Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 14.04.2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Zustimmung zur Bestellung der im Tenor des landgerichtlichen Urteils genannten Hausverwaltung dergestalt erfolgen soll, dass diese die genannten Verwaltungstätigkeiten unter Ausschluss der Parteien wahrnimmt.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzu-wenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Parteien sind Brüder und streiten sich über die Verwaltung des Nachlasses ihrer Mutter.

4

Die Parteien sowie ihre am 28.05.2006 verstorbene Schwester M, geb. M2, sind/waren Erben ihrer 1984 verstorbene Mutter M3. Diese hatte in ihrem Testament vom 10.08.1980 bestimmt:

5

"Für den Fall meines Todes berufe ich meine Kinder

6

1. M2a
2. M2b
3. M2

7

als Vorerben mit der Maßgabe, dass sie an den Grundstücken

8

H L3. 14-16

9

H H3

10

H L4

11

H H2

12

nur den lebenslänglichen Nießbrauch haben sollen und die Grundstücke weder veräußert noch belastet werden dürfen.

13

Als Verwalterin setze ich meine Tochter M, geb. M2 ein. Für die Verwaltung soll sie 8% der reinen Mieteinnahmen erhalten. Reparaturen, Mietverträge sollen gemeinsam beschlossen werden.

14

Nach dem Tode der genannten Vorerben 1-3 soll der Grundbesitz an die leiblichen ehelichen Kinder der Vorerben zu gleichen Teilen fallen.

15

Eine Aufteilung der Grundstücke unter meinen Kindern ist demnach ausgeschlossen und es ist mein letzter Wille, dass der gesamte Grundbesitz meinen Enkelkindern erhalten bliebt.

16

Die Verwaltung soll jährlich Rechnung legen und die Reinerträge vierteljährlich an die Berechtigten ausschütten.

17

(…)

18

Mein Wunsch ist, dass meine Tochter M2 in meine Wohnung einzieht. Wenn sie darauf verzichtet soll sie meinem Sohn M2b angeboten werden. Die Häuser können besser beobachtet werden: Aufzug, Hof u.s.w.".

19

Im Übrigen wird auf die zu den Akten gerichtete Testamentskopie

20

(Bl. 545 – 548 d. A.) Bezug genommen.

21

Der Kläger hat zwei Töchter, M2d und M2e; der Beklagte hat eine Tochter, C. Die Schwester der Parteien hinterließ keine Kinder.

22

Zum Nachlass der Erblasserin gehören 6 Immobilien in H mit insgesamt 59 Mieteinheiten, im Einzelnen:

23

• M-Straße
• L2
• L-Straße
• Im L4
• H-Straße
• O-Gasse.

24

Nach dem Tod der Erblasserin übernahm entsprechend der testamentarischen Anordnung der Erblasserin zunächst die Schwester M die Verwaltung der Immobilien und erhielt hierfür 8% der reinen Mieteinnahmen.

25

Im Jahre 2002 beschlossen die Parteien und ihre Schwester einstimmig, dass der Beklagte den "praktischen" Teil der Hausverwaltung wie Reparaturen, Renovierungen und die Vermietung übernehmen und dafür die Hälfte der Vergütung der Schwester erhalten sollte. Dies wurde im Wesentlichen bis zum Tod der Schwester praktiziert; lediglich die Aufteilung der Vergütung wurde später dahingehend geändert, dass der Beklagte 5% der Mieteinnahmen und die Schwester nur noch 3% erhielt. Insbesondere entsprach es dabei der Übung, dass – entgegen der Anordnung im Testament – Mietverträge nicht gemeinschaftlich beschlossen wurden, sondern zunächst von der Schwester M2 und später vom Beklagten allein für die Erbengemeinschaft abgeschlossen wurden.

26

Nach dem Tod der Schwester M2 gelang es den Parteien nicht, eine übereinstimmende Neuregelung für die Hausverwaltung zu treffen. Sie wandelten lediglich am 19.07.2006 das bestehende Hauskonto in ein Und-Konto um, sodass der Beklagte hierüber nicht (mehr) allein verfügen konnte. Rein tatsächlich führte der Beklagte in der Folgezeit im Wesentlichen die Verwaltung der Immobilien, wobei er von seiner Tochter C bei den buchhalterischen Arbeiten unterstützt wurde und die monatliche Verwaltungsvergütung von insgesamt 8%, zuletzt 6%, nunmehr an diese beiden ausgezahlt wurde und wird.

27

2006 waren die Parteien zunächst noch bestrebt, eine einvernehmliche Regelung für die Verwaltung des Nachlasses zu finden, insbesondere waren dabei zunächst beide damit einverstanden, die Verwaltung oder doch Teile derselben durch ein externes Unternehmen vornehmen zu lassen. Sie konnten sich jedoch nicht auf ein Verwaltungsunternehmen einigen. In der Folgezeit kam es zu erheblichen Unstimmigkeiten zwischen den Parteien; spätestens seit 2007 warfen sie sich gegenseitig unlautere Verhaltensweisen im Rahmen der Verwaltung vor. Nachdem der Beklagte schließlich mit Schreiben vom 28.11.2007 mitgeteilt hatte, dass er seine Meinung geändert habe und unter keinen Umständen mehr einer Fremdverwaltung zustimmen werde, begehrt der Kläger im jetzigen Klageverfahren seit Februar 2008 die Zustimmung des Beklagten zu einer Fremdverwaltung der zum Nachlass gehörenden Immobilien.

