ohne Vertretungsmacht geschlossene Vertrag vom 9.4.2002 wurde nicht durch Geschäftsführer M. für die Schuldnerin genehmigt (§§ 177 I, 184 I BGB).

43

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war eine Genehmigung zu keinem Zeitpunkt vorgesehen oder angedacht, denn der Vorgang sollte bewusst unter Umgehung des Geschäftsführers M. erfolgen. Demensprechend hat er auch zu keinem Zeitpunkt einen behaupteten Darlehensvertrag genehmigt.

44

a)

45

Der Zeuge M. hat den Darlehensvertrag nicht unmittelbar nach dem 9.4.2002 ausdrücklich genehmigt.

46

Eine schriftliche Genehmigungserklärung gibt es nicht. Aus den vorhandenen Schriftstücken lässt sich eine Genehmigung nicht folgern. Eine Paraphe, unterstellt sie sei von M., auf dem Kontoauszug zwischen dem 12. und 15.4.2002 (Eingang 5.000.000 €, Anlage TW 2, Bl. 36) hat von ihrem Erklärungsinhalt lediglich den Wert eines Posteingangsvermerkes und ist angesichts einer bei Großunternehmen typischen Vielzahl von eingehenden Schriftstücken in einem Postkorb ohne rechtsgeschäftliche Bedeutung. Nichts spricht dafür, dass eine inhaltliche Kenntnisnahme oder Überprüfung erfolgte, weil das Dokument nach seinem handschriftlichen Vermerk weitergeleitet wurde. Es spricht gerade für die Glaubwürdigkeit des Zeugen M., wenn er derartige Marginalien wie Paraphen von Posteingängen nicht erinnert. Bei dem zweiten Kontoauszug vom 25.5.2002 (Eingang 300.000 €, Anlage TW 3, Bl. 37) ist die Zweckbestimmung zur Kenntnis genommen worden und mit einem Fragezeichen versehen worden. Das ist ein deutliches Indiz gegen eine Genehmigung.

47

Durch Zeugenbeweis hat sich eine Genehmigung unmittelbar nach dem 9.4.2002 nicht bestätigen lassen. Zwar hat die Klägerin den Zeugen J. dafür benannt, dass M. unmittelbar nach Abschluss der Vereinbarung sie genehmigt habe (Bl. 393). Durch den Zeugen J. hat die Klägerin nicht ihre Behauptung beweisen können, weil der Zeuge J. in zwei Eingaben schriftlich zu den Akten bekundete, nichts beitragen zu können, und er vor der Aussage verstarb.

48

Die im Schriftsatz der Klägerin vom 20.5.2011 (Bl. 633) benannten Zeugen musste der Senat statt des Zeugen J. nicht vernehmen. Dieser Schriftsatz beschäftigt sich nicht mit der Beweisfrage, ob M. kurz nach dem 9.4.2002 einen Darlehensvertrag genehmigte, sondern mit anderen Indiztatsachen wie etwa die buchhalterische Bewältigung des Zahlungseingangs.

49

Die Tatsache, dass J. als Buchhalter der BBX den tatsächlich erfolgten Geldfluss buchhalterisch als Darlehen erfassen und sogar Zinsen berechnen ließ (Anlagen K 16 bis K 19), wird als wahr unterstellt. Insoweit bedarf es keiner weiteren Beweisaufnahme zu den buchhalterischen Tätigkeiten und Qualifikationen von J. Die Buchungsvorgänge belegen aber nur die buchhalterische Abwicklung und sind ein Indiz für die Erfolgsaussicht des Tatplanes von K., der aufgrund der Konzernpraxis hoffen konnte, dass sein geplanter Zugriff auf das Immobilienvermögen der Schuldnerin gelingen könnte. Angesichts der weiteren Ergebnisse der Beweisaufnahme und nach dem Eindruck des Senats ist der Teilerfolg von K., in die Bücher hineinzurutschen, kein überzeugender Hinweis für das Zustandekommen, eine Genehmigung oder die rechtliche Wirksamkeit eines Darlehensvertrages.

50

b)

51

Eine Genehmigung des Vertrages vom 9.4.2002 war im August 2002 zwar noch möglich. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme genehmigte M. den Darlehensvertrag aber auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht.

