Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.03.2023 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 7 O 177/21) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Urteilstenor zur Hauptsache – nur zwecks Klarstellung – wie folgt neu gefasst wird:

Die Klage wird als derzeit unbegründet abgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 10.03.2023 verkündete Urteil 7. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf (Az. 7 O 177/21) im Tenor hinsichtlich der Widerklage wie folgt abgeändert:

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 38.897,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 972,44 EUR seit dem 01.07.2019, 01.08.2019, 01.09.2019, 01.10.2019, 01.11.2019, 01.12.2019, 01.01.2020, 01.02.2020, 01.03.2020, 01.04.2020, 01.05.2020, 01.06.2020, 01.07.2020, 01.08.2020, 01.09.2020, 01.10.2020, 01.11.2020, 01.12.2020, 01.01.2021, 01.02.2021, 01.03.2021, 01.04.2021, 01.05.2021, 01.06.2021, 01.07.2021, 01.08.2021, 01.09.2021, 01.10.2021, 01.11.2021, 01.12.2021, 01.01.2022, 01.02.2022, 01.03.2022, 01.04.2022, 01.05.2022, 01.06.2022, 01.07.2022, 01.08.2022, 01.09.2022 und 01.10.2022 zu zahlen.

Die Klägerin wird ferner verurteilt, an die Beklagte weitere 3.889,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 972,44 EUR seit dem 01.11.2022, 01.12.2022, 01.01.2023 und 01.02.2023 zu zahlen.

Sie wird zudem verurteilt, an die Beklagte Ersatz von weiteren Verzugsschäden in Höhe von 5.834,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 972,44 EUR seit dem 01.03.2023, 01.04.2023, 01.05.2023, 01.06.2023, 01.07.2023 und 01.08.2023 zu zahlen.

Ferner wird sie verurteilt, an die Beklagte weitere 2.917,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 972,44 EUR seit dem 01.09.2023, 01.10.2023 und 01.11.2023 zu zahlen

Die Klägerin wird weiter verurteilt, an die Beklagte außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.134,55 EUR zu zahlen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die gegen sie gerichtete Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des für die Beklagte aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem Vertrag betreffend den Erwerb eines Miteigentumsanteils an dem Gemeinschaftseigentum sowie des Sondereigentums an einem Pflegeappartement in einem Alten- und Pflegeheim.

4

Mit notariellen „Kaufvertragsangebot“ des Notars A. mit Amtssitz in B.-Stadt (UR-Nr. 001) vom 25.10.2017 (nachfolgend: Vertrag) unterbreitete die Beklagte als Käuferin der Klägerin als Verkäuferin das Angebot zum Erwerb eines Anteils von 1.249,54/100.000-stel an dem Gemeinschaftseigentum verbunden mit dem Sondereigentum an dem mit der Nummer 0030 bezeichneten Wohnungs-/Teileigentum am Grundstück Gemarkung C.-Stadt, Flur 00, Flurstück 00000, gelegen D.-Straße 0, 0, 0, , eingetragen im bei dem Amtsgericht Osterholz-Scharmbeck geführten Grundbuch von C.-Stadt Blatt 000 („E.“).

5

In § 1 Ziff. 2 des Vertrages heißt es wie folgt:

6

„Auf dem Grundstück besteht ein Alten- und Pflegeheim mit 43 Pflegeappartements (Altbau). Zu diesem Gebäude wird ein Anbau mit 36 Pflegeappartements errichtet (Neubau). Die Fertigstellung des Neubaus ist vorgesehen für den 31.12 2018. Der Verkäufer verpflichtet sich, den Neubau spätestens bis zum 30.06.2019 abnahmefähig fertigzustellen.

7

Die gesamte Immobile (Altbau und Neubau) wird durch den Verkäufer einheitlich auf eigene Kosten in 79 Wohnungs-/Teileigentumsrechte aufgeteilt. Es besteht daher ein einheitliches Gemeinschaftseigentum am Altbau und Neubau, das anteilig Kaufgegenstand jeder Alt- und Neubauwohnung ist.“

8

§ 1 Ziff. 3 des Vertrages nimmt auf Bezugsurkunden Bezug, welche nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien Vertragsinhalt wurden, u.a. die Teilungserklärung vom 28.06.2017 und der Mietvertrag der Klägerin mit der derzeitigen Betreiberin des Altenheims vom 28.06.2017 nebst Anlagen.

9

Als Gegenleistung für den Anteil der Beklagten wurde ein Betrag von 164.339,00 EUR vereinbart. Zur Fälligkeit der Zahlung des Betrages sah § 2 Ziff. 2 des Vertrages vor:

10

„Der Kaufpreis ist erst nach vollständiger Fertigstellung und nur unter folgenden Voraussetzungen zur Zahlung fällig:

11

a) die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Käufer im Grundbuch des Kaufgegenstandes ist erfolgt,

12

b) die Löschungsunterlagen für die vom Käufer nicht übernommenen Belastungen liegen dem Notar entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vor, von diesen Unterlagen nur gegen Zahlungsauflagen Gebrauch zu machen, deren Erfüllung aus dem Kaufpreis erfolgen kann,

13

c) alle eventuell erforderlichen privaten oder behördlichen Genehmigungen – mit Ausnahme der Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts – die zur Eigentumsumschreibung auf den Käufer erforderlich sind liegen dem Notar vor,

14

d) die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist erfolgt.“

15

Der Notar F. wurde in dem Vertrag angewiesen, den Parteien den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen nach lit. a) bis c) und den Inhalt von Treuhandaufträgen abzulösender Grundpfandrechtsgläubiger mitzuteilen.

16

Hinsichtlich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums des Neubaus trifft § 6 Ziff. 1 des Vertrages folgende Regelung:

17

„Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums, welches zum Neubau gehört, erfolgt durch den Käufer bei Fertigstellung aller Bauleistungen im bezugs- und nutzungsfertigen Zustand. Der Verkäufer wird den Käufer spätestens 14 Tage vorab schriftlich über den vorgesehenen Abnahmetermin in Kenntnis setzen. […]“

18

In § 8 Ziff. 3 des Vertrages heißt es unter anderem:

19

„Der Altbau wurde im Jahr 1993 fertiggestellt. Insoweit werden jegliche Gewährleistungsansprüche des Käufers ausgeschlossen.“

20

§ 10 Abs. 4 des Vertrages lautet:

21

„Gemäß § 1 Ziffer 6 des Mietvertrages hat sich der Verkäufer gegenüber dem Mieter verpflichtet, im Altbau auf seine Kosten Renovierungsarbeiten durchzuführen (siehe Anlage § 1 Ziffer 6 des Mietvertrages). Es ist vorgesehen, die Arbeiten bis zur Fertigstellung des Neubaus abzuschließen. Der Verkäufer hat sich mietvertraglich verpflichtet, die Arbeiten andernfalls noch nach dem Besitzübergang auf den Käufer auf eigene Kosten durchzuführen. Eine Inanspruchnahme des Käufers durch den Mieter ist ausgeschlossen. Der Käufer stimmt der Ergänzung des Mietvertrages vom 19./20.07.2017 zu. Eine Mietzinsminderung für den Zeitraum der Umbaumaßnahmen ist vertraglich ausgeschlossen. Die Erwerber gestatten dem Verkäufer die Durchführung der bei Besitzübergang noch nicht abgeschlossenen Arbeiten.“

22

Wegen der übrigen vertraglichen Vereinbarungen wird auf die notarielle Urkunde vom 25.10.2017 (Anlage K 1) verwiesen.

23

In § 1 Ziff. 6 des Mietvertrages der Klägerin mit der derzeitigen Betreiberin des Altenheims vom 27.06.2017 (Anlage B 6, Bl. 94 ff. Anlagenband Beklagte) heißt es: „Der Vermieter verpflichtet sich, Sanierungsmaßnahmen im Bestandsgebäude, wie in der Anlage 1.2 beschrieben, durchzuführen. Die Kosten hierfür trägt der Vermieter, auch wenn er – wie beabsichtigt – die Immobilie bereits veräußert hat. […]“. Als Anlagen waren dem Mietvertrag u.a. die Baubeschreibung zum Neubau (Bl. 119 ff. Anlagenband Beklagte) und des Altbaus (Bl. 133 ff. Anlagenband Beklagte) beigefügt.

