Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. November 2010 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13. Mai 2009 auf den der Klä-gerin zuerkannten Betrag von 420,49 € zu zahlen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages ab-zuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Si-cherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e:

2

I.

3

Die Klägerin, ein in Liquidation befindliches Motorradhandelsunternehmen nebst angeschlossener Werkstatt in der Nähe von F…, verlangt nach Beendigung eines Vertragshändlervertrages von der Beklagten, einer deutschen Tochtergesellschaft eines japanischen Motorradherstellers, eine Ausgleichszahlung analog § 89b Abs. 1 HGB sowie die Zahlung des Rückkaufpreises für zwei Vorführmotorräder Zug um Zug gegen Rückgabe dieser Motorräder.

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Die Parteien standen seit 1968 in Geschäftsbeziehungen. Zuletzt bestimmte sich das Vertragsverhältnis nach dem Vertragshändlervertrag vom 2. Januar 1992, welchen die Beklagte mit Schreiben vom 7. März 2003 ordentlich zum 30. September 2005 kündigte.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe gegenüber der Beklagten ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 10.972,95 € zu. Bei der Berechnung des Anspruchs sei insbesondere zu berücksichtigen, dass nicht alleine der Mehrfachkundenanteil des letzten Vertragsjahres maßgeblich sei. Vielmehr sei das arithmetische Mittel der letzten fünf Jahre vor Vertragsbeendigung zu Grunde zu legen, weil es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei dem letzten Vertragsjahr um ein sogenanntes Ausreißerjahr gehandelt habe. Darüber hinaus besitze sie einen Anspruch auf Rücknahme zweier Vorführmotorräder; diese seien wie Neufahrzeuge und nicht wie Gebrauchtfahrzeuge zu behandeln. Hierzu behauptet sie, die beiden Motorräder seien nie genutzt worden.

6

Die Beklagte ist dem entgegen getreten und hat geltend gemacht, selbst wenn man zugunsten der Klägerin einen Rohertrag für Mehrfachkundengeschäfte von 1.100 € im letzten Vertragsjahr annehme, was von ihr zugestanden werde, sowie vertragshändlerspezifische Kosten in Höhe von 30 % und eine Sogwirkung der Marke von 25 % berücksichtige, welche sie ebenfalls jeweils zugestehe, ergebe sich ein Ausgleichsanspruch von höchstens etwas mehr als 1.000 €. Die beiden Vorführmotorräder seien nach der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie Gebrauchtfahrzeuge zu behandeln, so dass der von der Klägerin geltend gemachte Rücknahmeanspruch ausscheide.

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Wegen der weitergehenden Einzelheiten zum Sach- und Streitstand, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der tatsächlichen Feststellungen wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage durch das am 26. November 2010 verkündete Urteil im Wesentlichen abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

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Die Klägerin besitze analog § 89b Absatz 1 HGB gegenüber der Beklagten - neben dem von dieser bereits gezahlten Betrag von 1.100 € - noch einen Anspruch auf Zahlung von weiteren 420,49 €. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruchs der Klägerin nach Beendigung des Vertragshändlervertrages analog § 89b Abs. 1 HGB gegeben seien. Streitig zwischen ihnen sei alleine, ob in die Berechnung des Ausgleichsanspruchs die Mehrfachkundenumsätze des letzten Vertragsjahres oder ein arithmetisches Mittel der letzten fünf Vertragsjahre als zu berücksichtigender Mehrfachkundenumsatz eingingen. Letzteres käme nur in Betracht, dies räume auch die Klägerin ein, wenn das letzte Vertragsjahr ein sogenanntes Ausreißerjahr gewesen sei. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme könne jedoch nicht festgestellt werden, dass das letzte Vertragsjahr Besonderheiten aufgewiesen habe, die durch die Beklagte verursacht worden seien. Aufgrund der Aussagen der Zeugen D…, W… und W… könne gerade nicht festgestellt werden, dass die Klägerin mit der Belieferung bestimmter Fahrzeuge benachteiligt worden sei. So habe insbesondere die Zeugin D… nicht konkretisieren können, welche konkreten Bestellungen für welche Kunden seitens der Beklagten nicht hätten befriedigt werden können. Die von der Klägerin vorgelegten Kundenlisten und Mehrfachkundenlisten erlaubten danach lediglich den Kunden R… mit einem Rohgewinn von 323,81 € zu berücksichtigen. Wie die Klägerin den sogenannten Mehrfachboni von 230,22 € errechnet habe, habe diese trotz entsprechender Hinweise des Gerichts nicht weiter erläutert. Dies könne letztlich aber auch dahinstehen, da die Beklagte für das letzte Vertragsjahr einen entsprechenden Ertrag mit Mehrfachkunden bzw. potentiellen Mehrfachkunden von 1.000 € eingeräumt habe. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung einer Abzinsung von 4 % ein Bruttobertrag von 1.520,49 €, von welchem die bereits von der Klägerin gezahlten 1.100 € abzuziehen seien, so dass ein noch zu zahlender Betrag von 420,49 € verbleibe. Der zudem von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des Rückkaufpreises für zwei Vorführmotorräder Zug um Zug gegen Rückgabe dieser Motorräder bestehe nicht. Es fehle insoweit an einer Rechtsgrundlage. In dem zwischen den Parteien bestandenen Vertragshändlervertrag sei eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme nicht aufgeführt. Eine solche ergebe sich auch nicht als Spiegelbildverpflichtung der Klägerin, Vertragsware vorzuhalten. Insoweit nehme die Kammer ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. März 2004 (Az.: VI U <Kart.> 28/02). Danach unterlägen Vorführfahrzeuge grundsätzlich dem Absatzrisiko des Vertragshändlers. Die streitgegenständlichen Motorräder seien auch nicht als neue Fahrzeuge einzustufen; vielmehr handele es sich bei diesen, um bereits zugelassene Fahrzeuge. Ein Vorführfahrzeug sei nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber eine Beschaffenheitsangabe im Gebrauchtwagenhandel und daher ein Gebrauchtfahrzeug. Daraus ergebe sich, dass eine Pflicht zur Rücknahme für Motorräder dieser Art durch die Beklagten nicht existiere. Schließlich sei der Rechtsstreit hinsichtlich des von der Beklagten nach Rechtshängigkeit gezahlten Betrages in Höhe von 1.100 € erledigt; dies sei auf den entsprechend konkludent gestellten Antrag der Klägerin hin festzustellen gewesen. Wegen der weiteren Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie insbesondere die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, ihren erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiterverfolgt und die Klage im Hinblick auf den geltend gemachten Ausgleichsanspruch um einen Betrag in Höhe von 2.942,04 € und im Hinblick auf die Höhe des geltend gemachten Zinssatzes, nunmehr acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, erweitert. Die Klägerin erhebt unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags die folgenden Einwendungen:

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Das Landgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, ihr stehe über den zugesprochenen Betrag von 420,49 € kein höherer Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB zu. Das angefochtene Urteil habe sich mit der Frage, ob es sich bei dem letzten Vertragsjahr um ein atypisches bzw. außergewöhnliches Jahr gehandelt hat, nicht hinreichend auseinandergesetzt. Es sei rechtsfehlerhaft und ohne gesetzliche Grundlage davon ausgegangen, dass grundsätzlich das letzte Vertragsjahr als Basisjahr der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legen sei. Das Landgericht habe insofern übersehen, dass es kein Tatbestandsmerkmal des § 89b HGB gebe, welches die Berechnung des Rohausgleichs auf der Basis der Vergütung des letzten Vertragsjahres fordere. Darüber hinaus spreche der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu berücksichtigende Grundsatz der handelsvertreterfreundlichsten Auslegung dafür, für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nicht nur das letzte Vertragsjahr, sondern einen längeren Zeitraum zugrunde zu legen. In Anlehnung an § 89b Abs. 2 HGB sei dies zumindest der fünfjährige Durchschnitt der Vergütungen. Bei Zugrundelegung dieses Zeitraums wäre der Klägerin ein erheblich höherer Ausgleichsanspruch zuzusprechen gewesen. Diese fünfjährige Bemessungsgrundlage sei in der Regel auch gerechter als das letzte Vertragsjahr; denn die Vergütungen des letzten Vertragsjahres müssten nicht den Vorteilen des Prinzipals entsprechen. Dieser erhalte die Vorteile aus den Geschäften aller Vertragsjahre. In ihrem Falle seien dies siebenunddreißig Jahre. Diese verbleibenden Unternehmervorteile der Beklagten seien höher zu bewerten als ihre Provisionsverluste, so dass das Urteil des Senats vom 25. Juni 2010 (Az. I-16 U 191/09) vorliegend nicht greife. Vor diesem Hintergrund käme die Berücksichtigung nur des letzten Vertragsjahres nicht in Betracht. Ausschließlich ein langer Zeitraum könne die Vorteile für die Beklagte einigermaßen gerecht und zutreffend berücksichtigen. Das angefochtene Urteil beruhe zudem auch auf einer fehlerhaften Wertung und Würdigung der Aussagen der vernommenen Zeugen. Das Landgericht habe wesentliche Ergebnisse der Beweisaufnahme nicht zur Kenntnis genommen bzw. fehlerhaft dargestellt. Bereits die gerichtliche Ausgangslage sei fehlerhaft. So ginge es bei der Frage, ob es sich bei dem letzten Vertragsjahr um ein atypisches und somit außergewöhnliches Jahr (sog. "Ausreißerjahr") gehandelt habe, nicht darum, ob der Vertragshändler mit der Belieferung bestimmter Fahrzeuge benachteiligt worden sei. Vielmehr ginge es gerade im Gegenteil darum, festzustellen, ob dem Vertragshändler die Belieferung von Fahrzeugen vorenthalten worden sei. Sowohl die Aussage der Zeugin D… als auch diejenigen der Zeugen W… und W… seien unzutreffend gewürdigt worden. Nach der Aussage der Zeugin D… stehe fest, dass der Klägerin in mindestens zwei Fällen im letzten Vertragsjahr die Lieferung von Fahrzeugen vorenthalten worden sei. Der Zeuge W… habe zudem eindeutig bekundet, dass der Zeuge S… bereits mit Fahrzeugen aus Deutschland durch die Beklagte beliefert worden sei, als er noch nicht deren Vertragshändler gewesen sei. Es habe sich dabei nicht nur um sogenannte Grauimporte aus dem Ausland gehandelt. Das Landgericht habe insgesamt rechtsfehlerhaft die Aussage des Zeugen S… bei seiner Entscheidung berücksichtigt, obwohl diese in sich widersprüchlich und nicht glaubhaft gewesen sei. Die gerichtliche Belehrung des Zeugen S… und die entsprechende Annahme eines angeblich diesem zustehenden Auskunftsverweigerungsrechts im Hinblick auf die von ihrem Prozessbevollmächtigten gestellte Frage, wie viele Einheiten dieser im Jahr 2005 als EU-Händler verkauft habe, stelle eine rechtsfehlerhafte Beweisvereitelung durch das Landgericht dar. Die erfragten Zahlen seien keineswegs ein Geschäftsgeheimnis; sie seien für den vorliegenden Rechtsstreit von besonderer Bedeutung, da sie zeigen würden, dass das Jahr 2005 für die Klägerin ein atypisches Jahr gewesen sei. Die erstinstanzliche Beweisvereitelung müsse prozessual dazu führen, dass ihre Behauptung des Vorliegens eines atypischen Jahres als wahr unterstellt werden müsse und demnach bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs auf die letzten fünf Vertragsjahre abzustellen sei. Das Landgericht habe zudem mehrere von ihr vorgetragene unstreitige Nichtlieferungen und Behinderungen durch die Beklagte nicht berücksichtigt. Die Beklagte habe sie bereits im Oktober 2004 systematisch "ausgegliedert" und im Vergleich zu anderen Händlern, deren Verträge nicht gekündigt worden seien, benachteiligt, um ihren Ausgleichsanspruch auf diese Art und Weise zu minimieren. Insgesamt sei aus den aufgezeigten Gründen der Mehrfachkundenumsatz zumindest der letzten fünf Vertragsjahre der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legen. Sie erweitere ihre ursprüngliche Klage schließlich um einen weiteren Betrag in Höhe von 2.942,04 €, da in der dem Landgericht vorgelegten Berechnung Fehler bei der Ermittlung des Mehrfachkundenrohertrages enthalten seien, die das Ergebnis zu ihren Ungunsten verändert hätten. Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2010 (Az. III ZR 252/09) sei der Ausgleichsanspruch nicht mit fünf, sondern mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Hinsichtlich des von ihr ebenfalls geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung des Rückkaufpreises für zwei Vorführmotorräder Zug um Zug gegen Rückgabe dieser Motorräder habe das Landgericht zu Unrecht das Bestehen einer diesbezüglichen Anspruchsgrundlage verneint. Das Landgericht habe zum einen verkannt, dass die Regelung des § 13 Nr. 6a) des zwischen den Parteien geschlossenen Vertragshändlervertrages wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei. Während ihr als Vertragshändlerin eine Lagerverpflichtung auferlegt und entsprechende Dispositionsrisiken verursacht worden seien, habe sich die Beklagte als Hersteller die Entscheidung über die Rücknahme von Vertragsware vorbehalten. Dies sei nicht interessengerecht. Zum anderen habe das Landgericht verkannt, dass es für eine wirksame Rücknahmeverpflichtung von Vertragsware einer expliziten vertraglichen Vereinbarung nicht bedürfe. Vielmehr sei in ständiger Rechtsprechung und in der Literatur allgemein anerkannt, dass dieser Anspruch aus der nachvertraglichen Treuepflicht des Unternehmers herzuleiten sei. Danach besitze ein Vertragshändler einen Anspruch auf Rücknahme von Vertragsware, die er aufgrund der Vorgaben des Herstellers in seinem Lagerbestand gehalten habe, sofern er zur Lagerhaltung verpflichtet gewesen sei. Dies sei vorliegend der Fall, wie sich auch anhand der in § 10 Ziffer 4 und in § 4 Ziffer 4 des Vertragshändlervertrages geregelten Lagerhaltungs- bzw. Vorhaltungspflicht, die sich auch auf Vorführware erstrecke, zeige. Auch die Beklagte gehe - ausweislich eines im Schreiben vom 26. September 2009 erklärten grundsätzlichen Anerkenntnisses - von einem bestehenden Rückgabeanspruch bezüglich erhaltener Vertragsware aus, so dass vor diesem Hintergrund die Argumentation des Landgerichts fehlgehe, es mangele an einer den geltend gemachten Anspruch rechtfertigenden Rechtsgrundlage. Es sei zwar zutreffend, dass sich bislang die Instanzgerichte nicht einheitlich für eine Pflicht zur Rücknahme von Vorführfahrzeugen aussprechen würden. Allerdings sei der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 12. Januar 1994 (Az. XIII ZR 165/92) im Rahmen der Überprüfung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung implizit von einer Rücknahmepflicht des Herstellers bezogen auf Vorführwagen ausgegangen. Das vom Landgericht angeführte Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. März 2004 (Az. VI U <Kart> 28/02) stehe zum einen nicht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Einklang und zum anderen könne der dortige Sachverhalt mit dem hiesigen nicht verglichen werden. Denn in § 1 Ziffer 1 des Vertragshändlervertrages seien die Vorführ- im Gegensatz zu Sportfahrzeugen nicht von der Vertragsware ausgenommen worden, so dass es sich mithin bei den Vorführfahrzeugen um Vertragsware handele. Ferner sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den streitgegenständlichen zwei Vorführmotorrädern um fabrikneue und ungenutzte Fahrzeuge handeln würde, die einen Kilometerstand von Null Kilometern aufweisen würden. Es sei zwar zutreffend, dass sie die Fahrzeuge als "Vorführwagen" bezeichnet habe; dies sei jedoch ein Fall der "falsa demonstratio non nocet" und führe rechtlich nicht dazu, dass ein Gebrauchtwagen vorliege. Entscheidend sei, dass die beiden Fahrzeuge vorliegend nicht genutzt worden seien.