52

aa)

53

Einer Genehmigung stand nicht entgegen, dass Verfügungen der Schuldnerin seit der Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter am 15.07.2002 dessen Zustimmung bedurften; Verfügungen i.S.v. § 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO sind nur Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken (BGHZ 174, 84), während der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter den Abschluss rechtswirksamer Verpflichtungsgeschäfte durch den Schuldner nicht zu verhindern vermag (BGHZ 151, 353).

54

bb)

55

Eine Genehmigung scheitert nicht an einer vorherigen Verweigerung einer Genehmigung. Genehmigt werden kann zwar nur, wenn nicht schon vorher die Genehmigung verweigert worden ist, denn eine Verweigerung der Genehmigung ist unwiderruflich und macht das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft endgültig unwirksam. Im Streitfall kam eine Genehmigung im August grundsätzlich noch in Betracht, weil nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu Gunsten der Klägerin davon ausgegangen werden muss, dass der Zeuge M. die Genehmigung im Juni oder Juli noch nicht endgültig verweigert hatte. Der Zeuge M. hatte unmittelbar nach Erlangung seiner Kenntnis von den Vorgängen wahrscheinlich um den 12. oder 13. Juni (bei einem Treffen mit dem Zeugen K., welches beide Zeugen datumsmäßig erinnerten und bei dem sich eine Insolvenz vermutlich bereits abzeichnete) oder am 12. Juli (dann in Zusammenhang mit der Beantragung des Insolvenzverfahrens) erstmals Kenntnis erhalten und keine Genehmigung erteilt. Der Zeuge M. hat ausgesagt, dass er sich gegenüber dem Zeugen K. und gegenüber der BBX heftig beschwert hatte, dass er als Geschäftsführer übergangen worden sei. Damit hat der Zeuge nach dem Eindruck des Senats aus der Beweisaufnahme die Genehmigung aber nicht verweigert. Der Zeuge M. realisierte zum damaligen Zeitpunkt nicht, dass die Wirksamkeit des Geschäfts von seiner Genehmigung oder der Verweigerung seiner Genehmigung abhing. Er fühlte sich übergangen und war verärgert, weil er davon ausging, dass K. mit der Konzernmutter ihn nicht einmal konsultiert hatten. Zähneknirschend verblieben aus seiner Sicht nur Überlegungen zur Handhabung der erfolgten Zahlungsströme, wobei sein fehlendes Einverständnis sich auf die Art und Weise des Umganges mit ihm, aber für den Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellbar noch nicht auf rechtlich erforderliche Erklärungen in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer bezog.

56

cc)

57

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erteilte M. zu keinem Zeitpunkt mündlich eine ausdrückliche Genehmigung. Er selbst hat sie nicht bekundet. Der Zeuge Dr. B. konnte zu der streitgegenständlichen Transaktion nichts mehr sagen. Eine Genehmigung des Zeugen M. konnte er nicht bestätigen und sich auch nicht vorstellen.

58

dd)

59

Eine konkludente Genehmigung, die gemäß § 182 I BGB sowohl gegenüber demjenigen erklärt werden kann, dessen Willenserklärung zustimmungsbedürftig ist, als auch gegenüber dem Geschäftsgegner, liegt nicht in den Schreiben von Anfang August 2002.

60

Der frühere Geschäftsführer der Schuldnerin, der Zeuge M., hat sowohl in dem Schreiben an den Vorstand der BBX vom 01.08.2002 (Anl. K 29), in dem die „Rückführung Darlehen K.“ aus dem zu erwartenden Erlös des Grundstücksverkaufs angekündigt wird, als auch in dem unter seinem Briefkopf abgefassten, an K. persönlich gerichteten Schreiben vom 07.08.2002 (Bl. 235 f) die Rückzahlung des Darlehens erwähnt.

61

Trotz vom Zeugen M. in seiner Vernehmung bekundeten fehlenden Erklärungsbewußtseins (Rechtsbindungswillens, Geschäftswillens) kann auch bei schlüssigem Verhalten eine Willenserklärung vorliegen, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGHZ 109, 171; BGHZ 91, 324).