24

Mit Erklärung in der notariellen Urkunde des Notars F. mit Amtssitz in G.-Stadt (UR-Nr. 002) vom 03.11.2017 nahm die Klägerin das Vertragsangebot an (Anlage K 2).

25

Der Altbau, in dem sich das streitgegenständliche Sondereigentum befindet, sollte vor Übergabe an die Beklagte umfassend umgebaut werden. Die von der Klägerin geschuldeten Arbeiten umfassten unter anderem den Brandschutz einschließlich der Errichtung einer neuen Brandzentrale, Rohbauarbeiten nach Einholung einer neuen Baugenehmigung, den Abbruch von Innenwänden und Fußbodenaufbauten und die Erneuerung der Heizungsanlage mit einer Blockheizkraftwerk-Kesselanlage nebst neuen Rohrleitungen. Für die weiteren Einzelheiten der klägerseits zu erbringenden Leistungen wird auf die Baubeschreibung vom 04.05.2017 betreffend den Altbau (Anlage B 6, Bl. 133 ff. Anlagenband Beklagte) Bezug genommen.

26

Mit Schreiben vom 08.10.2019 wandte sich die Beklagte an die Klägerin, da es zur Verzögerung der Fertigstellung des Bauvorhabens kam (Anlage K 3 / B 8). Hierbei forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihr Auskunft über die Gründe der Verzögerung und den aktuellen Stand der Bauarbeiten sowie den zu erwartenden Fertigstellungstermin zu erteilen. Die begehrte Auskunft wurde im Folgenden nicht erteilt.

27

Unter dem 27.02.2020 teilte der Notar F. der Beklagten mit, dass die Zahlungsvoraussetzungen bezüglich § 2 Ziff. 2 lit. a) bis c) des Vertrages vorlagen (Anlage B 7). Hierbei wies der Notar weiter darauf hin, dass „die Zahlung [..] jedoch erst zu veranlassen [sei], nachdem die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt [sei]“. Hierzu werde der Verkäufer zeitnah einladen.

28

Mit Schreiben vom 18.06.2020 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Neubau auf (Anlage B 1). Sie verwies auf die aufgrund der COVID-19-Pandemie derzeit nicht mögliche persönliche Abnahme und das Privatgutachten des Sachverständigen H., das sie als Unterstützung für die Abnahme in Auftrag gegeben habe. Sie forderte die Beklagte unter Bezugnahme auf die dem Schreiben beigefügte vorformulierte Abnahmeerklärung zur Erklärung der Abnahme bis zum 05.07.2020 auf.

29

Am 27.07.2020 ging bei der Klägerin ein auf den 04.07.2020 datiertes Abnahmeschreiben („Abnahmeerklärung bzgl. Gemeinschaftseigentum im Neubau“) ein. Darin teilte die Beklagte mit, dass sie die Abnahme bezüglich des Gemeinschaftseigentums am Neubau entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen H. vom 04.06.2020 unter näher ausgeführten Vorbehalten akzeptierte. Zudem wies sie darauf hin, dass andere Objektteile, insbesondere das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum am Altbau von ihrer Erklärung ausdrücklich ausgenommen seien. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K 4 verwiesen.

30

Mit Schreiben vom 05.08.2020 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 21.08.2020 zur Zahlung des Gesamtkaufpreises auf (Anlage K 5). Sie verwies hierbei erneut auf ihre Auffassung, dass eine Abnahme des Sondereigentums sowie des Gemeinschaftseigentums am Altbau nicht erforderlich sei. Nach Ablauf dieser Frist wurde die Beklagte nochmals mit anwaltlichem Schreiben vom 13.10.2020 zur Zahlung aufgefordert (Anlage K 6). Eine Zahlung erfolgte nicht.

31

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Kaufpreiszahlung sei nach der notariellen Mitteilung vom 27.02.2020 seit dem 16.08.2020 fällig gewesen. Eine vollständige Fertigstellung des Kaufobjekts liege unabhängig davon vor, ob der Kaufgegenstand im Hinblick auf die Renovierungsarbeiten im Altbau vollständig fertiggestellt sei. Gemäß § 10 Ziff. 4 des Vertrages sollten die Arbeiten im Altbau erforderlichenfalls auch noch nach dem Besitzübergang an die Beklagte auf Kosten der Klägerin durchgeführt werden. Das Wort „vollständig“ könne nicht so verstanden werden, dass sämtliche Arbeiten erbracht und sämtliche Mängel beseitigt sein müssten.

32

Sie hat weiter behauptet, das Kaufobjekt sei fertiggestellt und es lägen keine wesentlichen Mängel vor. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Mieterin die Miete vollständig, ungemindert und ohne Vorbehalt zahle. Auch die von dem Sachverständigen H. in dessen Abnahmeprotokoll genannten Mängel seien sach- und fachgerecht beseitigt worden.

33

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Sanierung des Altbaus unterfalle nicht dem Werkvertrags-, sondern dem Kaufrecht, da es sich um eine bloße Wiederinstandsetzung eines Gebäudes unter weitgehender Beibehaltung des ursprünglichen Raum- und Nutzungskonzepts und Erhaltung der Bausubstanz handele. Die Altbausanierungen seien deshalb nicht nach werkvertraglichen Regeln abzunehmen. Im Übrigen sei in § 8 des Vertrages ein Gewährleistungsausschluss vereinbart worden.

34

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

35

1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 164.339,00 EUR brutto nebst 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 22.08.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung eines 1249,54 Hunderttausendstel Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum mit der Nummer 0030 bezeichneten Wohnungs-/Teileigentum am Grundstück Gemarkung C.-Stadt, Flur 0, Flurstück 000, gelegen D.-Straße 0, 0, 0, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Osterholz-Scharmbeck, von C.-Stadt Blatt 000,

36

2.       festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet,

37

3.       die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.415,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 03.11.2020 zu zahlen.

38

Die Beklagte hat beantragt,

39

die Klage abzuweisen.

40

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kaufpreis sei noch nicht fällig, da es sich bei den vertraglich vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen um kumulative Voraussetzungen handele. Hierzu behauptet sie, das Sondereigentum im Altbau und das Gemeinschaftseigentum am Altbau seien – ebenso wie der Neubau – noch nicht vollständig fertiggestellt und die vorbehaltenen Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten aus dem Sachverständigengutachten des H. seien noch nicht erfolgt. Die vollständige Fertigstellung und die vollständige Abnahme seien jedoch zwingende Voraussetzungen für die Kaufpreisfälligkeit.

41

Der streitgegenständliche Vertrag sei nach werkvertraglichen Regelungen zu beurteilen, denn die Klägerin habe sich zu einer Totalsanierung des Altbaus und zur Erweiterung dieses Altbaus um einen Neubau verpflichtet. Die Beklagte hat ferner die Ansicht vertreten, auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis sei das Bauträgerrecht gemäß § 650u BGB anwendbar. Hierbei werde ausweislich § 3 Abs. 2 MaBV ebenfalls zwischen Abnahme und vollständiger Fertigstellung differenziert. Eine Fälligkeit unabhängig vom Bautenstand wäre mit Blick auf die vorstehenden Vorschriften sowie § 632a BGB rechtswidrig. § 10 Ziff. 4 des Vertrages betreffe ausdrücklich mietvertragliche Ansprüche und nicht das bauträgerkaufvertragliche Rechtsverhältnis, sodass aus dieser Regelung keine Rückschlüsse auf die vollständige Fertigstellung des Objekts gezogen werden könnten.

42

Außerdem sei das Kaufobjekt auch noch nicht durch sie – die Beklagte – abgenommen worden, weswegen die Voraussetzung zu § 2 Ziff. 2 lit. d) nicht erfüllt sei. Es sei unter dem 04.07.2020 lediglich unter erheblichen Vorbehalten die Abnahme eines Teils des Gemeinschaftseigentums betreffend den Neubau erklärt worden. Das vorgenannte Gutachten sei ihr mit einer derart kurzen Frist vorgelegt worden, dass eine Abnahmefiktion aus fruchtloser Fristsetzung ausscheide. Außerdem sei ihr eine Begehung des Objekts mit Verweis auf die Pandemielage verwehrt worden. Der Gebäudeteil Altbau, in welchem sie Sondereigentum erworben habe, sei ihr noch überhaupt nicht als abnahmereif angezeigt worden.