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Die Klägerin beantragt,

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unter teilweiser Abänderung des am 3. Dezember 2010 zugestellten Urteils des Landegerichts Düsseldorf vom 26. November 2010 (Az.: 33 O 142/09) die Beklagte zu verurteilen, an sie

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1. über den Betrag von 420,49 € hinaus weitere 10.522,46 € sowie weitere 2.942,04 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 13.05.2009 abzüglich am 28.05.2009 gezahlter 1.100,00 € zu zahlen,
2. einen Betrag in Höhe von 14.667,46 € zuzüglich Umsatzsteuer (derzeit 19 %) zu bezahlen, nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 26.09.2008, Zug um Zug gegen Herausgabe des Motorrades Yamaha FJR 1300a, Fahrgestellnummer J…, sowie des Motorrades XT 660 X, Fahrgestellnummer V….

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und erhebt hinsichtlich der in der Berufungsbegründung vorgenommenen Klageerweiterung im Hinblick auf den geltend gemachten Ausgleichs- sowie den diesbezüglichen Zinsanspruch die Einrede der Verjährung. Die Berufungsbegründung der Klägerin enthalte keine neuen Gesichtspunkte, die eine abweichende Entscheidung rechtfertigen könnten. Unabhängig von den Ausführungen der Klägerin bleibe es dabei, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Berechnung eines Ausgleichsanspruchs analog § 89b HGB grundsätzlich auf den Ertrag aus Mehrfachkundengeschäften des letzten Vertragsjahres abzustellen sei. Die hiergegen von der Klägerin angeführten Argumente seien nicht stichhaltig. Aus der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26. März 2009 ergebe sich nicht, dass eine Berücksichtigung des Ertrags aus Mehrfachkundengeschäften des letzten Vertragsjahres als Berechnungsgrundlage für einen Ausgleichsanspruch analog § 89b HGB nicht zulässig sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass das dem Vertragshändlervertag zugrunde liegende Vertragsgebiet, der O… im S…, der Klägerin von vornherein nicht zur alleinigen Bearbeitung, sondern zur Bearbeitung gemeinsam mit weiteren dort ansässigen Vertragshändlern zugewiesen worden sei. Die Klägerin sei daher von Anfang an in diesem Vertragsgebiet mit anderen weiteren von ihr autorisierten Vertragshändlern tätig gewesen. Diese Bearbeitung habe sie auch über die Beendigung des Händlervertrages mit der Klägerin hinaus fortgesetzt. Die Klägerin sei als autorisierte Vertragshändlerin im O… durch die Firma M… … ersetzt worden. Dies spreche dafür, dass sich die Vorteile der Beklagten aus der von der Klägerin aufgebauten Geschäftsbeziehung mit ihren entgangenen Erträgen aus Mehrfachkundengeschäften in den auf die Beendigung des Händlervertrages folgenden Jahren deckten. Auf die Dauer der gesamten Vertragsbeziehung käme es in diesem Zusammenhang nicht an. Entgegen der Auffassung der Klägerin habe das Landgericht das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend gewürdigt. Danach stehe fest, dass das letzte Vertragsjahr keinen atypischen Verlauf genommen habe. Das erstinstanzliche Gericht habe es daher zutreffend abgelehnt, auf eine Durchschnittsbetrachtung unter Einbeziehung vorangegangener Vertragsjahre abzustellen. Denn aus der Aussage der Zeugin D… ergebe sich nicht, dass sich etwaige Einschränkungen der Lieferfähigkeit der Beklagten hinsichtlich einzelner Fahrzeugtypen bzw. Farbgestaltungen für die Klägerin konkret nachteilig ausgewirkt hätten. Der Zeuge W… habe ausdrücklich angegeben, dass er hinsichtlich der Lieferfähigkeit der Beklagten allenfalls Zeuge vom Hörensagen sei. Konkrete Beschränkungen der Lieferfähigkeit bzw. deren konkrete Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb der Klägerin habe der Zeuge W… im Übrigen nicht bezeugen können. Die Aussage des Zeugen S… sei keinesfalls in sich widersprüchlich; der Zeuge habe bestätigt, dass er bereits seit dem Jahr 1998 als sogenannter Grauhändler tätig gewesen sei und vor Inkrafttreten des Vertragshändlervertrages am 1. Oktober 2005 durch die Beklagte nicht beliefert worden sei. Die Tätigkeit des Zeugen S… als Grauhändler habe daher nicht dazu geführt, dass das letzte Vertragsjahr bei der Klägerin einen atypischen Verlauf genommen habe. Die Ausführungen der Klägerin zu dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Rückkaufpreises für zwei Vorführmotorräder Zug um Zug gegen deren Rückgabe krankten bereits daran, dass es nicht unstreitig sei, dass die beiden streitgegenständlichen Fahrzeuge unbenutzt seien und einen Kilometerstand "Null" aufwiesen. Es werde bestritten, dass die Fahrzeuge lediglich ausgepackt und zusammenmontiert, nicht aber die Tanks mit Kraftstoff und die Batterien mit Säure gefüllt sowie keine Kennzeichen montiert worden seien. Immerhin habe die Klägerin ihr im Zuge der Beantragung der zusätzlichen Vorführfahrzeugrabatte Nachweise über die Zulassung der Fahrzeuge zur Verfügung gestellt. Darüber hinaus bleibe es dabei, dass der hier in Rede stehende Vertragshändlervertrag keinerlei Regelungen über eine Einlagerungsverpflichtung für Motorräder enthalte. Die von der Klägerin herangezogene Regelung in § 10 Ziffer 4 beziehe sich auf die Vorhaltung von Yamaha-Ersatzteilen im Rahmen der Aufrechterhaltung eines Werkstattbetriebes. Aus ihrem Schreiben vom 26. September 2008 ergebe sich zudem kein Anerkenntnis eines Anspruchs auf Rückgabe der Fahrzeuge. Auch aus dem Umstand, dass sie Ersatzteile und einzelne Fahrzeuge zurückgenommen habe, könne die Klägerin nicht schließen, dass sie weitergehende Ansprüche anerkannt habe