62

Beide Schreiben des Geschäftsführers M. der Schuldnerin sind jedoch nicht als Genehmigung eines vollmachtlosen Handelns der BBX bei Abschluss der Vereinbarung vom 09.04.2002 aufzufassen, weil sich sowohl die Vertreter der BBX als auch K. nach Treu und Glauben nicht darauf berufen können, dass es bei der Erwähnung des Darlehens um eine Genehmigung handele. Die Vertreter der BBX und K. hatten den zuständigen Geschäftsführer M. übergangen und ihn nicht gefragt, ihn nicht einmal informiert. Damit war den Handelnden bekannt und bewusst, dass der Zeuge M. nicht dem Geschäft am 9.4.2002 zugestimmt hatte. Sie haben ihn auch zu keinem Zeitpunkt zur Genehmigung aufgefordert. Im Gegenteil haben sie ihre faktische Stellung im tatsächlich gelebten Machtgefüge einer Konzernholding dazu ausgenutzt, im Rahmen der Beherrschungsmöglichkeiten die ungenehmigten Geldtransaktionen zu vollziehen.

63

Der Wortlaut der Schreiben aus August 2008 stellt sich damit jedenfalls aus Sicht der Erklärungsempfänger K. – insoweit für die Klägerin - und BBX – als mögliche Vertreterin der Schuldnerin - rechtlich nicht als Willenserklärung, gerichtet auf Billigung des gerade nicht gebilligten Vertreterhandelns, dar. Vielmehr handelt es sich nur, wie der Zeuge M. nachvollziehbar bestätigt hat, um einen Vorschlag, wie die eingetretene, von ihm missbilligte Vermögensverschiebung innerhalb des Konzerns wirtschaftlich wieder abgewickelt werden könnte. Das wird durch den inhaltlichen Zusammenhang der Schreiben und ihren Wortlaut bestätigt: Es geht inhaltlich um wirtschaftliche Geschäftsvorfälle, darunter die Verwertung des Grundstücks, und nur als Konsequenz um die Verwendung des dann zur Verfügung stehenden Geldes, nicht aber um die Würdigung der zugrunde liegenden Positionen. Die Bezeichnung der Forderung der Klägerin mit dem Stichwort „Darlehen“ und nicht „Bereicherungsforderung“ ist nicht hoch zu bewerten. Das Schreiben vom 1.8.2002 enthält ohnehin überwiegend Stichworte, denen erkennbar eine tatsächliche oder rechtliche Bewertung nicht zukommt. Das Schreiben vom 7.8.2002 hat die Klägerin unzulässig verkürzt und so versucht, ihm einen anderen Erklärungsinhalt zu geben. Aus dem Gesamtzusammenhang dieses Schreibens ergibt sich, dass es nur über verschiedene wirtschaftliche Abwicklungsprozesse unterrichtet, von denen einer verkürzt mit dem Begriff des Darlehens in Abgrenzung zu anderen Geschäftsvorfällen gekennzeichnet wird. Zu einer Abwicklung im wirtschaftlichen Sinn ohne rechtliche Genehmigung etwaig zugrundeliegender Verträge bestand auch deswegen Anlass, weil in den Buchungsunterlagen der Geldfluss vermerkt war und er buchhalterisch wieder abgewickelt werden musste.

64

ee)

65

Den im Jahre 2003 erstellten Bilanzen kommt eine Wirkung im Sinne eines Anerkenntnisses oder einer Genehmigung des Darlehens nicht mehr zu. Zum Zeitpunkt der Erstellung der Bilanzen zu den beiden Stichtagen 31.8.2002 und 30.9.2002 war das Insolvenzverfahren bereits eröffnet, so dass sie auch zweifelhafte, aber in den Büchern dokumentierte Forderungen aus Gründen der kaufmännischen Vorsicht und Transparenz darstellen mussten.

66

ff)

67

Zwischenzeitlich ist die Genehmigung jedenfalls dadurch verweigert, dass der Insolvenzverwalter die Feststellung der Darlehensforderung zur Insolvenztabelle bestreitet und Klageabweisung beantragt.

68

4.

69

Es liegt auch kein Anerkenntnis (§ 781 BGB) des Beklagten vor. Selbst wenn der von dem Beklagten mit der Führung von Verhandlungen betraute Wirtschaftsprüfer K. erklärt haben sollte, die Darlehensforderung der Klägerin bestehe und werde anerkannt, lag darin keine abschließende Erklärung im Namen des Beklagten. Die durch K. in Aussicht gestellte Tilgung eines Teils der von der Klägerin geltend gemachten Forderung sollte auch nach den von ihr vorgelegten Gesprächsnotizen (Anl. K 22 – K 24) sowie ihrem Vortrag in der Berufungsbegründung (Bl. 189) Teil einer Gesamtlösung sein, die von der Klägerin geltend gemachte Forderungen gegen eine andere konzernangehörige Gesellschaft umfassen sollte, schließlich aber nicht zustande gekommen ist. Dass K. keine vorbehaltlosen Erklärungen abgeben wollte und/oder konnte, zeigt sich auch daran, dass er sich nach dem Inhalt der Gesprächsnotizen zu einer „Teilzahlung“ auf die Forderung „FKW“ gerade nicht abschließend geäußert hat (Anl. K 23: „Hr. K. spricht darüber mit Dr. S.“).