43

Eine Abnahmefiktion komme nicht in Betracht, da sie mit anwaltlichem Schreiben vom 14.07.2020, damit innerhalb der von der Klägerin zur Abnahme gesetzten Frist bis zum 17.07.2020, zum wiederholten Mal Mängel gerügt habe. Die Klägerin erteile ihr trotz wiederholter Aufforderung keine Auskunft über den Baufortschritt.

44

Ferner könne ein etwaiger vertraglicher Gewährleistungsausschluss nicht für diejenigen Teile gelten, die gemäß den Baubeschreibungen zu der Hauptleistungspflicht der Klägerin gehörten. Schon denknotwendig könne ein etwaiger Ausschluss der Gewährleistung nicht von der Pflicht zur vollständigen Fertigstellung im Rahmen der werkvertraglichen Verpflichtungen gemäß den Baubeschreibungen entbinden.

45

Hilfsweise hat die Beklagte ein Recht zur Zahlungsverweigerung gemäß § 641 Abs. 3 BGB für den unter Vorbehalten abgenommenen Bereich, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB für die nicht abgenommenen Bereiche und ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB für die nicht abgenommenen Bereiche geltend gemacht. Hierbei sei ihr eine nähere Bezifferung nicht möglich, da die Klägerin insoweit ihren Auskunftspflichten nicht nachkomme und sie sich aufgrund der pandemiebedingten Zugangsbeschränkungen zu dem Altersheim kein eigenes Bild machen könne.

46

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Klägerin befinde sich mit der Fertigstellung des Kaufobjekts seit dem 01.07.2019 in Verzug. Ihr seien Verzugsschäden in Gestalt von Mietausfall in Höhe der in dem Vertragsangebot dargelegten anfänglichen Miete für das Objekt von 657,44 EUR pro Monat zuzüglich Bereitstellungszinsen der Sparkasse J. für ein nicht abgerufenes Darlehen in Höhe von 315,00 EUR pro Monat, insgesamt 972,44 EUR pro Monat seit dem 01.07.2019 bis einschließlich Oktober 2022 entstanden.

47

Hinzu kämen Rechtsanwaltskosten wegen der außergerichtlichen Vertretung, im Rahmen derer ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 24.08.2020 Verzugsschäden in damaliger Höhe von 13.614,16 EUR geltend gemacht habe. Der Prozessbevollmächtigte hat die Begleichung der außergerichtlichen Anwaltsgebühren mit Schriftsatz vom 17.02.2022 in voller Höhe quittiert.

48

Sie hat erstinstanzlich widerklagend zuletzt beantragt,

49

1.       die Klägerin zu verurteilen, an sie Ersatz von Verzugsschäden in Höhe von 38.897,60 EUR zzgl. Zinsen, die sich zusammensetzen aus 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2019,

50

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2019,

51

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2019,

52

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019,

53

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2019,

54

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2019,

55

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2020,

56

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2020,

57

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2020,

58

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2020,

59

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2020,

60

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2020,

61

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2020,

62

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2020,

63

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2020,

64

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2020,

65

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2020,

66

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2020,

67

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2021,

68

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2021,

69

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2021,

70

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2021,

71

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2021,

72

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2021,

73

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2021,

74

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2021,

75

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2021,

76

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2021,

77

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2021,

78

weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2021

79

und weiteren 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2022,

80

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2022,

81

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2022,

82

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2022,

83

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2022,

84

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2022,

85

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2022,

86

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2022,

87

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2022,

88

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2022,

89

2.       die Klägerin zu verurteilen, an sie monatlich weitere 972,44 EUR, zahlbar jeweils zum 01. eines Monats ab dem 01.11.2022 bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung, zu zahlen nebst jeweiligen Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Monatsersten,

90

3.       die Klägerin zu verurteilen, an sie Ersatz von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.134,55 EUR zu zahlen.

91

Die Klägerin hat beantragt,

92

die Widerklage abzuweisen.

93

Zu den widerklagend geltend gemachten Ansprüchen hat die Klägerin die Ansicht vertreten, die Beklagte könne keinen Ersatz von Verzugsschäden in geltend gemachter Höhe verlangen. Die Beklagte müsse bei ihrer Schadensberechnung berücksichtigen, dass sie ohnehin Zinsen an die Bank hätte zahlen müssen und dass die Mieteinnahmen zu versteuern gewesen wären. Den vermeintlichen Schaden durch die Bereitstellungszinsen könne die Beklagte im Wege der Einkommensteuererklärung als Verlust aus Vermietung und Verpachtung geltend machen.

94

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen das Folgende ausgeführt: Zwar habe die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 164.339,00 EUR aus § 433 Abs. 2 BGB. Allerdings sei dieser Anspruch noch nicht fällig, weil die Beklagte bislang lediglich das Gemeinschaftseigentum am Neubau abgenommen habe. Das Fälligkeitserfordernis der Abnahme gemäß § 641 Abs. 1 S. 1 BGB sei auf die Arbeiten an dem Altbau anwendbar. Es handele es sich um einen – nach altem Recht noch nicht kodifizierten – Bauträgervertrag, für den hinsichtlich der Abnahme die Regelungen des Werkvertragsrechts gelten. Die vertraglich geschuldeten Arbeiten an dem Altbau stellten einen Umbau dar, der nach Umfang und Bedeutung mit einem Neubau vergleichbar sei, wobei sich die Einzelheiten der Werkleistungspflichten der Klägerin aus dem Kaufvertragsangebot ergäben. Es handele sich vorliegend nicht um bloße Instandsetzungs- und Sanierungsleistungen, sondern um Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung mit Neubauarbeiten vergleichbar seien und die Anwendung des Werkvertragsrechts rechtfertigten. So seien nach Ziff. 2.1 der Baubeschreibung zum Altbau vom 04.05.2016 ein umfassend überarbeiteter Brandschutz nach einem Brandschutzgutachten von 2016, nach Ziff. 2.2 Rohbauarbeiten (Abbruch-, Umbau- und Erneuerungsarbeiten gemäß Bauantragsplanung, Abbruch von Innenwänden, Fußbodenaufbauten usw.) sowie die Einholung und Einhaltung einer neuen Baugenehmigung für den Altbau geschuldet gewesen. Schließlich habe die Klägerin nach Ziff. 2.4 auch die Erneuerung der Heizungsanlage geschuldet.

95

Die Abnahme des Sonder- und Gemeinschaftseigentums am Altbau sei auch erforderlich gewesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin stehe § 6 Ziff. 1, der eine konkrete Regelung zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums des Neubaus vorsehe, dieser Annahme nicht entgegen. Denn in § 6 nähme sowohl Ziff. 2 als auch Ziff. 3 ausdrücklich auf eine „Abnahme des Gemeinschaftseigentums und Sondereigentums“ Bezug. Dass das Erfordernis einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Altbau und des Sondereigentums abbedungen werden sollten, könne daher nicht angenommen werden. Soweit sich die Klägerin für die Abbedingung einer Abnahme auf § 10 Ziff. 4 des Vertrages berufe, wonach der Klägerin gestattet ist, begonnene Renovierungsarbeiten im Altbau auch nach Besitzübergang fortzuführen, greife dies nicht durch. Diese Regelung besage lediglich, dass die Klägerin nach dem vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin am 30.06.2019 nicht in Verzug mit der Pflicht zur Übergabe eines fertiggestellten Kaufobjekts gekommen wäre, wenn lediglich diese Arbeiten noch ausgestanden hätten. Auch die am 04.07.2020 unter Vorbehalt erklärte Teilabnahme des Gemeinschaftseigentums am Neubau habe nicht zu einer Fälligkeit des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung geführt. Mangels Fälligkeit des Hauptanspruchs bestünden auch kein Anspruch der Klägerin auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie auf die weiteren geltend gemachten Nebenforderungen.