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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

19

II.

20

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie aber - mit Ausnahme der in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung im Hinblick auf die Höhe der geltend gemachten Prozesszinsen - keinen Erfolg.

21

I.

22

Soweit die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung nunmehr verlangt, dass der von ihr geltend gemachte Ausgleichsanspruch mit acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist, ist ihre Berufung begründet (1). Im Übrigen ist die Berufung jedoch unbegründet, da die erstinstanzliche Entscheidung des Landgerichts insofern weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht noch die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen, § 513 Abs. 1 ZPO (2,3).

23

1.

24

Die Klägerin hat im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte und vom Landgericht teilweise rechtskräftig zuerkannten Ausgleichszahlung analog § 89b HGB in Höhe von 420,49 € einen Anspruch auf Prozesszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

25

a)

26

Die von der Klägerin im Berufungsverfahren bezüglich des als Nebenforderung geltend gemachten Zinsanspruchs erklärte, nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehende Erweiterung des Klageantrags ist zulässig. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auf Klageerweiterungen, die lediglich § 264 ZPO und nicht § 263 ZPO unterfallen, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vorschrift des § 533 ZPO und die dortigen Einschränkungen keine Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 160/09 -, NJW-RR 2010, 1286 <1287>; BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03 -, juris; Ball, in: Musielak, ZPO, 8. Auflage 2011, § 533 Rdnr. 3; jeweils mit weiteren Nachweisen).

27

b)

28

Die Frage, ob der Handelsvertreterausgleichsanspruch nach § 89b HGB als Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB zu qualifizieren ist, ist nunmehr durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16. Juni 2010 (Az.: VIII ZR 259/09), auf dessen ausführliche Begründung und die zahlreichen dort angegebenen Nachweise ausdrücklich Bezug genommen wird, höchstrichterlich bejaht worden. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an, so dass vorliegend - wie nunmehr von der Klägerin geltend gemacht - der Zinssatz nicht fünf, sondern acht Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz beträgt.

29

c)

30

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die streitbefangene Zinsforderung nicht verjährt; die insoweit erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Es kann dabei offen bleiben, ob der Anspruch auf Prozesszinsen im Hinblick auf die geltend gemachte Höhe ebenfalls wie der Anspruch auf Verzugszinsen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB) unterliegt (vgl. zur Frage der Verjährung des Anspruchs auf Verzugszinsen: Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 288 Rdnr. 30; Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2007, § 288 Rdnr. 31). Denn der vorliegende Rechtsstreit ist seit dem 12. Mai 2009, dem Tag der Zustellung des Mahnbescheides an die Beklagte, rechtshängig, so dass eine dreijährige Verjährungsfrist - ihr Bestehen unterstellt - bisher noch nicht abgelaufen ist.

31

2.

32

Zu Recht hat das Landgericht der Klage im Hinblick auf die von der Klägerin analog § 89b HGB geltend gemachte Ausgleichszahlung - unter Berücksichtigung des nach Rechtshängigkeit von der Beklagten bereits gezahlten Betrages von 1.100 € - lediglich in Höhe eines Betrages von 420,49 € stattgegeben und im Übrigen die Klage als unbegründet abgewiesen.

33

a)

34

Zwischen den Parteien ist unstreitig und wird in der zweiten Instanz insoweit auch nicht angegriffen, dass vorliegend die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 89b Abs. 1 HGB auf die Klägerin als ehemalige Vertragshändlerin der Beklagten erfüllt sind.

35

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89b HGB auf einen Vertragshändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-Beziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne Weiteres nutzbar machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07 -, NJW 2011, 848 <848>; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 210/07 -, NJW-RR 2011, 389 <389>; BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08 -, NJW-RR 2010, 1263 <1264>; jeweils mit weiteren Nachweisen).

36

Ebenfalls außer Frage stehen vorliegend die ordentliche Beendigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Händlervertrages zum 30. September 2005 und die rechtzeitige Anmeldung des Anspruchs gem. § 89b Abs. 4 Satz 2 HGB durch die Klägerin.

37

b)

38

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die vom Landgericht vorgenommene Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs analog § 89b HGB anhand der sogenannten Rohertragsmethode nicht zu beanstanden. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwendungen gehen sämtlich fehl.