70

Der Aufnahme der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche in die nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erstellten Abschlüsse der Schuldnerin kommt keine Anerkenntniswirkung des Beklagten zu, zumal der Beklagte zuvor die zur Tabelle angemeldeten Forderungen bestritten hatte.

71

Auf die vom Beklagten erklärte Insolvenzanfechtung kommt es im Ergebnis nicht an.

72

II.

73

Es bestehen im Ergebnis nur ganz geringe Bereicherungsansprüche gemäß § 812 I 1 1. Alt BGB, die die Klägerin zur Tabelle anmelden kann.

74

1.

75

Überwiegend ist ein Bereicherungsanspruch gemäß § 814 BGB ausgeschlossen.

76

a)

77

Zwar liegt eine ungerechtfertigte Bereicherung vor.

78

Möglicherweise mag die Schuldnerin durch die Zahlung von 5,3 Millionen € auf ihr Konto keine Bereicherung in Form einer Forderung gegenüber dem Geldinstitut erlangt haben, weil das Geld taggleich wieder abfloss und die Bereicherung sogleich wieder wegfiel (§ 818 III BGB). Jedenfalls erlangte die Schuldnerin aber eine Befreiung von einer Verbindlichkeit, ihrer um knapp 5,3 Millionen € geringeren Verbindlichkeit gegenüber BBX, weil die Schuldnerin aufgrund des automatischen Geldeinzuges in der Zentralstelle bei BBX gegenüber BBX Schulden aus dem Konzernclearingvertrag tilgte, die sie sonst nicht getilgt hätte. Ausweislich der Bilanz der Schuldnerin zum 30.9.2001 (AG Düsseldorf 60 IN 138/02, Bl. 4) und ausweislich des Gutachtens in dem Insolvenzverfahren der Schuldnerin vom 22.8.2002 (AG Düsseldorf 60 IN 138/02, Bl. 100) hatte die Schuldnerin aus dem konzerninternen Clearing kein Guthaben bei BBX, sondern Verbindlichkeiten in Höhe von mehr als 15 Millionen €.

79

Für den Geldfluss der Klägerin an die Schuldnerin, aufgrund der mit den Überweisungen getroffenen Tilgungsbestimmungen eine Leistung, fehlt es an einem rechtlichen Grund, da ein Darlehensvertrag nicht bestand (s.o.).

80

b)

81

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann die Klägerin aber nicht zurückfordern, weil sie gemäß §§ 814 1. Alt., 166 II 1 analog BGB als Leistende durch den Initiator und Handelnden K. genau wusste, dass sie zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit (aus dem angeblichen Darlehensvertrag) leistete und dabei genau wusste, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet war, weil die Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Leistung in Wirklichkeit nicht bestand.

82

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass K. mit seinem Schreiben vom 9.4.2002 nur ein mögliches zukünftiges Szenario auf Leitungsebene abstimmen wollte, er aber in seiner Vorstellung die Nichtexistenz oder Unwirksamkeit des Darlehensvertrages (wenn auch nicht rechtlich präzise durchdacht) und die Hintergründe des Geschäfts kannte und insbesondere von der bevorstehenden Insolvenz der BBX und damit des gesamten B.-Konzerns wusste.