96

Demgegenüber sei die zulässige Widerklage begründet. Denn der Beklagten stehe ein Anspruch gegen die Klägerin auf Ersatz des Verzugsschadens in Höhe von 38.897,60 EUR für den Zeitraum bis zum 31.10.2022 sowie weiterer 3.889,76 EUR für den Zeitraum vom 01.11.2022 bis zum 17.02.2023 aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die Klägerin befinde sich nach Ablauf des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins am 30.06.2019, mithin seit dem 01.07.2019, mit der Übergabe des fertiggestellten Kaufobjekts in Verzug. Die Beklagte könne von der Klägerin Ersatz der von ihr an die kaufpreisfinanzierende Bank zu entrichtenden Vorfälligkeitszinsen verlangen, die entgegen der Auffassung der Klägerin keinen Einfluss auf die nach dem Abruf in der vereinbarten Zinsbindungsphase entstehenden Vertragszinsen hätten. Die Beklagte habe weiterhin Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens in Höhe von 657,44 EUR pro Monat gegen die Klägerin. Bei vertragsgemäßer Fertigstellung des Bauvorhabens wäre das Eigentum bereits im Juli 2019 auf die Beklagte übergegangen, sodass sie ab diesem Zeitpunkt auch einen Anspruch auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Miete gehabt hätte. Hierbei müsse sich die Beklagte keine ersparten Zinsen oder Steuern im Rahmen der Vorteilsangleichung anrechnen lassen, da sie solche nicht erspart habe. Gemäß § 24 Nr. 1 lit. a) EStG seien Schadensersatzleistungen ebenso zu versteuern wie die entgangenen oder entgehenden Einnahmen selbst. Auch habe die Beklagte keine Kreditzinsen erspart, da sich deren Entstehung infolge des Verzugs der Klägerin lediglich in die Zukunft verlagert habe. Zudem habe die Beklagte Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten).

97

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Die nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigten das landgerichtliche Urteil nicht; vielmehr sei die Kaufpreiszahlung entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts fällig. Insbesondere sei auch die weitere Voraussetzung unter § 2 Ziff. 2 lit. d) des Vertrages erfüllt, und zwar unabhängig davon, ob die Beklagte bislang lediglich das Gemeinschaftseigentum am Neubau abgenommen habe. Denn das Fälligkeitserfordernis der Abnahme gem. § 641 Abs. 1 S. 1 BGB sei nicht auf die reinen Renovierungsarbeiten am Altbau anwendbar.

98

Das Landgericht habe ihren Beweisantritt auf Einholung eines Sachverständigengutachtens für ihre Behauptung, dass der Vertragsgegenstand gemäß der mitbeurkundeten Baubeschreibung vollständig und mangelfrei her- bzw. fertiggestellt sei und die vom Sachverständigen H. in dessen Abnahmeprotokoll (Anlage K 4) genannten Mängel sach- und fachgerecht beseitigt worden seien, grob verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Gleiches gelte für den Beweisantritt betreffend die Behauptung, das Kaufobjekt befinde sich in einem vertragsgemäßen Zustand und die Mieterin zahle den Mietzins ungemindert und vorbehaltlos. Aufgrund der vollständigen und mängelfreien Herstellung habe eine Pflicht der Beklagten zur Abnahme gem. § 640 Abs. 1 BGB bestanden, weswegen es auf die vom Landgericht aufgeworfene Frage der Entbehrlichkeit der Abnahme nicht ankomme.

99

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

100

das am 10.03.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf (Az.: 7 O 177/21) abzuändern und

101

1.       die Beklagte zu verurteilen, an sie 164.339,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.08.2020 zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung eines 1.249,54/Hunderttausendstel Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum mit der Nr. 0030 bezeichneten Wohnungs-/ Teileigentum am Grundstück Gemarkung C.-Stadt, Flur 0, Flurstück 000, gelegen D.-Straße. 0, 0, 0 eingetragenen Grundbuch des Amtsgerichts Osterholz-Schambeck von C.-Stadt Blatt 000,

102

2.       darüber hinaus festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet,

103

3.       die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.415,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.11.2020 zu zahlen,

104

4.       die Widerklage abzuweisen,

105

hilfsweise:

106

die Sache unter Aufhebung des Verfahrens und des Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen.

107

Die Beklagte beantragt,

108

die Berufung zurückzuweisen.

109

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Ihrer Auffassung nach folge bereits aus dem Umstand, dass der Bauträgerkaufvertrag eine verbindliche Bezugnahme auf eine Bauverpflichtung und auf Baubeschreibungen nebst Baugenehmigungen auch für den Bestand enthalte, ein starkes tatsächliches Indiz dafür, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung Werkvertragsrecht anwendbar und damit ein Abnahmeerfordernis gegeben sei. Das Landgericht habe darüber hinaus zutreffend darauf hingewiesen, dass mit der vollständigen Fertigstellung eine weitere Fälligkeitsvoraussetzung vereinbart worden sei.

110

Es seien weitere Verzugsschäden in Gestalt entgangener Miete und Bereitstellungszinsen für das nicht abgerufene Immobiliendarlehen ab dem 01.03.2023 bis einschließlich August 2023 angefallen.

111

Sie beantragt daher im Wege der Anschlussberufung,

112

1.       die Klägerin zu verurteilen, an sie Ersatz von weiteren Verzugsschäden in Höhe von 5.834,64 EUR zzgl. Zinsen, die sich zusammensetzen aus

113

972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2023,

114

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2023,

115

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2023,

116

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2023,

117

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2023,

118

weitere 972,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2023 zu zahlen,

119

2.       die Klägerin zu verurteilen, ihr monatlich weitere 972,44 EUR, zahlbar jeweils zum 01. eines Monats, beginnend am 01.09.2023, nebst jeweiligen Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Monatsersten bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung zu zahlen.

120

Die Klägerin beantragt,

121

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

122

Sie bekräftigt ihre Auffassung, wonach ihr Zahlungsanspruch fällig sei, da unabhängig davon, ob die Beklagte das Werk abgenommen habe, Abnahmereife vorliege.

123

II.

124

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Anschlussberufung ist demgegenüber vollumfänglich begründet.

125

A.

126

Die Berufung ist unbegründet.

127

Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen auch keine andere Entscheidung. Das Landgericht hat die Klage vielmehr zurecht als derzeit unbegründet abgewiesen.

128

Die Klägerin hat grundsätzlich einen Anspruch auf Werklohnzahlung gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 164.339,00 EUR gegen die Beklagte; dieser ist allerdings noch nicht fällig.

129

1.

130

Die rechtliche Bewertung des Landgerichts, dass es sich bei dem vorliegenden Vertrag über den Erwerb eines Wohnungseigentumsanteils an dem Altenheim um einen Werkvertrag i.S.d. § 631 BGB handelt, ist nicht zu beanstanden.

131

a)

132

Die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten an dem Um- und Neubauvorhaben Altenheim kommen in der Gesamtschau einer Neuherstellung gleich, so dass auf den gesamten Vertrag Werkvertragsrecht anzuwenden ist.

133

aa)

134

Der BGH hat insoweit entschieden, dass auch für die Umwandlung eines Altbaus in Eigentumswohnungen und bei Veräußerung dieser Wohnungen „neu errichtete Objekte“ vorliegen können. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass den Veräußerer eine Herstellungspflicht trifft, „die nach Umfang und Bedeutung mit der Neuherstellung vergleichbar ist“ (st. Rspr., vgl. statt aller BGH, Urteile vom 16.12.2004 – VII ZR 257/03, juris Rn. 22; vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05, juris Rn. 18).

135

Die bloße Umwandlung eines Altbaus in Wohnungseigentum und die Veräußerung der Einheiten alleine ohne jede bauliche Veränderung ist hierbei noch nicht geeignet, ein „neu errichtetes Objekt“ anzunehmen (Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. Aufl. 2020, Teil 10, Rn. 185 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 23.06.1989 – V ZR 40/88). Auch müssen Arbeiten, die eine – unter Umständen auch aufwändige – Renovierung bedeuten, nicht notwendigerweise eine Kernsanierung darstellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.11.2022 – I-24 U 49/21, juris Rn. 27).