28

Im September 2008 begann der Beklagte, verschiedene Mieteinnahmen nicht mehr auf das Gemeinschaftskonto der Erbengemeinschaft, sondern auf ein anderes Konto umzuleiten bzw. einzuzahlen, auf welches nur er allein Zugriff hatte, ohne dies vorher dem Kläger mitzuteilen oder dessen Zustimmung insoweit einzuholen. In der Gesamtabrechnung der Ein- und Ausgaben von September 2008, in welcher das zweite Konto erstmals erwähnt wird, teilte der Beklagte dem Kläger mit, "Um eine fristgerechte Bezahlung und Bearbeitung der Energieausweise zu gewährleisten erfolgte die Bezahlung von Kto 2". Unter dem 17.10.2008 leitete der Kläger daraufhin ein einstweiliges Verfügungsverfahren (8 O 344/08 LG Essen) gegen den Beklagten ein mit dem Ziel, dem Beklagten diese Handhabung zu untersagen. Der Beklagte äußerte demgegenüber, er sei darauf angewiesen, das zweite Konto als "Notkonto" zu benutzen, um den laufenden Betrieb "trotz der Blockadehaltung" des Klägers aufrechtzuerhalten und Fix- oder Notfallkosten bezahlen zu können. Dieses Verfahren diene schließlich auch der eigenen Sicherheit des Klägers, weil Kontobuchungen leichter nachzuweisen seien als Barzahlungen. Das Landgericht hat den genannten einstweiligen Verfügungsantrag des Klägers im Mai 2010 zurückgewiesen, weil nicht gerechtfertigt sei, die Hauptsache vorwegzunehmen; denn dem Kläger sei die Durchführung des Hauptsacheverfahrens zuzumuten, weil der Beklagte in Bezug auf die Buchungen über das "Notkonto" nicht heimlich agiere, sondern monatlich Rechnung lege, wenngleich er damit seine Miterbenkompetenzen bei der Nachlassverwaltung überschreite.

29

Der Kläger hat im nun vorliegenden Verfahren die Ansicht vertreten, der Beklagte sei zur Verwaltung des Nachlasses weder bereit noch in der Lage, insbesondere verfüge er nicht über die für eine ordnungsgemäße Verwaltung erforderlichen Fachkenntnisse. Hiervon zeugten Nachlässigkeiten im Bereich der Auftragsvergabe und Mietvertragsgestaltung, die ebenso wie eigenmächtige Miet- und Werkvertragsabschlüsse ohne Mitwirkung des Klägers den Bestand des Nachlasses gefährdeten. Insofern hat der Kläger einzelne Maßnahmen des Beklagten aufgeführt, an denen er Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung durch den Beklagten festgemacht haben möchte. Wegen der Einzelheiten dieses Vorbringens wird insbesondere auf den Vortrag in der Klageschrift vom 12.02.2008 (Bl. 7 bis 10 d.A.) sowie der Berufungserwiderung vom 30.08.2010 (Bl. 578 bis 587 d.A.) verwiesen.

30

Insbesondere sei der Beklagte nicht berechtigt gewesen, Mieteinnahmen – wie geschehen – auf sein Privatkonto umzuleiten, auch nicht mit der Begründung, der Kläger verweigere die Zustimmung zu bestimmten Auszahlungen, sodass diese Umleitung als Notmaßnahme gerechtfertigt gewesen sei. Er – der Kläger – sei zur Zurückhaltung der Zustimmung zu bestimmten Auszahlungen solange berechtigt, wie der Beklagte nicht umfassend Rechenschaft über die Zahlungsflüsse und den Abschluss von Mietverträgen ablege und die Mieteinnahmen auf das Privatkonto umleite.

31

Darüber hinaus fehle es inzwischen auch gänzlich an dem für eine gemeinschaftliche Verwaltung erforderlichen Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien. Hierfür spreche auch, dass der Beklagte inzwischen zu unlauteren Mitteln greife; so habe er – unstreitig - im September 2008 beim Amtsgericht Recklinghausen beantragt, für den Kläger eine Betreuung einzurichten mit der Behauptung, dieser leide "an paranoider Persönlichkeitsstörung – Verfolgungswahn – Querulantentum".

32

Aus den angeführten Unregelmäßigkeiten, Eigenmächtigkeiten und Fehlentscheidungen des Beklagten ergebe sich ein Anspruch gem. § 2038 I 2, 1. Hs BGB auf Zustimmung zur Fremdverwaltung. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte weder nach der testamentarischen Anordnung der Erblasserin noch aufgrund einer etwaigen Bevollmächtigung durch den Kläger dazu befugt gewesen sei, Reparaturen eigenmächtig vorzunehmen oder Mietverträge ohne Mitwirkung des Klägers abzuschließen. Aufgrund der Pflichtverletzungen des Beklagten und der Missachtung der klägerischen Miterbeninteressen durch diesen sei eine gemeinschaftliche ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses im Sinne des § 2038 I BGB ausgeschlossen; auch die Übertragung der Verwaltung auf einen der Miterben komme im Hinblick auf die bestehenden Unstimmigkeiten, die beiderseitig fehlenden Fachkenntnisse und das fehlende Vertrauensverhältnis nicht in Betracht. Die Beauftragung einer externen Verwaltung sei daher im Interesse der Miterben als Maßnahme i.S.d. § 2038 II BGB i.V.m. § 745 BGB zwingend geboten, weil sie aus Sicht eines verständigen und wirtschaftlich Denkenden der Beschaffenheit des betreffenden Nachlassgegenstandes nach billigem Ermessen entspreche und weil die Miterben selbst nicht in der Lage oder bereit seien, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten. Auch die Möglichkeit, den Beklagten im Klageweg auf Zustimmung zu einzelnen erforderlichen Verwaltungsmaßnahmen in Anspruch nehmen zu können, gewährleiste keine ordnungsgemäße gemeinschaftliche Verwaltung, denn dies sei zu langwierig und mit einer ordnungsgemäß laufenden Verwaltung praktisch nicht vereinbar.

33

Die Firma L, I-Straße, ####2 H sei aufgrund der Erfahrung der Mitarbeiter geeignet, die Verwaltung zu übernehmen, und hierzu auch für monatliche Kosten von 1.300,67 € bereit.