39

Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 ff. - "Volvo"; BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95 -, NJW 1996, 2302 ff. - "Fiat/Lancia"; BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95 -, NJW 1997, 1503 ff. - "Renault II") ist bei der analog § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB anzustellenden Prognose, in welchem Umfang Nachbestellungen zu erwarten sind, auf einen "Stammkunden- bzw. Mehrfachkundenumsatz" abzustellen, der vom Vertragshändler vorzutragen ist. Ausgangspunkt sind dabei die Mehrfachkundenprovisionen des letzten Vertragsjahres, sofern dieses keinen atypischen Verlauf genommen hat. Für den Fall, dass das letzte Vertragsjahr als zu berücksichtigendes Basisjahr einen atypischen Verlauf genommen hat, kann ein Durchschnittswert unter Heranziehung eines längeren Zeitraums gebildet werden. Im Regelfall ist der Ausgleichsberechnung insofern der einer Handelsvertreterprovision vergleichbare Teil des Händlerrabatts zu Grunde zu legen, der auf der Grundlage der Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreisen um händlertypische Bestandteile zu bereinigen ist (vgl. nur statt vieler BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 141/95 -, NJW 1996, 2298 <2300>; Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 23. Mai 2006 - 5 U 94/05 -, juris). Im nächsten Schritt sind der zu berücksichtigende Prognosezeitraum, der sich nach ständiger Rechtsprechung bei Kraftfahrzeugen mit fünf Jahren bemessen wird, sowie die Abwanderungsquote festzustellen. Sodann sind die ausgleichsfähigen Umsatz- und Provisionszahlen für die Einzelnen in den Prognosezeitraum fallenden Jahre zu errechnen; dazu müssen die Umsatz- und Provisionszahlen des Basisjahres jeweils um die Abwanderungsquote berichtigt werden und zwar für jedes Jahr auf der Grundlage der berichtigten Zahl des vorangegangenen Jahres, so dass sich die verbleibenden Umsatz- und Provisionszahlen im Regelfall jährlich entsprechend der laufenden Abwanderung des vom Vertragshändler geworbenen Stammkundenumsatzes vermindern. Die auf dieses Art und Weise ermittelten Umsatz- und Provisionszahlen der einzelnen Jahre des Prognosezeitraums werden zusammengerechnet. Im Anschluss wird das Ergebnis gegebenenfalls aus Billigkeitsgründen, wie der Sogwirkung der Marke, korrigiert und der verbleibende auszugleichende Unternehmervorteil (Provisionsverlust) abgezinst. Ist die gesamte Berechnung auf der Grundlage von Nettozahlen erfolgt, wird schließlich die Umsatzsteuer hinzugerechnet. Auf diese Art und Weise ergibt sich der den auszugleichenden (Mindest-) Unternehmervorteilen entsprechende sogenannte Rohausgleich (vgl. nur Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage 2008, § 89b Rdnr. 129 mit weiteren Nachweisen).

40

aa)

41

Der Senat sieht keine Veranlassung - weder aufgrund der von der Klägerin aufgezeigten allgemeinen Erwägungen noch aus anderen Gründen - von dem Regelfall der Zugrundelegung des letzten Vertragsjahres und der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen. Besonderheiten und Abweichungen sind - sofern sie vorgetragen und im Streitfall bewiesen werden - bei der Prüfung, ob ein atypisches Jahr vorliegt und deshalb ein anderer Zeitraum als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist, zu berücksichtigen.

42

Aus der generellen Situation im letzten Vertragsjahr lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits alleine ein diesbezüglicher atypischer Verlauf des Umsatzes ableiten. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die Lebenserfahrung auch dafür spricht, dass sich ein in einem gekündigten Vertragsverhältnis befindlicher Vertragshändler im letzten Vertragsjahr gerade in besonderer Weise um den Vertrieb möglichst vieler Fahrzeuge bemüht, da allgemein bekannt ist, dass nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung der in diesem Zeitraum aus Mehrfachkundengeschäften erzielte Ertrag als Berechnungsgrundlage herangezogen wird.

43

Soweit die Klägerin darüber hinaus in Anlehnung an eine in der Literatur vertretene Ansicht (vgl. Emde, Das Handelsvertreterausgleichsrecht muss neu geschrieben werden - Folgen des EUGH-Urteils vom 26.03.2009, C-348/07, DStR 2009, 1478 ff.) den nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu berücksichtigenden Grundsatz der handelsvertreterfreundlichsten Auslegung dafür heranzieht, dass nicht das letzte Vertragsjahr, sondern stets ein längerer Zeitraum der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde zu legen ist, hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 25. Juni 2010 (Az. 16 U 191/09) eine derartige Automatik abgelehnt. Die von der Klägerin insoweit herangezogene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07, BB 2009, 1607 ff.) und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB bedeutet nicht, dass nunmehr in jedem Einzelfall die Ausgleichsberechnung völlig von der gebräuchlichen Methode abweichen muss. Denn diese beruht auf der auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1990 – I ZR 2/89, WM 1990, 1496) gem. § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung, das die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter bzw. Vertragshändler geworben hat, der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter bzw. Vertragshändler infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet. Im Regelfall, dass heißt dann, wenn dem Handelsvertreter bzw. Vertragshändler nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionsverluste entstehen, kann die bisherige Berechnungsmethode daher weiterhin angewandt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2011 - VIII ZR 168/09 -; BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 25/08 -; BGH, Urteil vom 11. November 2009 - VIII ZR 249/08 -; alle Entscheidungen sind unter juris abrufbar).

44

Dass die der Beklagten als Unternehmerin verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind als die Provisionsverluste der Klägerin, hat die Klägerin weder substantiiert noch nachvollziehbar dargelegt. Die in der ersten Instanz von der Klägerin aufgestellte Behauptung, die höher zu bewertenden Vorteile der Beklagten als Unternehmerin lägen eindeutig darin, dass diese die Firma M… … nicht erst ab dem 1. Oktober 2005, sondern bereits vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses als Vertragshändlerin eingesetzt und beliefert habe sowie deren massive Werbemaßnahmen gekannt und gebilligt habe, ist durch die von der Klägerin hierfür benannten Zeugen nicht bestätigt worden. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung ist auch insoweit nicht zu beanstanden; es wird insoweit – zur Vermeidung von Wiederholungen - auf die nachfolgenden Ausführungen unter I. 2. b) bb) - Bezug genommen. Zudem weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass das in § 2 Nr. 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Händlervertrags festgelegte Vertragsgebiet der Klägerin nicht zur alleinigen Bearbeitung, sondern zur Bearbeitung gemeinsam mit den weiteren dort ansässigen Vertragshändlern zugewiesen worden war. Der Umstand, dass die Beklagte diese Bearbeitung mit der anstelle der Klägerin eingesetzten neuen Vertragshändlerin, der Firma M… …, fortgesetzt hat, spricht dafür, dass sich die Vorteile der Beklagten aus der von der Klägerin aufgebauten Geschäftsbeziehung mit ihren entgangenen Erträgen aus Mehrfachkundengeschäften in den auf die Beendigung des Händlervertrages folgenden Jahren deckt. Auf die Dauer der gesamten Vertragsbeziehung kann in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden, da sich jedenfalls die neuen Kundenbeziehungen, die der Kläger zwischen 1968 und dem Ende der neunzehnhundertachtziger Jahre gewonnen hat, sich heute nicht mehr auswirken und zu keinerlei verbleibenden Vorteilen der Beklagten führen. Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB bleiben mithin - entgegen der Auffassung der Klägerin - für den vorliegenden Streitfall ohne Auswirkungen.