136

Eine der Neuerrichtung entsprechende Sanierung ist nach der Rechtsprechung in jedem Fall dann anzunehmen, wenn der Veräußerer eine Sanierung „bis auf die Grundmauern“ verspricht und sich zu Maßnahmen verpflichtet, die dem vorhandenen Gebäude einen völlig neuen Charakter geben (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.2004 – VII ZR 257/03; juris Rn. 31 f.; OLG Thüringen, Urteil vom 30.04.2020 – 8 U 674/19, juris Rn. 47). Kriterien, nach denen der BGH den Umfang und die Bedeutung der übernommenen Leistungen beurteilt, sind, inwieweit in die Altbausubstanz eingegriffen worden ist (z.B. Außenwände, Geschossdecken und Beläge, Innenwände, technische Anlagen und Versorgungsleitungen, Arbeiten am Dach, vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2005 – VII ZR 117/04, juris Rn. 24). Lediglich punktuelle Eingriffe in die Bausubstanz (z.B. teilweise Erneuerung der Elektroleitungen, Einrichtung eines Rundbogens) in Verbindung mit Arbeiten betreffend den Innenausbau (z.B. Entfernung der Badezimmereinrichtung, Anbringen eines Heizkörpers, Einsetzen von Türen) sind nicht ausreichend (BGH, a.a.O.).

137

Für den Fall der Aufstockung eines Altbaus um zwei Etagen, welche dessen Substanz und Installationen für die Funktionsfähigkeit der (neuen) Wohnungen nutzen, hat die Rechtsprechung angenommen, dass aus Sicht der Erwerber dem Gebäude eine völlig neue Prägung gegeben wird und somit Werkvertragsrecht Anwendung findet (BGH, Urteil vom 26.04.2007 – VII ZR 210/05, juris Rn. 21). Bei der Aufstockung sei zu berücksichtigen, dass die Baumaßnahmen für das gesamte Gebäude technisch und funktional aufeinander abgestimmt sein müssten und auch in statischer Hinsicht die Neubaumaßnahmen für den Altbau relevant seien. Auch entstehe durch die Aufstockung ein neues, einheitliches Dach (BGH, a.a.O.).

138

bb)

139

Vor dem Hintergrund des Vorstehenden ist im vorliegenden Fall von einem erheblichen Eingriff in die Bausubstanz auszugehen, der in Zusammenschau mit der Erweiterung des Altbestands um einen Neubau als eine Neuherstellung anzusehen ist. Unerheblich ist hierbei, dass sich die Klägerin zunächst nur im Verhältnis zur Mieterin des Pflegeheims zur Sanierung verpflichtet hat, vgl. § 1 Ziff. 6 des Mietvertrages vom 27.06.2017 (Anlage B 6, Bl. 96 Anlagenband Beklagte). Denn der Mietvertrag ist über § 1 Ziff. 3 des Vertrages als Bezugsurkunde mit in den Kaufvertrag einbezogen worden und damit ausdrücklich Teil der Vereinbarung auch der Parteien geworden.

140

Betrachtet man den Altbau isoliert, so wurden – soweit ersichtlich – lediglich hinsichtlich einiger Räumlichkeiten (Umkleidekabine Küche Keller, Behinderten-WC im EG) neue Sanitärleitungen vorgesehen. Hier wurde ausweislich Ziff. 2.4 der Baubeschreibung zum Altbau (Bl. 133 ff. Anlagenband Beklagte) aufgeführt, dass „die Sanitärarbeiten […] die betriebsfertige Erstellung und Nutzbarkeit der Dusch- und Waschanlagen der Umkleideräume Küche im Kellergeschoss sowie des Behinderten-WCs im Erdgeschoss komplett mit Rohrleitungen und Einrichtungsgegenständen gemäß der genannten Bauantragsplanung [umfassen]. Die Schmutzwasserleitungen der Umkleideräume Küche im KG und das Behinderten-WC im EG werden an das vorhandene Entwässerungssystem angeschlossen“. Aus dem Gutachten des Sachverständigen H. vom 04.06.2020 (Anlage B 4, Bl. 17 Anlagenband Beklagte) ergibt sich aus einem Bestandsbericht vom 10.02.2020 zudem, dass sämtliche Wasserrohrleitungen im Bestand sowie die Heizungsanlage ertüchtigt worden sind.

141

Auch dürfte die Umsetzung des neuen Brandschutzkonzepts die Verlegung neuer Elektroleitungen vorgesehen haben. Die in Ziff. 2.1 der Baubeschreibung benannten Arbeiten zum Brandschutzkonzept sahen ausdrücklich auch Einrichtungen für die Feuerwehr vor (Löschwassereinspeisung und anschließende Versorgung im Gebäude, Feuerwehrbeschilderung usw., Bl. 135 Anlagenband Beklagte). Hierfür dürfte das Errichten neuer Wasserleitungen und Pumpenlösungen notwendig geworden sein.

142

Zudem dürften tragende Wände verändert worden sein, da ausweislich des zur Akte gereichten Exposés durch die Umbaumaßnahmen die Anzahl der Appartements von 45 auf 43 reduziert wurde. Auch verweist Ziff. 2.2 der Baubeschreibung auf Rohbauarbeiten („Abbruch-, Umbau- und Erneuerungsarbeiten gemäß der genannten Bauantragsplanung. Abbruch von Innenwänden, Fußbodenaufbauten usw. einschließlich der Bauschutt- / Müllentsorgung. Fachgerechtes Herstellung von Wand- und Türdurchbrüchen. […] Innenwände sämtlicher Geschosse bestehen nach statischen Erfordernissen aus Kalksandstein und/oder Ytong-Mauerwerk. Die untergeordneten Trennwände bestehen aus Ytong-Mauerwerk bzw. Leichtwände mit Metallständerwerk nach Wahl des Verpächters“.). Auch hieraus dürfte folgen, dass – jedenfalls auch – tragende Wände neu errichtet worden sind.

143

Eine weitere erhebliche Veränderung des Bestandsgebäudes ist die Erneuerung der technischen Gebäudeausstattung durch Erneuerung der Heizungsanlage (Einbau eines BHKW) gemäß Ziff. 2.4 der Baubeschreibung zum Altbau.

144

Unabhängig davon, ob bereits diese Arbeiten am Altbau allein einer Neuherstellung im vorstehenden Sinne gleichkommen, gilt, dass jedenfalls bei Einbeziehung des Neubaus in die Betrachtung eine solche ohne Weiteres anzunehmen ist. Zum einen sind Alt- und Neubau aus Sicht eines objektiven Dritten „in einem neuen Gesamtgebäude aufgegangen“. Wenngleich der Fall der Aufstockung einer Horizontalerweiterung nicht vollständig entspricht, ist er jedenfalls vergleichbar. Alt- und Neubau sind im vorliegenden Fall miteinander verbunden, so dass bereits erhebliche bauliche Eingriffe für den Bereich der Übergänge von einem Gebäudeteil in den anderen vorgenommen worden sein müssen. Wenngleich sich statische Fragen im Zusammenhang mit einer Horizontalerweiterung nicht in gleichem Maße stellen wie bei einer Vertikalerweiterung und auch ein neues gemeinsames Dach nicht errichtet wurde, gilt doch, dass die Erschließung beider Gebäude nach wie vor über einen gemeinsamen Haupteingang vorgesehen ist und auch eine gemeinsame Heizungsanlage für beide Gebäudeteile eingebaut wurde. Ebenso ist anzunehmen, dass bestehende Wasser- und Elektroleitungen jedenfalls teilweise auch für die Anbindung an das neue Gebäude genutzt wurden.

145

Nach alledem ist von einem werkvertraglichen Gepräge des Vertrages auszugehen.

146

b)

147

Nach dem Vertrag hat die Klägerin gegen die Beklagte grundsätzlich Anspruch auf Werklohnzahlung in Höhe von 164.339,00 EUR. Indes ist die Werklohnforderung noch nicht fällig.