34

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

35

den Beklagten zu verurteilen, zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Liegenschaften

36

• M-Straße, ####2 H,
• L2, ####2 H,
• O-Gasse / L2, ####2 H,
• L-Straße, ####2 H,
• Im L4, ####2 H,
• H-Straße, ####2 H,

37

einschließlich der laufenden Verwaltung, wie unter anderem Vermietung, Nebenkostenabrechnungen und sämtliche zur ordentlichen Verwaltung erforderlicher Maßnahmen, wie gebotene Renovierungen, Modernisierungen und Reparaturen der Objekte, sowie der erforderlichen Finanzplanerstellung, Ausschreibungen und Vergabe über notwendige Instandhaltungs- und Modernisierungsinvestitionen, der Bestellung der Hausverwaltung L, I-Straße, ####2 H zuzustimmen;

38

hilfsweise,

39

den Beklagten zu verurteilen, der Bestellung einer auf Vorschlag des L3 e.V., W-Straße, #### B durch das Gericht zu benennenden Hausverwaltung zuzustimmen.

40

Der Beklagte hat beantragt,

41

die Klage abzuweisen,

42

und widerklagend,

43

den Kläger zu verurteilen, zuzustimmen, dass der Beklagte die im Klageantrag zu 1) des Klägers vom 12.02.2008 bezeichneten Immobilien der zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Erbengemeinschaft allein verwaltet,

44

hilfsweise,

45

zuzustimmen, dass die Hausverwaltung L, I-Straße, ####2 H als Bevollmächtigte für den Kläger beauftragt wird, unter alleiniger Kostentragung des Klägers, um für den Kläger zusammen mit dem Beklagten die Immobilien zu verwalten,

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weiter hilfsweise,

47

zuzustimmen, dass eine auf Vorschlag des L3 e.V., W-Straße, #### B durch das Gericht zu benennende Hausverwaltung als Bevollmächtigte für den Kläger beauftragt wird, unter alleiniger Kostentragung des Klägers, um für den Kläger zusammen mit dem Beklagten die Immobilien zu verwalten,

48

weiter hilfsweise,

49

den Kläger zu verurteilen, einen Bevollmächtigten zu bestellen, der an seiner Stelle mit dem Beklagten zusammen die Verwaltung der Nachlassimmobilien führt.

50

Der Kläger hat beantragt,

51

die Widerklage abzuweisen.

52

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne nicht verlangen, dass die zum Nachlass gehörenden Liegenschaften durch eine Fremdverwaltung betreut würden. Während der Beklagte seiner Pflicht zur Nachlassverwaltung gem. § 2038 BGB verantwortungsvoll, sorgfältig und erfolgreich nachkomme, verweigere der Kläger die ihm ebenso obliegende Mitwirkungspflicht, indem er sich darauf beschränke, den Beklagten anzugreifen, jeden seiner Vorschläge abzulehnen und keine eigenen Vorschläge zu machen. Da er nach seinen eigenen Angaben zur Mitwirkung auch nicht in der Lage sei, könne und müsse der Kläger vielmehr einen Bevollmächtigten bestimmen, der seine Rechte und Pflichten wahrnehme und zusammen mit dem Beklagten den Nachlass verwalte.

53

Die vom Kläger behaupteten Unregelmäßigkeiten und Fehlentscheidungen habe es nicht gegeben (vgl. i.E. Schriftsatz vom 26.05.2008, Bl. 134 bis 140 d.A.). Die Ursachen für die Unstimmigkeiten lägen vielmehr in Kommunikationsproblemen zwischen den Parteien und den übrigen Beteiligten sowie der Tatsache, dass der Kläger den notwendigen Maßnahmen nicht zustimme. Der Kläger habe nicht ein einziges Mal erfolgreich und konkret zum Erhalt und der Vermietung der Immobilien beigetragen. In der alltäglichen Arbeit sei es nicht möglich, "auf alle unsinnigen Einwände und Vorwürfe des Klägers, auf unzählige inakzeptable Vertragsentwürfe und Vorschläge einzugehen". Die Verträge und Buchhaltungsunterlagen stünden jederzeit zur Einsicht zur Verfügung; insoweit sei der Kläger selbst verpflichtet, sich die notwendigen Informationen zu beschaffen. Soweit er - der Beklagte – einzelne Mieteinnahmen auf das "Notkonto" umgeleitet habe, auf das der Kläger keinen Zugriff habe, sei dies als Notmaßnahme gerechtfertigt, solange der Kläger seine Zustimmung zu dringend notwendigen Reparaturarbeiten und zu anstehenden Zahlungen verweigere.

54

Schließlich laufe eine Fremdverwaltung auch dem Willen der Erblasserin zuwider, die ausdrücklich testamentarisch verfügt habe, dass ihre Tochter, also ein Mitglied der Erbengemeinschaft, die Immobilien verwalten sollte. Eine ergänzende Auslegung des Testaments ergebe ferner, dass die Erblasserin eine Fremdverwaltung gerade nicht gewollt habe, sondern der Beklagte die Verwaltung habe übernehmen sollen, wenn die Tochter dazu nicht in der Lage sei. Schließlich habe ihm die Wohnung der Erblasserin angeboten werden sollen, falls die Tochter dort nicht einziehen wollte, weil die Häuser von dort besser beobachtet werden könnten. Der Beklagte sei auch bereit und in der Lage, die Verwaltung ordnungsgemäß zu führen. Er habe sich eigenverantwortlich die erforderlichen Kenntnisse zur Immobilienverwaltung angeeignet, indem er einen Workshop besucht habe und sich durch Fachliteratur auf dem neuesten Kenntnisstand halte.