83

aa)

84

Der Zeuge K. und die Vorstände der Klägerin wussten genau, dass die wirksame Vertretung einer GmbH eine Willenserklärung des Geschäftsführers erfordert und dass die Konzernholding zur Vertretung nicht berechtigt war. Das ergibt sich schon aus der beruflichen Stellung aller Beteiligten, die Vorstandsämter bekleideten oder ausgefüllt hatten. Die Vorstellung von K., er könne wie früher auf Konzernleitungsebene durch die Geldzahlung im Kreisverkehr Zugriff auf das Vermögen der Schuldnerin organisieren, verhinderte nicht seine positive Kenntnis, dass die wahre Rechtslage eine ordnungsgemäße Vertretung der Schuldnerin erforderte und sie nicht wirksam vertreten war. Eine starke Persönlichkeit oder eine gewisse Selbsteinschätzung beseitigen bei ehemaligen Finanzvorständen kein kaufmännisches Basiswissen. K. agierte rein tatsächlich, nach außen wirkend „als Finanzjongleur“, wie er sich auch dem Senat gegenüber bei seiner Vernehmung in einer streckenweiser überheblich wirkenden Art darstellte. Die Schuldnerin war Objekt seiner Manipulationen, in der Vernehmung vor dem Senat personifiziert durch den Zeugen M., der in seiner Erinnerung sichtlich betroffen, aber sachlich die Umgehung seiner Person und der Schuldnerin schilderte. Als ehemaligem Finanzvorstand von BBX war K. klar, dass er zwar aufgrund seiner früheren persönlichen Kontakte und seiner Art des Auftretens eine tatsächliche Einflussmöglichkeit zur Manipulation ausnutzen konnte, rechtlich aber keinerlei Darlehensverträge wirksam mit der Schuldnerin vereinbart hatte.

85

bb)

86

Als ehemaliger Finanzvorstand der BBX kannte K. den Konzern und seine bevorstehende Insolvenz, so dass sich der Zweck der Zahlung nicht als Erfüllung einer vermeintlichen Darlehensverbindlichkeit, sondern als der Versuch einer Gläubigerbenachteiligung darstellt.

87

Der Zeuge Dr. B. hat K. plastisch und lebendig, bewundernd und kritisch zugleich und für den Senat nachvollziehbar als "blitzgescheiten Finanzjongleur" geschildert, der aufgrund seiner Vorerfahrungen als Finanzvorstand und seiner persönlichen Kontakte zu Prof. Dr. L. und seinen Mitarbeitern zu jedem Zeitpunkt über die Finanzsituation des Konzerns Bescheid wusste. Der Zeuge K. hat zugegeben, dass er  nach seinem Ausscheiden als Finanzvorstand aus der BBX Berater des Vorstandsvorsitzenden der BBX Prof. Dr. L. mit dem Aufgabenbereich „Finanzen“ gewesen war. Schon daraus ergibt sich, dass er die Finanzen des Konzerns genauestens kannte.  Aus dem zur Akte gereichten Strafurteil (S. 27, Bl. 582) gegen L. ergibt sich, dass dieser in der Vorstandssitzung am 8.4.2002 beeindruckend die Fakten zusammenstellte, aus denen sich die Zahlungsunfähigkeit der BBX ergab. Nach Überzeugung des Senats ist es kein Zufall, dass am Tag danach, dem 9.4.2002, K. aktiv wurde, um durch die Transaktion die zeitnah zu erwartende Insolvenz zu mildern, indem er versuchte, auf die werthaltigen Grundstücke Zugriff zu erhalten. Seine unglaubwürdige Einlassung, er habe sich bis Mai 2002 um die Finanzlage des Konzerns nicht kümmern können, bedeutet nicht, dass er von der bevorstehenden Insolvenz der BBX und der sich zwingend daraus ableitenden Insolvenz der Schuldnerin nichts wusste. Im Gegenteil war ihm auch aufgrund seines Auftrages für die WestLB und aufgrund des gleichlautenden Auftrages von Roland B. bekannt, dass spätestens seit Januar 2002 die berichteten Ergebnisse mit der Entwicklung der Zahlungseingänge so wenig übereinstimmten, dass die Angaben nicht mehr plausibel waren. Das bedeutet in anderen Worten, dass entgegen den Darstellungen nach außen im Konzern keine Liquidität mehr vorhanden war.

88

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gab es überhaupt keinen geschäftlichen Hintergrund für ein Darlehen. Der einzige Zweck der Transaktion war die Benachteiligung der Gläubiger der Schuldnerin und die Herstellung einer formalen Papiersituation, eine Manipulation der Geschäftsunterlagen, bei denen die Buchungen ein Mittel der Täuschung waren. Zweck der Aktivitäten war der Aufbau einer Scheinwelt mit dem wirtschaftlichen (nicht rechtlich wirksam vereinbarten) Ziel des Austausches einer Gläubigerposition, um darstellen zu können, dass für die Klägerin (und wirtschaftlich auch für K. selbst) eine werthaltigere Schuldnerin als die BBX haftet.