148

aa)

149

Dass die notariell mitgeteilten Fälligkeitsvoraussetzungen zu Ziff. 2 Nr. 2 lit. a) bis c) des Vertrages vorliegen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Fälligkeitsmitteilung durch den Notar ist am 27.02.2020 erfolgt.

150

Auch liegt die Abnahme „des Gemeinschaftseigentums Neubau“ durch die Beklagte vor, da diese – wenn auch unter Vorbehalt zahlreicher Mängel – unter dem 04.07.2020 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Neubau erklärt hat (Anlage K 4). Ein Vorbehalt bei der Abnahme wegen Mängeln ändert nichts daran, dass die Abnahme erklärt ist und die Erfüllungswirkungen grundsätzlich eintreten (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 3, Rn. 85).

151

bb)

152

Allerdings war darüber hinaus zum Fälligkeitseintritt auch eine Abnahme des Sondereigentums sowie des Gemeinschaftseigentums in seiner Gesamtheit (d.h. hinsichtlich Alt- und Neubau) erforderlich sowie weiterhin die „vollständige Fertigstellung“ i.S.d. § 2 Ziff. 2, 1. Abs. des Vertrages.

153

(1)

154

Der Wortlaut des Vertrages betreffend die Fälligkeit ist im Hinblick auf das Erfordernis der „vollständigen Fertigstellung“ nicht eindeutig bzw. in Teilen widersprüchlich, da die Regelung in § 2 Ziff. 2 des Vertrages zunächst ausdrücklich die vollständige Fertigstellung und die aufgeführten Voraussetzungen lit. a) bis d) für den Eintritt der Fälligkeit vorsieht, dann aber im 4. Absatz von § 2 anordnet, dass der Kaufpreis fällig ist, nachdem die Fälligkeitsmitteilung des Notars (betreffend lit. a) bis c)) vorliegt und die Abnahme des Gemeinschaftseigentums (lit. d)) erfolgt ist. Dies beinhaltet die vollständige Fertigstellung als weitere Fälligkeitsvoraussetzung gerade nicht. Nach dem Grundsatz, dass Unklarheiten in Formularverträgen zulasten des Verwenders gehen (§ 305c Abs. 2 BGB), bleibt die „vollständige Fertigstellung“ als weitere Fälligkeitsvoraussetzung weiter erhalten.

155

Ob das Bauvorhaben vorliegend als „vollständig fertiggestellt“ in diesem Sinne angesehen werden kann, ist zwischen den Parteien streitig. Von der Rechtsprechung ist hierzu vertreten worden, dass für die „vollständige Fertigstellung“ des Bauvorhabens weder die Abnahme noch die Abnahmereife maßgeblich sein soll (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 03.07.2007 – 21 U 14/07, juris Rn. 4). Denn mit der Abnahme sei die vollständige Fertigstellung nicht gleichzusetzen. Bei ihr handele es sich um die einseitige Hinnahme des Werkes durch den Besteller als im Wesentlichen vertragsgemäß, während der Begriff der Fertigstellung ein objektives Kriterium darstelle, das zudem durch den Zusatz "vollständig" einen höheren Vollendungsgrad zum Ausdruck bringe als nur "im Wesentlichen" gegebene Vertragsgemäßheit (OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 5). Da die Abnahmereife, also das Recht des Unternehmers auf Abnahme bei bis auf unwesentliche Mängel vertragsgemäßem Werk, gemäß § 640 Abs. 1 BGB der Abnahme gleichstehe, könne sie ebenfalls im Regelfall nicht der Voraussetzung der vollständigen Fertigstellung entsprechen (OLG Hamm, a.a.O., juris Rn. 6). So könne auch davon ausgegangen werden, dass die Parteien dadurch, dass sie einen von der Abnahme verschiedenen Begriff verwendet hätten, damit im Zweifel auch sachlich von der Fälligkeit des (Rest-)Werklohnes mit Abnahme, so wie sie der gesetzlichen Regelung (§ 641 BGB) entsprochen hätte, abweichen wollten (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

156

Diese Auslegung liegt im Streitfall bereits deswegen nahe, weil die Parteien die Voraussetzung sogar in Ergänzung zur Abnahme ausdrücklich im Vertrag aufgeführt haben, vgl. § 2 Ziff. 2 des Vertrages. Eine Beweiserhebung über die streitige Frage ist jedoch nicht veranlasst, da es vorliegend an dem weiteren Erfordernis der Abnahme des gesamten Gemeinschaftseigentums fehlt.

157

(2)

158

Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Abnahme des gesamten Gemeinschaftseigentums erforderlich. Die Abnahme lediglich des Gemeinschaftseigentums am Alt- oder Neubau geht bereits deswegen ins Leere, da eine Abgrenzung insoweit rechtlich und tatsächlich unmöglich ist.

159

Bereits aus dem Vertragstext selbst kann eine Abnahmepflicht hinsichtlich des unbeschränkten Gemeinschaftseigentums gefolgert werden. So sieht § 2 Nr. 2 lit. d) des Vertrages uneingeschränkt die Erforderlichkeit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums (nicht beschränkt auf den Neubau) vor („d) die Abnahme des Gemeinschaftseigentums ist erfolgt.“). Auch aus den weiteren Angaben in § 2 folgt keine Beschränkung auf das Gemeinschaftseigentum am Neubau, vgl. nur § 2 Nr. 2 Abs. 4 des Vertrages: „Der Kaufpreis ist binnen zehn Tagen zahlungsfällig, nachdem die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgt als auch die vorstehend genannte Fälligkeitsmitteilung des Notars dem Käufer zugegangen ist“.

160

Durch Errichtung eines neuen Gesamtgebäudes und dessen Aufteilung in Wohnungseigentum ist ein neues, beide Gebäudeteile umfassendes Gemeinschaftseigentum begründet worden. Diesen Grundsatz gibt auch § 1 Ziff. 2, Abs. 2 S. 2 des Vertrags wieder, wonach „ein einheitliches Gemeinschaftseigentum am Altbau und Neubau“ besteht, das anteilig Kaufgegenstand jeder Alt- und Neubauwohnung wird.

161

Aus welchem Grunde § 6 Ziff. 1 die Abnahme „des Gemeinschaftseigentums, welches zum Neubau gehört“, einer speziellen Regelung unterwirft, ist nicht nachvollziehbar. Möglicherweise sollte hierdurch unterstrichen werden, dass nach Auffassung des Vertragsentwerfenden lediglich für diesen Teil Werkvertragsrecht anwendbar sein sollte; dies wäre indes eine Regelung bzw. Differenzierung, die im Hinblick auf die gesetzlichen Anordnungen und auch die Regelung des § 1 Ziff. 2, Abs. 2, S. 2 nicht praktizierbar wäre. Dies gilt umso mehr, als eine Differenzierung des Gemeinschaftseigentums zwischen Alt- und Neubau grundsätzlich nicht möglich ist, da das Gemeinschaftseigentum (Müllanlagen, Zuwegung, Außenanlagen, Gemeinschaftsbereiche, Feuermeldeanlage etc.) regelmäßig beiden Teilbereichen gleichermaßen zuzuordnen ist.

162

Es wäre daher vorliegend eine Abnahmeaufforderung bzw. –erklärung hinsichtlich des gesamten Gemeinschaftseigentums erforderlich gewesen. Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 18.06.2020 (Anlage B 1) lediglich zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Neubau aufgefordert. Auch im Übrigen hat sie die Auffassung vertreten, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Altbau nicht erforderlich sei. Ein Erklärungsbewusstsein der Klägerin dahingehend, dass sich die von ihr eingeforderte Abnahmeerklärung auch auf das Gemeinschaftseigentum am Altbau erstrecken sollte, lag daher nicht vor. Die Abnahmeerklärung der Beklagten beschränkt sich auf eine Teilabnahme am „Gemeinschaftseigentum Neubau“. Im Ergebnis kann daher vorliegend dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt rechtlich befugt gewesen wäre, allein die Abnahme des Gemeinschaftseigentums zu erklären.