55

Ursprünglich hatte der Beklagte in I. Instanz weitergehend widerklagend verlangt, dass der Kläger der Umbuchung von 34.248,74 € vom Festgeldkonto der Erbengemeinschaft auf das Girokonto der Erbengemeinschaft zustimmt, um sodann von diesem Geld Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen an den Häusern H-Straße und Im L4, denen der Kläger zustimmen sollte, zu bezahlen (Fassadendämmung und Balkonanbau H-Straße, Kellerausschachtung und –abdichtung Im L4, Pflasterarbeiten des Hofraumes H-Straße/Im L4). Diese Widerklage haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt und sich – im Rahmen eines Teilvergleichs – darauf geeinigt, dass die Verfahrenskosten insoweit hälftig geteilt werden sollen.

56

Soweit sich die Parteien im Rahmen eines zwischengeschalteten landgerichtlichen Mediationsverfahrens im Übrigen – ohne formalen Vergleichsschluss – darauf verständigt hatten, zumindest die Buchführung durch ein externes Unternehmen vornehmen zu lassen, gelang die Umsetzung dieser Vereinbarung nicht. Der Kläger meint insoweit, der Beklagte habe sich geweigert, die dazu erforderlichen Unterlagen, insbesondere Mietverträge, herauszugeben; der Beklagte behauptet, die beauftragte Verwaltungsfirma habe Unterlagen von ihm verlangt, die für die durchzuführenden Arbeiten nicht erforderlich gewesen seien und vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Firma um ein "Konkurrenzunternehmen" handele, diesem nicht zur Kenntnis gebracht werden dürften.

57

Das Landgericht hat nach dem Scheitern der Mediation den Beklagten – unter Abweisung der weitergehenden Klage sowie der Widerklage – auf den Hilfsantrag des Klägers verurteilt, zur ordnungsgemäßen Verwaltung der streitgegenständlichen Immobilien einschließlich der näher bezeichneten laufenden Verwaltung der Bestellung einer auf Vorschlag des L3 e.V. zu benennenden Hausverwaltung zuzustimmen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die gem. § 2038 I 1 BGB vorgesehene gemeinschaftliche Nachlassverwaltung sei nur so lange praktikabel, wie zwischen den Beteiligten ein Rest von Verhandlungskultur verblieben sei und im Kern Einigkeit in Einzelfragen erzielt werden könne. Sie setze also voraus, dass alle Erben bereit seien, an Mehrheitsentscheidungen konstruktiv mitzuwirken und sich diesen ggf. auch zu beugen. Auch wenn ein Anspruch auf Zustimmung zur Fremdverwaltung im Gesetz nicht vorgesehen und auch von der Rechtsprechung bislang nicht anerkannt worden sei, müsse hiervon im vorliegenden Fall abgewichen werden. Die Parteien hätten sich gegenseitig in einen derart hocheskalierten Konflikt getrieben, dass eine geordnete Verwaltung ohne nachhaltigen Schaden für den Nachlass auf Jahre nicht zu erwarten sei. Unabhängig von den persönlichen und/oder fachlichen Verwaltungsfähigkeiten der Parteien seien die Beteiligten aufgrund der über Jahre entstandenen und inzwischen verfestigten Zerrüttung ihres Verhältnisses faktisch nicht mehr dazu in der Lage, den Nachlass ordnungsgemäß zu führen, was einer tatsächlichen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Verwaltung gleichstehe. Die Sichtweise des Klägers sei inzwischen ausschließlich durch Misstrauen geprägt, was im Hinblick etwa auf die Umleitung von Mieteinnahmen auf das "Notkonto" durchaus nachvollziehbar sei. Andererseits versuche der Kläger, den Beklagten dadurch unter Druck zu setzen, dass er Zahlungen nicht freigebe, was für den Beklagten, der etwa bei Handwerken im Wort stehe, zu erheblichen Schwierigkeiten führe. Auf dieser Basis finde sich auf beiden Seiten derzeit kein Ansatz für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit; auch die bisherigen Versuche im Nachgang zum Mediationsverfahren, die Situation durch die Hinzuziehung von Hilfspersonen zu lösen, seien gescheitert. Vor diesem Hintergrund überwiege das Interesse des Klägers und der Nacherbinnen am Erhalt des Nachlasses gegenüber dem Interesse des Beklagten an einer direkten Einflussnahme auf die Nachlassverwaltung, weshalb ausnahmsweise eine ausschließliche Fremdverwaltung zulässig sei. Da bislang eine einvernehmliche Umsetzung immer gescheitert sei, wenn eine auf Vorschlag einer der Beteiligten eingesetzte Person tätig geworden sei, sei das Auswahlrecht entsprechend dem Hilfsantrag des Klägers nach § 317 BGB zulässigerweise dem L5 zu übertragen gewesen.

58

Demgegenüber sei es bei der gegebenen Sachlage dem Kläger nicht zuzumuten, dem Beklagten allein die Verwaltung des Nachlasses zu übertragen. Im Übrigen genüge es auch nicht, wenn der Kläger – wie mit der Widerklage begehrt – im Rahmen der Verwaltung von einem Vertreter ersetzt würde. Dass die Zusammenarbeit zwischen einem solchen und dem Beklagten (ebenfalls) nicht funktionieren würde, habe sich bereits im Rahmen der versuchten Abwicklung der Absprachen aus dem Mediationsverfahren gezeigt.

59

Der Fremdverwaltung stehe auch nicht der Wille der Erblasserin entgegen. Zwar habe diese gewollt, dass die Tochter die Verwaltung übernehme; dies sei aber eben nur bis zu deren Tod umsetzbar gewesen. Da die Parteien inzwischen mit ihrem Versuch, nach dem Tod der Schwester die Verwaltung gemeinsam fortzusetzen, endgültig gescheitert seien, entspreche es gerade dem Willen der Erblasserin, nunmehr eine Fremdverwaltung einzusetzen, um Schaden vom Nachlass abzuwenden. Mit einem derart grandiosen Scheitern ihrer Söhne habe die Erblasserin bei der Abfassung des Testaments sicher nicht gerechnet, aber zum Ausdruck gebracht, dass der Erhalt des gesamten Erbes für ihre Enkelkinder von überragender Bedeutung gewesen sei.