89

Ein für die Schuldnerin – und nicht lediglich für die Klägerin – vorteilhafter wirtschaftlicher Sinn der Darlehensgewährung ist nicht erkennbar. Das rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass einziger in Betracht kommender Zweck des Geschäfts die Begründung eines wirtschaftlich werthaltigeren Anspruchs der Klägerin zum Nachteil der übrigen Gläubiger gewesen sein kann.

90

Der Vortrag der Klägerin zum Hintergrund des Geschäfts ist in weiten Teilen kaum nachvollziehbar. Sie behauptet zwar, die Schuldnerin habe Verbindlichkeiten zu erfüllen gehabt. Sie bezeichnet diese aber trotz des Vortrags des Beklagten, die Schuldnerin habe keine Geldmittel benötigt, nicht näher und tritt auch seinem Vortrag, die Schuldnerin habe etwa benötigte Mittel zu günstigeren Konditionen im Rahmen des Konzernclearings erhalten können, nicht substantiiert entgegen. Ihr Vortrag, das Darlehen sei im Zusammenhang mit „Vereinbarungen zur Neuordnung des Engagements und zur Ausweitung der Geschäftsbeziehungen“ gewährt worden, sagt in seiner Allgemeinheit nichts aus. Auch dass sie, wie der Zeuge K. versucht hat vorzutragen, in die Vermarktung des der Schuldnerin gehörenden Grundstücks eingeschaltet worden sein soll, stellt keinen einleuchtenden Grund dafür dar, bei der Schuldnerin „liquide Mittel von mind. 1 Mio. Euro und höchstens 10 Mio. Euro zu unterhalten“. Es macht wirtschaftlich auch im Konzern keinen Sinn, mehrere Millionen Euro ohne Optionsvertrag und ohne Vorkaufsrecht und ohne vollzogene Grundbuchabsicherung auf eine Hoffnung zu zahlen. Auch als Gegenleistung für ein – nicht bestehendes - Vorkaufsrecht, wie der Zeuge K. wenig plausibel darzustellen versuchte, wäre die Gewährung eines Darlehens nur dann sinnvoll gewesen, wenn einerseits nicht das entgegenstehende, bereits vorhandene Vorkaufsrecht der Firma M. bestanden und andererseits bei der Schuldnerin überhaupt ein Geldbedarf bestanden hätte, der mangels Geschäftsaktivitäten nicht bestand. Für die Schuldnerin machte ein derartiges Darlehen bei der Klägerin auch deswegen keinen Sinn, weil sie aufgrund der Vereinbarungen zum Konzern-Clearing verpflichtet und berechtigt war, ihren etwaigen, nicht vorhandenen Kreditbedarf zu günstigeren Konditionen bei der BBX statt bei der Klägerin zu decken.

91

Soweit die Klägerin behauptet, es sei der Wunsch der BBX gewesen, dass die der Klägerin zustehenden Mittel „im Konzernverbund verbleiben“, ist das nichts anderes als eine Umschreibung des Hintergrundes des Geschäfts: die BBX wollte weiter über den Betrag von rund 5.000.000 € verfügen können, den sie der Klägerin - nach Verrechnung ihres Anspruchs gegenüber der KG – erst bei Beendigung des Konzern-Clearing-Vertrages hätte zahlen müssen. Wenig überzeugend ist die Einlassung des Zeugen K., er habe für die Klägerin die von BBX erhaltenen fünf Millionen nicht weiterleiten, sondern behalten können. Dabei verschweigt er, dass er von BBX aufgrund des Konzern-Clearing Vertrages die 5 Millionen Euro gar nicht erhalten hätte, wenn er keinen Weg zur Rückführung angeboten hätte. Auch die weitere Zahlung von 300.000 € erfolgten nicht aus privatem Vermögen des Zeugen, sondern stellten sich als eine Zahlung für die Gesellschaften dar, mit denen der Zeuge K. operierte.