163

(3)

164

Da es bereits an der Abnahme des Gemeinschaftseigentums fehlt, kommt es nicht mehr darauf an, dass zum Herbeiführen der Fälligkeit des Werklohns auch die Abnahme des Sondereigentums erforderlich gewesen wäre. Es besteht diesbezüglich eine gesetzliche Abnahmepflicht, welche – soweit dies vorliegend überhaupt beabsichtigt war – nicht ohne Weiteres vertraglich abbedungen werden kann.

165

cc)

166

Es liegt auch keine konkludente Abnahme des Sonder- oder Gemeinschaftseigentums durch die Mieterin des Objekts vor, welche die Beklagte gegen sich gelten lassen müsste.

167

Der Sachverständige H. hat auf S. 11 f. seines Gutachtens vom 04.06.2020 (Bl. 18 f. Anlagenband Beklagte, Anlage B 4) festgestellt, dass nach Mitteilung des Betreibers wesentliche, den Betrieb einschränkende Mängel im Sondereigentum nicht vorhanden seien. Hilfsweise sei das Faktum der Ingebrauchnahme durch konkludentes Handeln beizuziehen, da das Pflegeheim seit Monaten im normalen Betrieb sei.

168

Ist keine förmliche Abnahme vereinbart, ist die stillschweigende, konkludente Abnahme der Regelfall. Sie liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt (Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. Aufl. 2020, Teil 3, Rn. 52 m.w.N.). Eine förmliche Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums Altbau sowie des Sondereigentums ist nicht vereinbart worden.

169

Allerdings konnte vorliegend die Mieterin, die nach den Bezugsurkunden mit Wissen und Wollen der Käufer – somit auch der Beklagten – die Räumlichkeiten nutzte, keine solche konkludente Abnahme für die Beklagte erklären.

170

Soweit nicht der Besteller selbst, sondern Dritte das Werk abnehmen, wirkt dies nur dann zu Lasten des Bestellers, wenn diesem die Abnahme durch den Dritten zuzurechnen ist. Dies bestimmt sich in entsprechender Anwendung der Regeln über die Stellvertretung (BGH, Urteil vom 27.05.1999 – VII ZR 291/97: keine Abnahme durch Ingebrauchnahme des Werks durch Dritten, wenn diesem die Vertretungsmacht fehlt). Kunden des Bestellers sind regelmäßig zur Abnahme nicht bevollmächtigt, sodass sie weder ausdrücklich noch konkludent das Werk mit Wirkung für den Besteller abnehmen können (BGH, Urteil vom 29.06.1993 - X ZR 60/92, NJW-RR 1993, 1461, 1462: Inbetriebnahme durch Kunden des Bestellers mangels Bevollmächtigung keine Abnahme durch den Besteller; OLG München, Urteil vom 03.04.1998 - 21 U 4350–97, NJW-RR 1999, 455, 457: keine Abnahme, wenn städtisches Amt Wohnungen als Mieter übernimmt, für deren Abnahme die städtische Bauaufsichtsbehörde zuständig ist; BeckOK/Voit, Stand: 01.11.2022, § 640 BGB, Rn. 17).

171

Insofern fehlt vorliegend die Vertretungsmacht des Altenheimbetreibers für die Abnahme, da die Beurteilung eines mietvertragsgemäßen Zustands zwar einer mietrechtlichen „Übernahme“, nicht jedoch einer Abnahme i.S.d. § 640 BGB entspricht (vgl. OLG München, Urteil vom 03.04.1998 - 21 U 4350/97, NJW-RR 1999, 455, 457). Der Mieterin kommt keine Befugnis zur Prüfung abnahmehindernder Mängel zu.

172

dd)

173

Auch greift entgegen der Auffassung der Klägerin keine Abnahmefiktion bezüglich des streitgegenständlichen Werks zu ihren Gunsten.

174

Nach § 640 Abs. 1 BGB a.F. (i.d.F. v. 02.01.2002, gültig vom 01.01.2002 bis 31.12.2017) ist der Besteller verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Anders als bei der Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB in der aktuellen Fassung war es i.R.v. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. relevant, ob das Werk abnahmereif und abnahmefähig war (BeckOGK/Kögl, Strand: 01.04.2023, § 640 BGB, Rn. 122). Darüber hinaus musste ein Abnahmeverlangen des Unternehmers vorliegen und dem Besteller musste die Möglichkeit gegeben werden, die Leistung ausreichend zu prüfen (vgl. BeckOGK/Kögl, Stand. 01.10.2017 [Altauflage], § 640 BGB, Rn. 28).

175

(1)

176

Der Anspruch auf Abnahme besteht erst, wenn das Werk vertragsmäßig hergestellt ist. Abnahmereife liegt damit erst vor, wenn das Werk vollständig und mangelfrei entsprechend des Vertrages fertig gestellt ist. Die Frage der Vollständigkeit und Mangelfreiheit lässt sich nur anhand des Vertrages beantworten. Aus dem Wortlaut „vertragsmäßig hergestellt“ ergibt sich zunächst, dass das Werk im Wesentlichen vollständig und mangelfrei hergestellt sein muss (BeckOGK/Kögl, Stand. 01.10.2017 [Altauflage], § 640 BGB, Rn. 36). Dies ist der Fall, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen. Ein Mangel ist dann unwesentlich bzw. das Werk ohne wesentliche Mängel, wenn dem Besteller zugemutet werden kann, die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung zu akzeptieren und sich mit den Mängelrechten nach § 634 BGB zu begnügen. Hierbei ist die Unwesentlichkeit grundsätzlich eng auszulegen.

177

Der Sachverständige H. hat in seinem Gutachten vom 04.06.2020 (Anlage B 4) bereits zwischen dem Neubau und dem Altbau differenziert. Die Einzelkäufer hätten den Altbau bei Erwerb besichtigt oder ihnen sei gemäß § 6 des Kaufvertrages (wohl anderer Vertrag als der streitgegenständliche) dazu Gelegenheit geboten worden. In § 7 (ebenfalls anders im vorliegenden Fall, hier § 6) sei die Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit auch auf den Bereich des Neubaus beschränkt (Bl. 17 Anlagenband Beklagte, S. 10 des Gutachtens Anlage B 4). Über die zugesagten/vereinbarten Modernisierungen des Altbaus hinaus sei für den Zustand des Altbaus mithin nicht die Beschaffenheit einer Vollsanierung sondern eines altersbedingten Gebrauchszustandes zugrunde zu legen. Die Begutachtung des Bestandsbaus umfasse damit solche Mängel, die nicht aufgrund Alters und Abnutzung bei derartigen Objekten ohnehin typischerweise zu erwarten seien (S. 12 des Gutachtens, Bl. 19 Anlagenband Beklagte).

178

Dem Beweisantritt der Klägerin zu ihrer Behauptung, dass das Kaufobjekt vollständig und mängelfrei fertiggestellt und die Mängel aus dem Sachverständigengutachten H. behoben worden seien, war jedoch nicht nachzugehen, da die übrigen Voraussetzungen für eine Abnahmefiktion i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB a.F. nicht vorliegen.

179

(2)

180

Denn es fehlt an einer entsprechenden Aufforderung der Klägerin gegenüber der Beklagten zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums in seiner Gesamtheit (sowie des Sondereigentums).

181

Als ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung der Abnahmereife muss der Unternehmer den Besteller zur Abnahme auffordern (vgl. Messerschmidt, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl. 2022, § 640 BGB, Rn. 248; Pause/Vogel, in: Kniffka/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 640 BGB, Rn. 24; Friedhoff, in: Bolz/Jurgeleit, ibr-online-Kommentar VOB/B, § 12 VOB/B, Rn. 81; Merl/Hummel, in: Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch Baurecht, 6. Aufl. 2019, § 14, Rn. 6 und 7, jew. m.w.N.). Der Besteller muss ein Werk nicht abnehmen, das der Unternehmer ihm nicht angeboten hat. Bereits begriffsnotwendig scheidet eine unberechtigte Abnahmeverweigerung zulasten der Beklagten aus, wenn es zuvor kein entsprechendes Abnahmeverlangen der Klägerin gegeben hat.