60

Im Übrigen wird gem. § 540 I 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils des Landgerichts Essen vom 14.04.2010 Bezug genommen.

61

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung und verfolgt seinen erstinstanzlich gestellten Klageabweisungsantrag weiter sowie hilfsweise – für den Fall der Klageabweisung durch den Senat – widerklagend sein Begehren, dass der Kläger verurteilt werden möge, einen Bevollmächtigten zu bestellen, der an seiner statt mit dem Beklagten gemeinsam die Verwaltung durchführt.

62

Im Wesentlichen rügt der Beklagte, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass nach § 2038 BGB die Verwaltung des Nachlasses den Miterben persönlich zustehe und ein Anspruch auf Übertragung der Verwaltung auf einen Fremdverwalter nur ausnahmsweise als ultima ratio bestehe. Der vom Landgericht seiner Entscheidung zugrundegelegte "hoch eskalierte Konflikt" der Parteien rechtfertige eine solche Ausnahme nicht. Die Entziehung des Verwaltungsrechts des Beklagten stelle sich daher als Verstoß gegen das Übermaßverbot und damit als unverhältnismäßig dar. Die Bestellung eines Bevollmächtigten für den Kläger wäre insoweit das mildere Mittel gewesen.

63

Eine gemeinsame ordnungsgemäße Verwaltung erfordere keine konfliktfreie Verwaltung, anderenfalls die Regelung in § 2038 I 2 BGB unnötig sei. Diese Vorschrift gewähre gerade in den Fällen einen Zustimmungsanspruch, in denen keine einvernehmliche Beschlussfassung erreicht werden könne. Die vom Landgericht zitierte Entscheidung des BGH (NJW 1983, 2142) sei dahingehend zu verstehen, dass eine Fremdverwaltung allenfalls dann geboten sein könne, wenn persönliche Defizite der Miterben dazu führten, dass eine ordnungsgemäße Nachlassverwaltung nicht erfolgen könne. Vorliegend habe sich aber der Beklagte stets in hervorragender Weise um den Nachlass gekümmert und sei sowohl willens als auch in der Lage, die für eine ordnungsgemäße Verwaltung notwendigen Maßnahmen einzuleiten, ggf. – wie bereits geschehen – auch mithilfe des Notverwaltungsrechts gem. § 2038 I 2, 2. Hs BGB. Insoweit habe der Kläger auch nicht dargetan oder nachgewiesen, dass die Parteien nicht in der Lage oder willens wären, den vorhandenen Modernisierungsstau zu beseitigen oder für eine Weitervermietung der leer stehenden Objekte Sorge zu tragen. Allein das beim Kläger vorhandene Misstrauen gegenüber dem Beklagten genüge nicht für die Anordnung einer Fremdverwaltung, insbesondere weil es dem Kläger selbstverständlich möglich sei, beim Beklagten Auskünfte einzuholen, die es ihm ermöglichten, die von diesem veranlassten Maßnahmen auszuwerten.

64

Zu Unrecht habe das Landgericht bei seiner Entscheidung auch auf die Interessen der Nacherbinnen abgestellt, die vor Eintritt des Nacherbfalles aber noch keine Rechte am Nachlass hätten, geschweige denn selbst Partei des hiesigen Rechtsstreits wären. Im Übrigen ergebe sich aus dem Testament der Erblasserin, dass diese gerade keine Fremdverwaltung, welche sie etwa im Wege der Testamentsvollstreckung hätte erreichen können, gewollt habe. Aus dem Einsatz der Schwester M könne auch nicht geschlossen werden, dass die Erblasserin damit ihre Söhne von der Verwaltung endgültig habe ausschließen wollen. Ohnehin sei ein etwaiger Erblasserwillen im Rahmen des § 2038 I 2 BGB Rahmen unerheblich, weil insoweit objektive Kriterien entscheidend seien.

65

Soweit das Landgericht die Bestellung eines Vertreters für den Kläger abgelehnt habe, weil dies in der Vergangenheit nicht zu einem "konstruktiven Zusammenarbeiten" zwischen den Parteien geführt habe, stelle dies eine sachfremde Erwägung dar, weil das Landgericht seine Entscheidung dadurch auf einen tatsächlich nicht existenten Erfahrungswert stützte. Indem das Landgericht allein die zwischen den Parteien bestehenden Unstimmigkeiten zum Anlass genommen habe, dem geltend gemachten Zustimmungsanspruch stattzugeben, fehle es an einer umfassenden und widerspruchsfreien Auseinandersetzung mit dem gesamten Prozessstoff, weil es keinen Beweis über den streitigen Vortrag des Klägers erhoben habe, ob sich der Beklagte im Bereich der Auftragsvergabe und Mietvertragsgestaltung Nachlässigkeiten habe zuschulden kommen lassen.

66

Schließlich rügt der Beklagte eine fehlerhafte und unvollständige Tatsachenfeststellung des Landgerichts auch deshalb, weil es das notarielle Testament der Eheleute M vom 19.02.1936 (Bl. 539 ff. d. A.) unberücksichtigt gelassen habe und daher §§ 2269, 2270, 2289 BGB fehlerhaft nicht angewandt habe. Die in diesem Testament unter Ziff. III. angeordnete Pflichtteilsstrafklausel spreche dafür, dass die Eheleute ihre leiblichen Kinder zu ihren Schlusserben hätten einsetzen wollen, was auch nicht ausdrücklich erfolgen müsse. Diese Schlusserbeneinsetzung habe mit der gegenseitigen Erbeinsetzung der Eheleute in einem wechselbezüglichen Verhältnis gestanden und sei daher für die Erblasserin nach dem Tod ihres Mannes bindend geworden. Die mit privatschriftlichem Testament vom 19.08.1980 getroffenen Verfügungen der Erblasserin seien damit unwirksam. Dementsprechend komme dem Beklagten eine unbeschränkte Erbenstellung – und nicht lediglich eine Vorerbenstellung - zu, die es erst recht unzulässig mache, ihm seine Verwaltungsrechte zu entziehen.