45

Darüber hinaus spricht bereits die absolute Anzahl der insgesamt von der Beklagten im letzten Vertragsjahr getätigten Verkäufe von Neufahrzeugen gegen die Annahme eines atypischen Verlaufs. Die sich aus der vorgelegten Anlage K 9 ergebende Anzahl der im letzten Vertragsjahr veräußerten Fahrzeuge bewegt sich im Rahmen üblicher Schwankungen, so dass es durchaus als repräsentativ zu bezeichnen ist: So veräußerte die Klägerin im letzten Vertragsjahr 21, im vorletzten 25 und im drittletzten Vertragsjahr insgesamt 34 Neufahrzeuge. In den davor liegenden Vertragsjahren wurden 24 bzw. 38 Fahrzeuge von der Klägerin veräußert.

46

bb)

47

Soweit die Klägerin hingegen auch in der zweiten Instanz an ihrer Auffassung festhält, vorliegend sei das letzte Vertragsjahr atypisch verlaufen und insbesondere die erstinstanzliche Beweiswürdigung angreift, tritt der Senat der Beweiswürdigung des Landgerichts in vollem Umfang bei. Es besteht kein Anlass für eine erneute Beweisaufnahme.

48

(1) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der (erneuten) Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - VIII ZR 108/08 -, juris; BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - VI ZR 270/04 -, NJW 2006, 153 ff. mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 12. März 2004 - V ZR 257/03 -, NJW 2004, 1876 ff.; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Auflage 2010, § 529 Rdnr. 5 ff.; Heßler, in: ZölIer, ZPO, 29. Auflage 2012, § 529 Rdnr. 2 ff.).

49

Es bedarf insoweit schlüssiger Gegenargumente, die die erhebliche Tatsachenfeststellung in Frage stellen. Im Berufungsverfahren ist die erstinstanzliche Niederschrift über die Vernehmung der Zeugen heranzuziehen, aus der sich Zweifel dahingehend ergeben müssen, dass die Beweisaufnahme nicht erschöpfend war oder die protokollierten Aussagen im Widerspruch zu den Urteilsgründen stehen. Allein aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung von Zeugenaussagen lässt sich zwar die Zulässigkeit, indes keine Pflicht des Berufungsgerichts zur (erneuten) Rekonstruktion des Sachverhalts ableiten, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit des Beweisergebnisses hinzutreten (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. Juni 2003 - 1 BVR 2285/02 -, NJW 2003, 2524 mit Anmerkung Greger, Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht - ein Menetekel aus Karlsruhe, NJW 2003, 2882; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 22. November 2004 - 1 BVR 1935/03 -, NJW 2005, 1487; Oberlandesgericht Rostock, Urteil vom 27. Oktober 2003 - 3 U 205/02 -, OLGR 2004, 60; Rixecker, Fehlerquellen am Weg der Fehlerkontrolle - Rechtsprobleme des reformierten Berufungsrechts in Verkehrs- und Versicherungssachen, NJW 2004, 705 <709>). Eine erneute Beweisaufnahme ist zudem immer dann notwendig, wenn die Beweiserhebung der ersten Instanz verfahrensfehlerhaft erfolgt ist.

50

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht vorliegend keine Veranlassung für eine erneute Beweiserhebung durch den Senat; ein diesbezüglicher Verfahrensfehler liegt gleichfalls nicht vor. Es bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Beweiserhebung des Landgerichts und seiner unter Beachtung der gesetzlichen Vorgaben des § 286 ZPO durchgeführten Beweiswürdigung. Die Klägerin hat keine konkreten Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufgezeigt, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen hinsichtlich der vom Landgericht vernommenen Zeugen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche sind auch anderweitig nicht ersichtlich.

51

Zunächst ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beweislast für einen atypischen Verlauf des Umsatzes im letzten Vertragsjahr entsprechend den allgemeinen Grundsätzen bei dem sich darauf berufenden Handelsvertreter bzw. Vertragshändler liegt (vgl. nur BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - VIII ZR 13/05 -, NJW-RR 2009, 824 <826>; Hopt, in; Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 35. Auflage 2012, § 89b Rdnr. 22).

52

Die Beweisaufnahme und die Vernehmung der Zeugen durch das Landgericht hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass im letzten Vertragsjahr die Vertriebstätigkeit der Klägerin durch Umstände, die von ihr selbst nicht zu steuern und die nicht bereits in den vorangegangenen Jahren gegeben waren, besonders bzw. außergewöhnlich erschwert worden wären. Aufgrund der Zeugenaussagen ist nicht erkennbar, dass der Klägerin als Vertragshändlerin im letzten Vertragsjahr durch die Beklagte Fahrzeuge vorenthalten worden sind. Die von der Klägerin behauptete "systematische Ausgliederung" ihres Unternehmens und massive Benachteiligung durch die Beklagte im letzten Vertragsjahr mit dem Ziel der Minimierung des Ausgleichsanspruchs lässt sich insofern nicht feststellen. Auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass das letzte Vertragsjahr als Basisjahr der Berechnung des Ausgleichsanspruchs analog § 89b HGB zugrunde zu legen ist. Im Einzelnen:

53

Die Aussagen der beiden von der Klägerin benannten Zeugen W… und W… sind insoweit bezüglich der Beweisfrage eines atypischen Verlaufs des letzten Vertragsjahres als unergiebig zu qualifizieren. Bei dem Zeugen W…, dem Ehemann der Liquidatorin bzw. Geschäftsführerin der Klägerin, handelt es sich um einen bloßen Zeugen vom Hörensagen, der aus eigenen Wahrnehmungen keine Angaben zur Sache machen konnte. Konkrete und außergewöhnliche Beschränkungen der Lieferfähigkeit bzw. konkrete Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb der Klägerin im letzten Vertragsjahr hat der Zeuge nicht bekundet. Auch der Zeuge W…, ein Kunde der Klägerin, konnte keine sachdienlichen Angaben zur Sache machen; insbesondere konnte er den von der Klägerin behaupteten Inhalt eines angeblich zwischen ihm und dem Zeugen S… im Jahre 2004 geführten Gespräches, in dessen Rahmen sich der Zeuge S… wie ein Vertragshändler der Beklagten geriert und ihn als Kunden gezielt habe abwerben wollen, nicht bestätigen. Die Zeugin S… D…, bei der es sich um die Schwester der Liquidatorin der Klägerin handelt, hat ebenfalls keinen Fall bekundet, der eine atypische Belieferungssituation im letzten Vertragsjahr belegt, die von den vorangegangenen Jahren abweicht. Denn nicht zuletzt aufgrund der Aussage des Zeugen K…, eines Mitarbeiters der Beklagten, steht fest, dass es bereits in den vorangegangen Jahren zu Lieferschwierigkeiten im Verlaufe der jeweiligen Verkaufssaison gekommen ist, die im Ausverkauf bestimmter Farbgestaltungen oder besonderer Motorisierungsvarianten begründet waren. Anhaltspunkte dafür, dass es im letzten Vertragsjahr aus anderen Gründen, insbesondere aufgrund einer bewussten Benachteiligung der Klägerin durch die Beklagte, zu besonderen, das heißt atypischen Lieferschwierigkeiten gekommen ist, hat die erstinstanzliche Beweisaufnahme nicht ergeben. Auch die Ausführungen der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27. Februar 2012 rechtfertigen insofern keine andere Beurteilung. Die Tätigkeit des Zeugen S… als sogenannter Grauhändler von Motorrädern der Beklagten führt ebenfalls nicht zur Annahme eines atypischen Verlaufs des letzten Vertragsjahrs. Der Zeuge S… hat nicht nur im letzten Vertragsjahr, sondern bereits seit 1998 als sogenannter Grauhändler im der Klägerin zugewiesenen Vertragsgebiet Fahrzeuge, die er zuvor im inner- bzw. außereuropäischen Ausland erworben und nach Deutschland importiert hatte, veräußert und hierfür unter Verwendung der Bezeichnung "EU-Händler" Werbung gemacht. Diese Tätigkeit war daher auch für das letzte Vertragsjahr nicht außergewöhnlich bzw. atypisch. Sowohl nach der Aussage des Zeugen S… als auch nach derjenigen des Zeugen P… gab es vor dem 1. Oktober 2005 keinerlei Lieferungen von Fahrzeugen durch die Beklagte an den Zeugen S…; es wurden demnach auch keine Ersatzteile geliefert oder der Zeuge S… mit Informationen durch die Beklagte versorgt.