182

Eine ausdrückliche Abnahmeaufforderung der Klägerin ist nicht erfolgt. Ausweislich der Schreiben der Klägerin vom 03.07.2020 (Anlage K 8, Bl. 29 Anlagenband Klägerin) sowie vom 05.08.2020 (Anlage K 5, Bl. 24 Anlagenband Klägerin) hat die Klägerin selbst eingestanden, eine Abnahme des Altbaus (und des Sondereigentums bzgl. des Appartements der Beklagten) nie gefordert zu haben. Auch im Abnahmeverlangen vom 18.06.2020 (Anlage B 1) wurde ausdrücklich nur die Abnahme des Gemeinschaftseigentums am Neubau gefordert.

183

Auch ist in der Klageerhebung kein konkludentes Abnahmeverlangen der Klägerin zu sehen. Hiergegen spricht bereits, dass dem Verhalten der Klägerin aufgrund ihrer ausdrücklich und auch in zweiter Instanz bis zuletzt vertretenen Rechtsauffassung, dass eine weitergehende Abnahme nicht erforderlich ist, kein dahingehendes Erklärungsbewusstsein zukommen kann.

184

(3)

185

Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass es auch an der weiteren Voraussetzung einer Abnahmefiktion, dem Ablauf einer vom Auftragnehmer bestimmten, angemessenen Frist zur Prüfung, fehlt.

186

(4)

187

Eine Korrektur dieses Ergebnisses aus Billigkeitsgesichtspunkten ist nicht angezeigt, denn die Klägerin hat die rechtliche Fehlerhaftigkeit des Vertrages als dessen Urheberin zu verantworten. Darüber hinaus hat und hatte sie es zu jeder Zeit selbst in der Hand, die Abnahmewirkungen herbeizuführen. Vor diesem Hintergrund bestand kein Anlass, von den ohnehin engen Voraussetzungen, die an die Annahme eines Abnahmesurrogats geknüpft sind, zugunsten der Klägerin abzuweichen.

188

ee)

189

Da der Werklohnanspruch der Klägerin damit nicht fällig war, war die Klage – wie vom Landgericht zutreffend angenommen – als derzeit unbegründet abzuweisen.

190

Der Tenor des angefochtenen Urteils wird vom Senat vorsorglich durch eine entsprechende Ergänzung („als derzeit unbegründet“) klargestellt. Diese nur sprachliche Klarstellung erfolgt rein vorsorglich, da das Landgericht in den Entscheidungsgründen selbst ausgeführt hat, dass die Klage derzeit unbegründet ist (S. 12 des Urteils, Bl. 301 d.A.). Im Falle der Abweisung eines Zahlungsanspruchs als (noch) nicht fällig erwächst (nur) in materielle Rechtskraft, dass der Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess gegen den Beklagten keinen zur Zahlung fälligen Anspruch hatte. In einem Folgeprozess kann daher noch vorgebracht werden, dass nach der Entscheidung des Gerichts des Erstprozesses Fälligkeit eingetreten ist (BGH, Beschluss vom 23.01.2014 – VII ZB 49/13, NJW 2014, 1306). Nach h.M. kann sich eine Klageabweisung als derzeit unbegründet jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (Koeble, in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11, Rn. 627; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.06.2015 – I-22 U 32/15, juris Rn. 145), weshalb die Ergänzung – wie bereits ausgeführt – rein klarstellend erfolgt.

191

2.

192

Mangels bestehenden Hauptanspruchs hat die Klägerin – in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts – keinen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie die weiteren geltenden gemachten Nebenforderungen (Zinsen und Rechtsverfolgungskosten).

193

B.

194

Die Anschlussberufung ist zulässig und begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin weiteren Anspruch auf Ersatz ihres Verzugsschadens gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB in die Verurteilung in erster Instanz übersteigender Höhe weiterer 5.834,64 EUR (Widerklageantrag zu Ziff. 1) sowie 2.917,32 EUR (Widerklageantrag zu Ziff. 2).

195

1.

196

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig.

197

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (d.h. der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (d.h. den Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Will eine Partei, die in erster Instanz voll obsiegt hat oder die die erstinstanzliche Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen worden ist, nicht anfechten, die Klage erweitern, muss sie sich gemäß § 524 ZPO der Berufung der Gegenseite anschließen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09, BeckRS 2011, 19183, Rn. 40). Dies ist vorliegend geschehen. Die Anschlussberufung wurde auch rechtzeitig im Rahmen der verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegt (§ 524 Abs. 2 ZPO).

198

2.

199

Die Anschlussberufung hat – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – auch in der Sache Erfolg. Die Beklagte kann von der Klägerin Ersatz der ihr entstandenen Verzugsschäden verlangen.

200

a)

201

Die Klägerin befindet sich nach Ablauf des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins am 30.06.2019, mithin seit dem 01.07.2019, mit der Übergabe des fertiggestellten Kaufobjekts in Verzug.

202

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 29.03.1990 - VII ZR 324/88, NJW-RR 1990, 980) kann der Gläubiger seinen durch die verspätete Fertigstellung eines Gebäudes entstehenden Verzugsschaden in unterschiedlicher Weise berechnen.

203

So kann er unter anderem grundsätzlich die auf die Verzugszeit entfallenden Mehraufwendungen für die Finanzierung verlangen. Verlangt der Gläubiger Finanzierungskosten als Verzugsschaden, so betrifft dies den gesamten Zinsaufwand, der auf die Verzugszeit entfällt, denn dieser Aufwand wäre bei ihm ohne den Verzug nicht angefallen.

204

Der Gläubiger kann aber auch als entgangenen Gewinn gem. § 252 BGB die für die Verzugszeit wirklich oder voraussichtlich entgangenen Erträge, also bei einem Objekt, wie es hier vorliegt, die Mieteinnahmen ersetzt verlangen. Berechnet der Gläubiger seinen Schaden in dieser Weise aufgrund der entgangenen Mieteinnahmen, kann er daneben den regelmäßigen Finanzierungsaufwand nicht ersetzt verlangen. Denn diesen Aufwand hätte er bei Vermietung des Gebäudes aus den Mieterträgen decken müssen, sein “Gewinn” aus den Mieteinnahmen wäre um die Kosten der Regelfinanzierung vermindert. Auf der Grundlage einer Abrechnung mit für die Verzugszeit entgangenen Mieteinnahmen sind die zugehörigen Finanzierungskosten nicht verzugsbedingt. Dies gilt lediglich nicht für die Finanzierungskosten, die allein wegen des Verzugs angefallen sind, also z. B. für gegenüber der Endfinanzierung höhere Zwischenfinanzierungskosten, aber auch hier nur im Unterschiedsbetrag zur Endfinanzierung.

205

Unter Anwendung dieser Grundsätze sind vorliegend, da die Beklagte den entgangenen Gewinn in Gestalt der Nettomiete (laut § 10 Nr. 1, Nr. 3 des Vertrages „Mietertrag“) in vertraglich festgesetzter Höhe von 657,44 EUR berechnet, neben den bereits vom Landgericht zugesprochenen Zeiträumen auch die nach erstinstanzlicher Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage angefallenen  weiteren monatlichen Mieteinnahmen für März 2023 bis einschließlich August 2023 (Widerklageantrag zu Ziff. 1) sowie von September 2023 bis einschließlich November 2023 (Widerklageantrag zu Ziff. 2) von der Klägerin zu ersetzen.

206

Ersatzfähig sind darüber hinaus auch die allein verzugsbedingten Bereitstellungszinsen in Höhe von monatlich 315,00 EUR (vgl. KG, Urteil vom 15.05.2018 – 21 U 90/17, juris Rn. 111). Es handelt sich hierbei nicht um Finanzierungskosten, welche die Beklagte ohnehin hätte tragen müssen. Vielmehr verlagert sich der Zeitpunkt der Auskehrung der Valuta an die Beklagte zeitlich nach hinten, so dass die Beklagte auch erst später mit der Tilgung ihrer Darlehensschuld beginnen kann.

207

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

208

b)

209

Der Zinsanspruch der Beklagten folgt ebenso wie ihr Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten aus Verzugsgesichtspunkten, §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB.

210

C.

211

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

212

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO).

213

Der Gebührenstreitwert wird auf 215.878,32 EUR festgesetzt:

214

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