67

Der Beklagte beantragt,

68

das Urteil des Landgericht vom 14.04.2010 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

69

hilfsweise – für den Fall der Klageabweisung durch den Senat – widerklagend,

70

das Urteil des Landgerichts insoweit abzuändern, als der Kläger dazu verurteilt wird, einen Bevollmächtigten zu bestellen, der an seiner statt mit dem Beklagten gemeinsam die Verwaltung der streitgegenständlichen Nachlassimmobilien durchführt.

71

Der Kläger beantragt,

72

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Zustimmung zur Bestellung der im Tenor des Landgerichtsurteils genannten Hausverwaltung dergestalt erfolgen soll, dass diese die genannten Verwaltungstätigkeiten unter Ausschluss der Parteien wahrnimmt.

73

Er verteidigt unter umfassender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung und weist ergänzend darauf hin, dass die gesetzlichen Regelungen zur Nachlassverwaltung dürftig seien, weil eine Erbengemeinschaft grundsätzlich auf Auseinandersetzung angelegt sei. Vorliegend sei diese aber aufgrund der Vorerbenstellung der Parteien nicht möglich; hinzukomme, dass die Beteiligten gleiche Anteile an der Gemeinschaft hätten und sich daher faktisch blockierten. § 2038 BGB setze aber voraus, dass eine Zusammenarbeit der beiden zu gleichen Teilen stimmberechtigten Erben überhaupt tatsächlich möglich sei und insoweit gegenseitig die schutzwürdigen Interessen gebührend berücksichtigt würden. Hierzu sei der Beklagte aber gerade nicht bereit, insbesondere gebe er dem Kläger – wie im Einzelnen dargestellt – nicht einmal die notwendigen Informationen und Unterlagen für eine Beteiligung an der Verwaltung. Bereits nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien stelle die Fremdverwaltung das einzige Mittel dar, eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses zu gewährleisten.

74

Im Hinblick auf das von der Gegenseite in der Berufungsinstanz vorgelegte Testament vom 19.02.1936 rügt der Kläger ausdrücklich Verspätung; das Testament sei ihm völlig unbekannt, sodass er die Urheberschaft bestreiten müsse. Im Übrigen könne die Klausel unter Ziff. III. nicht als konkludente Schlusserbeneinsetzung der Kinder ausgelegt werden. Die Klausel behalte nämlich auch mit einem rein bestrafenden Inhalt ihren Sinn, indem die Ehegatten bestimmten, dass das nach dem Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangende Kind nach dem Tod des Letztlebenden enterbt sein soll, also auch keine Erbenstellung kraft gesetzlicher Erbfolge eintreten solle.

75

Wegen der weitergehenden Einzelheiten des Parteivorbringens wird gem. § 313 II 2 ZPO auf den vorgetragenen Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 19.10.2010 verwiesen. Die Akten 8 O 344/08 LG Essen, 8 O 220/08 LG Essen sowie 64 XVII L 951 AG Recklinghausen lagen dem Senat zu Informationszwecken vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

76

II.

77

Die zulässige Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist unbegründet.

78

Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht dazu verurteilt, einer Fremdverwaltung des streitgegenständlichen Nachlasses zuzustimmen. Der Senat hat auch nach dem Berufungsvorbringen des Beklagten keine Veranlassung, die Entscheidung abzuändern.

79

Der Beklagte ist gem. § 2038 I 2, II 1 BGB i.V.m. § 745 II BGB verpflichtet, einer Fremdverwaltung des streitgegenständlichen Immobiliennachlassvermögens unter Ausschluss der Parteien als ordnungsmäßiger Verwaltungsmaßnahme i.S.d. § 2038 I 2 BGB zuzustimmen. Insofern war mit dem Tod der gemeinsamen Schwester M die bis dahin bestehende einvernehmliche Regelung zur Verwaltung des Nachlasses im Wesentlichen durch sie hinfällig, ohne dass es den Parteien gelungen ist, anschließend eine neue Vereinbarung insoweit zu treffen, so dass nach § 745 II BGB eine Neuregelung der Nachlassverwaltung verlangt werden kann.

80

1.

81

Nach § 2038 I 1, 2, 1. Hs BGB steht die Verwaltung des Nachlasses den Erben gemeinschaftlich zu und ist jeder Miterbe den anderen gegenüber zur Mitwirkung an Maßregeln verpflichtet, die zur ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses erforderlich sind.

82

Gemeinschaftlichkeit der Verwaltung bedeutet dabei zum einen, dass jeder einzelne Miterbe – von notwendigen Erhaltungsmaßregeln abgesehen – für sich allein keine Verwaltungshandlungen vornehmen darf, sondern die anderen Miterben hinzuziehen muss, zum anderen, dass jeder der Miterben zur Teilnahme an der Verwaltung und Beschlussfassung berechtigt, aber auch zu der entsprechenden Mitwirkung verpflichtet ist (BGH NJW 1952, 1252 (1253); MüKo-Gergen, BGB, 5. Aufl. 2010, § 2038 Rn 41; Staudinger-Werner, BGB, 2002, § 2038 Rn 8).