54

Soweit die Klägerin schließlich einen Verfahrensfehler in Form einer gerichtlichen Beweisvereitelung im Hinblick auf die vom Landgericht durchgeführte Belehrung des Zeugen S… auf ein ihm bezüglich der Frage, wie viele Einheiten er als EU-Händler von Yamaha im Jahr 2005 verkauft habe, zustehendes Zeugnisverweigerungsrechts annimmt, geht ihr Einwand fehl. Sowohl die gerichtliche Belehrung als auch die daraufhin erfolgte Weigerung des Zeugen ist rechtmäßig erfolgt; ihm steht gem. § 384 Nr. 3 ZPO ein Zeugnisverweigerungsrecht aus sachlichen Gründen zu. Nach dieser Vorschrift kann das Zeugnis über Fragen verweigert werden, die der Zeuge nicht würde beantworten können, ohne ein Gewerbe- bzw. Geschäftsgeheimnis zu offenbaren. Der Zeuge S… würde die ihm gestellte Frage nach den Verkaufszahlen für das Jahr 2005 nicht beantworten können, ohne die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Gewerbes zu offenbaren. Bei diesen wirtschaftlichen Verhältnissen (Umsatzzahlen, Kundenstamm) handelt es sich um ein Gewerbegeheimnis im Sinne von § 384 Nr. 3 ZPO. Der Begriff des Geheimnisses ist nicht eng auszulegen; dazu gehört alles, was noch nicht allgemein bekannt ist. (vgl. Huber, in: Musielak, ZPO, § 384 Rdnr. 5; Damrau, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Auflage 2008, § 384 Rdnr. 14). Unabhängig davon ist weder ersichtlich noch von der Klägerin dargetan, welcher Zusammenhang zwischen dem Umsatz des Zeugen S… als EU-Händler für das Jahr 2005 und der allein maßgeblichen Frage, ob der Umsatz der Klägerin im letzten Vertragsjahr einen atypischen Verlauf gezeigt hat, besteht.

55

cc)

56

Der vom Landgericht seiner Berechnung zugrunde gelegte Mehrfachkundenertrag im letzten Vertragsjahr in Höhe von 1.000 € ist von der Beklagten im Sinne von § 288 Abs. 1 ZPO ausdrücklich zugestanden worden. Dies gilt auch für den hiervon vorzunehmenden pauschalen Abschlag von 30 % für handelsvertreteruntypische Leistungen, so dass der weiteren Abrechnung ein bereinigter Rohertrag von 700 € zugrunde zu legen ist. Unter weiterer Berücksichtigung sowohl der von der Beklagten ebenfalls anerkannten bzw. zugestandenen Abwanderungsquote von linear 20 % als auch eines Prognosezeitraumes von fünf Jahren ergibt sich ein in Folge der Vertragsbeendigung entgangener Ertrag aus Mehrfachkundengeschäften in Höhe von 1.882,49 €. Hiervon ist der von der Klägerin geltend gemachte und von der Beklagten insoweit ebenfalls anerkannte bzw. zugestandene Billigkeitsabschlag von 25 % wegen der sogenannten Sogwirkung der Marke vorzunehmen. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung einer Abzinsung von 4 % und eines Mehrwertsteuersatzes von 19 % ein Rohausgleich in Höhe von 1.520,49 € brutto, von welchem der bereits von der Beklagten gezahlte Betrag von 1.100 € abzuziehen ist. Mithin besteht noch ein der Klägerin zustehender Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages analog § 89b HGB in Höhe von 420,49 €.

57

3.

58

Das Landgericht hat ferner mit nicht zu beanstandenden Erwägungen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Rückkaufpreises für zwei Vorführmotorräder Zug um Zug gegen Rückgabe dieser Motorräder als nicht gerechtfertigt erachtet. Ein solcher Anspruch der Klägerin existiert nicht.

59

a)

60

Aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Händlervertrag vom 2. Januar 1992 ergibt sich keine Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme der zwei - unstreitig - im März 2003 bzw. Juni 2004 ausdrücklich als Vorführmotorräder von der Klägerin erworbenen Fahrzeuge; es besteht mithin auch kein damit korrespondierender Anspruch auf Rückgewähr des jeweils geleisteten Kaufpreises.

61

Nach § 13 Ziffer 6 a) des Händlervertrages ist die Beklagte berechtigt, ohne jedoch dazu verpflichtet zu sein, die bei Vertragsende bei der Klägerin als Händlerin befindlichen Vertragswaren ganz oder teilweise nach ihrem Ermessen zurückzukaufen. Eine Pflicht zum Rückkauf von Vertragsware ergibt sich aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut nicht. Die Frage der Wirksamkeit dieser als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizierenden Regelung kann vorliegend offen bleiben. Zum einen handelt es sich bei den zwei streitgegenständlichen Vorführmotorrädern nicht um Vertragsware im Sinne des zwischen den Parteien abgeschlossenen Händlervertrages (aa). Zum anderen ist insofern zu berücksichtigen, dass in der Rechtsprechung und rechtswissenschaftlichen Literatur zwar anerkannt ist, dass sich eine Pflicht zur Rücknahme von Vertragswaren, insbesondere von vom Vertragshändler bereitzuhaltender Ersatzteilen, unabhängig von sonstigen vertraglichen Regelungen aus den diesbezüglichen sogenannten Depotverpflichtungen und den damit zusammenhängenden Treuepflichten ergibt; ein solcher Fall liegt vorliegend aber nicht vor (bb).