92

cc)

93

Der Senat verkennt nicht, dass bloße Zweifel am Bestehen der Nichtschuld oder Leistungen in Erwartung der Genehmigung eines etwaig schwebend unwirksamen Geschäfts für die Anwendbarkeit von § 814 BGB nicht ausreichen. Diese Fallgruppe liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vor. Im Gegenteil hatte K. positive Kenntnis davon, dass die Klägerin der Schuldnerin nichts schuldet. Auf eine rechtswirksame Begründung eines Darlehensvertrages mit der Schuldnerin kam es ihm nicht an, denn die Schuldnerin wurde in die Vorgänge nicht einbezogen. Eine schwebende Unwirksamkeit oder eine Genehmigung eines etwaig vollmachtlosen Auftretens der BBX durch M. für die Schuldnerin stand nie zur Debatte und war von K. nie vorgesehen, im Gegenteil setzte sich K. über M. hinweg und beabsichtigte zu keinem Zeitpunkt, ihn vorher oder hinterher einzubeziehen.

94

c)

95

Das Ergebnis des Senats ist nicht gemäß § 242 BGB zu korrigieren. Es ist Ausdruck einer Sonderregel zu Treu und Glauben, der gesetzlichen Anordnung in § 814 BGB. Die Klägerin ist nicht rechtlos gestellt. Zwar kann sie im Insolvenzverfahren der BBX keine Ansprüche aus dem Konzernclearing über 5 Mio € geltend machen, weil ihre Forderung durch die Rückzahlung von BBX an die Klägerin getilgt war. Nach dem Ergebnis des Senats kann die Klägerin auch im Insolvenzverfahren der Schuldnerin den Anspruch nicht geltend machen. Sie hat die 5 Millionen Euro aber nicht ersatzlos verloren, denn sie kann ihre Rechte gegen andere Anspruchsgegner realisieren, weil sie möglicherweise Ansprüche gegen die Handelnden (z.B. K.) oder gegen BBX wegen etwaiger schuldhafter Nichtumsetzung der vorbereitenden Abrede vom 9.4.2002 geltend machen könnte. Damit könnte sie im Ergebnis im Insolvenzverfahren von BBX diejenige Quote erhalten, die sie auch ohne die Transaktion erhalten hätte.

96

2.

97

Hinsichtlich eines Betrages von 3.081,78 € haben Berufung und Klage teilweise Erfolg. Dieser Betrag ist als Bereicherungsforderung zur Tabelle festzustellen.

98

Insoweit besteht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gemäß § 812 BGB, weil die Schuldnerin eine Forderung gegenüber ihrer Bank erwarb, die nicht sogleich durch die Weiterbuchung auf das Ausgangskonto im Wege des Konzernclearing wieder wegfiel. § 814 BGB ist hier zu Lasten des Beklagten ausnahmsweise nicht anzuwenden, weil die Schuldnerin als Leistungsempfängerin trotz Kenntnis des Leistenden vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit nicht darauf vertrauen durfte, das Empfangene behalten zu dürfen (vgl. zu dieser Ausnahme zu § 814 BGB BGHZ 73, 202; Palandt/Sprau, 70. Aufl. 2011, § 814 Rn 2). Die Schuldnerin verwendete diesen Betrag nach Gutschrift auf ihrem Konto für eigene Zwecke. Die Schuldnerin wusste, dass sie für die Tilgung ihrer Schulden gegenüber dem Finanzamt eigene Finanzmittel aufbringen musste. Wenn sie nicht diesen, für die Zwecke der Bezahlung der Steuerschulden eher zufällig von der Klägerin an diesem Tag auf dem Konto zur Verfügung stehenden Betrag zur Tilgung ihrer Schuld genutzt hätte, hätte sie im Wege des Konzernclearing den Betrag von BBX anfordern und ihre Verbindlichkeit gegenüber BBX entsprechend erhöhen müssen.

99

III.

100

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92, 96, 97 ZPO. Der wirtschaftliche Gewinn der Klägerin ist angesichts des geringen Betrages und einer nur gering zu erwartenden Insolvenzquote von BBX unerheblich, die Beweisaufnahme ging zu ihren Lasten aus. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit berücksichtigt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Das Urteil beruht auf einer Beweiswürdigung im Einzelfall aufgrund einer Beweisaufnahme vor dem Senat. Die Beschwer der Klägerin liegt über 20.000 €.

101

Streitwert: 3.816.297,10 € (voraussichtliche Quote bei Berücksichtigung der Forderung gemäß §§ 3 ZPO, 182 InsO, geschätzt nach Seite 11 und 12 des 8. Zwischenberichtes des Insolvenzverwalters zum 1.12.2006, Bl. 536 und 537 der Akte des Insolvenzverfahrens).

102