83

Da das Erfordernis einmütiger Willensbildung ggf. zur Erschwerung oder Lähmung der Verwaltung führen kann, insbesondere bei "Quertreibern" oder verfeindeten Miterben, gilt für die ordnungsmäßige Verwaltung das Mehrheitsprinzip (§§ 2038 II 1, 745 I BGB). Wollen einzelne gegen den Willen anderer Miterben Maßnahmen außerhalb der ordnungsmäßigen Verwaltung erzwingen, so bleibt ihnen nur das Verlangen der Auseinandersetzung, § 2042 I BGB (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 24); die Zustimmung zu Maßnahmen, die nicht zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehören, kann nicht verlangt werden (Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 10; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 8). Im Übrigen kann die nach § 2038 I 2, 1. Hs BGB bestehende Mitwirkungspflicht an ordnungsmäßigen Verwaltungsmaßnahmen gerichtlich durchgesetzt werden, soweit ein Mehrheitsbeschluss nicht zustande gekommen ist oder nicht ausreicht, weil eine Verfügung vorgenommen werden muss (§ 2040 BGB) oder ein tatsächliches Handeln des Miterben erforderlich wird (BGH NJW 2010, 765 Rn 16). Auf diese Weise kann die Verwaltung des gemeinsamen Nachlasses regelmäßig nicht durch die Weigerung einzelner Miterben lahmgelegt werden. Beim Ausbleiben einer Mehrheitsentscheidung der Miterben ist Klage auf Zustimmung zu einer genau zu bezeichnenden Maßnahme oder auf Vornahme einer ebenfalls genau zu bezeichnenden Handlung zu erheben, wobei dies dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen muss (Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 8). Dem Gericht steht insofern kein Gestaltungsspielraum zu, sondern es entscheidet nur über die konkreten Anträge des klagenden Miterben (jurisPK-Schütte, BGB, 4. Aufl. 2008, § 2038 Rn 54). Die Zustimmung gilt sodann gemäß § 894 I ZPO mit Rechtskraft des Urteils als erteilt; ansonsten muss nach §§ 887, 888 ZPO vollstreckt werden (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 42; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 8; Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 16).

84

2.

85

Bei der vom Kläger vorliegend verlangten Zustimmung zur Übertragung der Verwaltung des Nachlasses auf einen Fremdverwalter handelt es sich um eine Verwaltungsmaßnahme i.S.d. § 2038 BGB.

86

Was im Einzelnen zur Verwaltung des Nachlasses gehört, ist im Gesetz nicht näher festgelegt. Allgemein werden hierunter alle rechtlichen und tatsächlichen Maßregeln verstanden, welche der Verwahrung, Sicherung, Erhaltung, Vermehrung, Nutzung und Verwertung von Nachlassgegenständen sowie der Schuldbegleichung dienen (BGH NJW 2010, 765 (767/768) Rn 32; BGH NJW 2006, 439 (440) Rn 12; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 1). Die Verwaltung kann sich bei der Geschäftsführung im Innenverhältnis auswirken oder auch nach außen gegenüber Dritten äußern. Zur Verwaltung können außer Verpflichtungsgeschäften auch Verfügungen über Nachlassgegenstände gehören (§ 2040 BGB), ferner die Geltendmachung von Nachlassforderungen (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 14; Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 4; jurisPK-Schütte, a.a.O., § 2038 Rn 16).

87

Dabei bestimmt § 2038 BGB lediglich die Beteiligung der Miterben an der Verwaltung, nicht aber, wie die Verwaltung des Nachlasses durchzuführen ist. Die Miterben sind daher in der Wahl der Maßnahmen letztlich frei (Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 3). Art und Inhalt der Verwaltung sind ihnen also gemeinsam überlassen (Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 3).

88

Auf dieser Grundlage vermag auch die Übertragung der Verwaltung auf einen oder einzelne Miterben oder – wie sie der Kläger vorliegend vom Beklagten verlangt – auf einen Dritten eine "Verwaltungsmaßnahme" in diesem Sinne darzustellen (vgl. BGH WM 68, 1172 juris-Rn 27; OLG Celle JR 1963, 221; Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 7; MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 16).

89

3.

90

Die vom Kläger verlangte Verwaltungsmaßnahme durch Bestellung einer vom regionalen Fachverband zu benennenden Fremdverwaltung ist auch eine "ordnungsmäßige" i.S.d. § 2038 I 2, 1. Hs BGB, der der Beklagte zuzustimmen verpflichtet ist.

91

Was "Ordnungsmäßigkeit" bedeutet, folgt aus § 2038 II 1 BGB i.V.m. § 745 BGB (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 23). Danach muss die Verwaltung der Beschaffenheit des Gegenstandes und dem Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen entsprechen (jurisPK-Schütte, a.a.O., § 2038 Rn 30). Welche Maßnahmen im Einzelfall als solche der ordnungsgemäßen Verwaltung anzusehen sind, ist vom Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers zu entscheiden (BGH NJW 2010, 765 (768) Rn 32; BGH NJW 2006, 439 (441) Rn 27; BGH FamRZ 1965, 267 juris-Rn 33; Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 6). Zur ordnungsmäßigen Verwaltung gehören vor allem Maßnahmen der laufenden Verwaltung, insbesondere die Inbesitznahme, Verwahrung, Sicherung, Instandhaltung und Nutzung des Nachlasses (BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 4). Weder das Gesamthandsvermögen noch die den Miterben zustehende Nutzung dürfen gefährdet oder beeinträchtigt werden (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 30; Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 13). Diese für die Verwaltungsart wichtige Abgrenzung hängt sehr von der Zusammensetzung des einzelnen Nachlasses im konkreten Fall ab. Abzuwägen ist zwischen den Anforderungen einer vernünftigen Praktikabilität, die eine nicht zu enge Auslegung nahelegen, und dem Grundprinzip von § 2038 I 1 BGB, wonach jede Mehrheitsentscheidung eine Einschränkung des grundsätzlich maßgebenden übereinstimmenden Willens aller Miterben darstellt (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 31).

92

Auf dieser Grundlage kann auch die Übertragung der gesamten Verwaltung des Nachlasses auf einen Dritten eine ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme darstellen (MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 32). Allerdings ist die Verwaltung des Nachlasses durch einen Fremdverwalter nur dann erforderlich und kann ein einzelner Miterbe die Zustimmung der übrigen Miterben zu dieser Maßnahme nur dann im Klageweg erzwingen, wenn die Miterben selbst nicht in der Lage oder nicht bereit sind, den Nachlass ordnungsmäßig zu verwalten (BGH NJW 1983, 2142; Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 2; MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 21; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 3; Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 17; Jauernig-Stürner, BGB, 13. Aufl. 2009, § 2038 Rn 3a); jurisPK-Schütte, a.a.O., § 2038 Rn 32).