62

aa)

63

Der Begriff der Vertragsware wird in § 1 Ziffer 1 des Händlervertrages definiert. Danach sind unter dem Begriff "YAMAHA-Vertragswaren" insgesamt "fabrikneue motorisierte YAMAHA-Zweiradfahrzeuge des Vertragshändlerprogramms und YAMAHA-Original-Teile" zu verstehen. Die in § 4 Ziffer 4 des Händlervertrages enthaltene gesonderte Nennung der "Vorführmaschinen" neben den in Ziffer 1 derselben Vorschrift genannten "YAMAHA-Vertragswaren" deutet bereits darauf hin, dass die Vorführfahrzeuge nicht zu den Vertragswaren zu zählen sind. Der in § 1 Ziffer 1 des Händlervertrages enthaltene Zusatz "fabrikneue" Fahrzeuge zeigt, dass die beiden von der Klägerin im März 2003 bzw. Juni 2004 ausdrücklich als Vorführmotorräder erworbenen Fahrzeuge, die zwar unbenutzt sein mögen, zwischen deren Herstellung und möglichen Kaufvertragsabschluss aber mehr als zwölf Monate liegen und die nicht nur über eine sogenannte Tageszulassung, sondern eine mehrmonatige Zulassung zum Straßenverkehr verfügen, nicht unter den Begriff der Vertragsware fallen; sie sind - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht (mehr) als fabrikneu zu qualifizieren (vgl. zum Begriff "fabrikneu" nur BGH, Urteil vom 15. Oktober 2003 - VIII ZR 227/02 -, NJW 2004, 160 <160> mit weiteren Nachweisen; BGH, Urteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 61/09 -, NJW 2010, 3710 <3711>). Die Beklagte hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf den zwischenzeitlich eingetretenen Zeitablauf auch ein zumindest zwischen der Beendigung des Vertragsverhältnisses am 30. September 2005 und der erstmaligen Geltendmachung des Rückgabeanspruchs im Schreiben vom 10. September 2008 eingetretener Wertverlust der beiden Motorräder zu berücksichtigen ist.

64

Soweit die Klägerin einwendet, dass bezüglich der Verwendung des Begriffs "Vorführwagen" ein Fall einer unschädlichen falschen Bezeichnung vorliege ("falsa demonstratio non nocet"), geht dieser Einwand fehl. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin diesen Begriff falsch bzw. irrtümlich verwendet hat, da sie - unstreitig - von der Beklagten jeweils den entsprechenden Rabatt für Vorführfahrzeuge erhalten hat. Zum anderen liegen vorliegend keine bloßen Tageszulassungen vor, die an der Qualifizierung von Fahrzeugen als fabrikneu nichts ändern (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Juni 1996 - VIII ZR 7/95 -, NJW 1996, 2302 <2304 f.> mit weiteren Nachweisen).

65

bb)

66

Die von der Klägerin zur Begründung einer Pflicht zur Rücknahme der beiden Vorführmotorräder herangezogene Rechtsprechung und die dazugehörigen Literaturnachweise betreffen nicht den vorliegenden Fall. So bezieht sich insbesondere das zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Februar 2007 (Az. VI- U <Kart> 22/06) ausschließlich auf die vom Vertragshändler eingegangene Pflicht, Ersatzteile bereitzuhalten. Aus dieser Depotverpflichtung und den damit zusammenhängenden Treuepflichten der Vertragspartner folgt in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Pflicht des Herstellers, die Ersatzteile nach Vertragsbeendigung zurückzunehmen. Dies ist vorliegend durch die Beklagte auch unstreitig geschehen.

67

b)

68

Eine Rücknahmeverpflichtung lässt sich auch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entnehmen (vgl. Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 5. April 2006 - 21 U 10/05 -, juris; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 17. März 2004 - VI - U <Kart> 28/02 -, juris; Landgericht Kaiserslautern, Urteil vom 26. Februar 1997 - HK O 86/96 -, NJW-RR 1997, 1410 <1410>).

69

Die Klägerin ist nämlich auch nach Beendigung ihrer Vertragsbeziehung zur Beklagten durchaus noch in der Lage, die streitgegenständlichen Vorführmotorräder anderweitig zu verwerten. Die Klägerin trifft weder ein Verwertungsverbot als Nachwirkung des mit der Beklagten abgeschlossenen Händlervertrages noch eine entsprechende Unterlassungsverpflichtung im Verhältnis zum jetzigen Vertragshändler. Nach § 13 Ziffer 6 b) des Händlervertrages ist der Klägerin sogar bezogen auf Vertragswaren ausdrücklich eine Veräußerung gestattet, wenn die Beklagte nicht innerhalb von einem Monat keine verbindliche Ankaufserklärung gem. § 13 Ziffer 6 a) abgibt und nicht bereit ist, eine Rücknahme der Vertragswaren vorzunehmen.

70

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Verkauf von nicht fabrikneuen Fahrzeugen zum typischen Geschäft eines jeden Kfz- bzw. Motorradhändlers gehört. Hingegen ist die Beklagte Herstellerin von Neufahrzeugen, nicht Händlerin. Händlerin ist bzw. war alleine die Klägerin. Es dürfte für die Beklagte erheblich schwieriger sein, zurückgegebene Vorführmotorräder, die älter als ein Jahr sind, selbst wenn diese unbenutzt sein sollten, zu annehmbaren Konditionen an andere Vertragshändler zu liefern, als für die Klägerin als Vertragshändlerin, in deren Hauptgeschäft der Endverkauf von neuen wie gebrauchten Fahrzeugen fällt, solche Fahrzeuge auch nach Beendigung des Händlervertrages an Endkunden abzusetzen.

71

c)

72

Schließlich ergibt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 26. September 2008 kein Anerkenntnis eines Anspruchs auf Rücknahme von Fahrzeugen. In dem Schreiben hat die Beklagte lediglich klargestellt, dass sie sich hinsichtlich etwaiger Ansprüche auf Rücknahme von Vertragsware nicht auf die Einrede der Verjährung berufen wird. Dass die Beklagte rechtsverbindlich auf irgendwelche rechtlichen Einwendungen gegen diese Ansprüche verzichtet hat, lässt sich dem Schreiben nicht entnehmen.

73

II.

74

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und Satz 2, 711 ZPO in Verbindung mit § 709 Satz 2 ZPO.

75

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat wendet die für die vorliegende Fallgestaltung dargelegte ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf den Einzelfall an; die Entscheidung beruht dabei weitgehend auf einer Einzelfallwürdigung der erhobenen Beweise und der Subsumtion unter die von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Kriterien.

76

Streitwert für das Berufungsverfahren: 30.000,00 Euro.

77

D… B… Dr. V…