93

Im vorliegenden Fall sind – wie sich bereits aus den unstreitigen Umständen des bisherigen "Verwaltungsgeschehens" ergibt - beide Parteien als Mitglieder der Vorerbengemeinschaft nicht bereit und in der Lage, den Nachlass ordnungsmäßig zu verwalten, sodass die Fremdverwaltung hier tatsächlich als ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme erforderlich ist.

94

(1)

95

In Bezug auf den Kläger sind sich die Beteiligten einig, dass dieser nicht zuletzt auch aus gesundheitlichen Gründen jedenfalls nicht mehr bereit und/oder in der Lage ist, den Nachlass eigenhändig ordnungsgemäß zu führen.

96

(2)

97

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist jedoch auch er nicht bereit und in der Lage, den Nachlass ordnungsmäßig zu verwalten.

98

(a)

99

Zwar geht der Senat nicht davon aus, dass dem Kläger die notwendigen fachlichen Qualifikationen zur Verwaltung des streitgegenständlichen Immobilienbestandes fehlen. Jedenfalls ergibt sich im Ergebnis nichts hinreichend Anderes aus dem Vortrag des Klägers, der dem Beklagten einzelne Fehler im Rahmen der Verwaltung vorwirft. Aus etwaigen einzelnen Fehlentscheidungen kann jedoch nicht ohne Weiteres auf generell fehlende fachliche Qualifikationen des Klägers geschlossen werden. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass keineswegs erkennbar das Nachlassvermögen seit der Beteiligung des Beklagten an der Verwaltung 2002 bzw. seit der faktischen Übernahme der Verwaltung durch den Beklagten 2006 "heruntergewirtschaftet" worden wäre. Insbesondere sind die Gewinnausschüttungen unstreitig regelmäßig und vollständig an den Kläger ausgezahlt worden. Die Verwaltung durch den Beklagten scheint vielmehr – was die Vermietungsauslastung und –einnahmen betrifft - im Wesentlichen "zu laufen".

100

Soweit es im Rahmen der notwendigen Instandhaltungsarbeiten und Investitionen (Balkone, Dämmung, Dach) unbestritten zu Verzögerungen und dadurch bedingten Mietausfällen oder erhöhten Steuerverbindlichkeiten gekommen ist, kann auch daraus nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass dem Beklagten die notwendigen Fachkenntnisse zur Verwaltung fehlen. Dererlei Verzögerungen waren ersichtlich auch auf den zwischen den Parteien bestehenden Konflikt zurückzuführen sein, der dazu geführt hat, dass die Parteien sich nicht, zumindest nicht zeitnah über die Art und Weise der Durchführung der einzelnen Maßnahmen einigen konnten.

101

(b)

102

Bei der Frage, inwiefern ein Miterbe zur Verwaltung des Nachlasses bereit und in der Lage ist, darf aber nicht allein auf fachliche Qualifikationen abgestellt werden. Ist ein Miterbe nicht bereit oder in der Lage, sich der gesetzlichen Vorgabe eines grundsätzlich allen Miterben gemeinschaftlich zustehenden Verwaltungsrechts nach § 2038 I 1 BGB unterzuordnen, und zwar unabhängig von Sympathie und Wertschätzung der "Qualitäten" der anderen Miterben, kann dies – ebenso wie das fehlen fachlicher Qualifikationen – verunmöglichen, dass Verwaltungsmaßnahmen ordnungsmäßig im Interesse aller Miterben nach billigem Ermessen aus Sicht eines vernünftig und wirtschaftlichen denkenden Beurteilers veranlasst werden, und daher die Übertragung der Verwaltung auf einen Dritten im Einzelfall erforderlich machen.

103

Bereits aus dem unstreitigen Tatsachenvortrag der Parteien, d.h. auch aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, ergibt sich, dass er gerade nicht bereit ist, im Zuge der Verwaltung des gemeinschaftlichen Nachlasses die Grundsätze des § 2038 BGB zu beachten. Er ist damit – entgegen seinen "verbalen Bekundungen" –nicht bereit und in der Lage, den Nachlass ordnungsmäßig in diesem Sinne zu verwalten.

104

(i)

105

Der Beklagte verstößt offen und nachhaltig gegen § 2038 I BGB, indem er nach wie vor ohne Zustimmung des Klägers Mieteinnahmen der Erbengemeinschaft auf ein Girokonto umleitet, auf welches nur er allein Zugriff hat. Hierbei handelt es sich nicht um eine notwendige Maßnahme i.S.d. § 2038 I 2, 2. Hs BGB, zu der er ohne Mitwirkung des Miterben berechtigt wäre. Dies ist dem Beklagten spätestens seit Erhalt des Urteils vom 09.07.2010 des Landgerichts Essen im Einstweiligen Verfügungsverfahren auch bekannt.

106

Als Notmaßnahme gelten nur solche Maßnahmen, die zur Erhaltung des betreffenden gemeinschaftlichen Gegenstandes vonnöten sind; bloße Nützlichkeit genügt nicht (BGH NJW-RR 2008, 759 (760)). Es muss daher bei Nichtvornahme dem Nachlass oder einzelnen seiner Gegenstände ein Schaden entstehen oder jedenfalls ernstlich drohen. Zudem müssen die jeweiligen Maßnahmen so dringlich sein, dass die Zustimmung der anderen Miterben nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann (Hamm OLGZ 85, 226). Für eine Notverwaltung ist also nur dann Raum, wenn die fraglichen Maßnahmen keinen Aufschub dulden (BGH NJW 1952, 1252 (1253); Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 11; MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 56; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 10). Das beinhaltet auch, dass die Notverwaltung nicht gegen den Willen der anderen Miterben erfolgen kann, weil durch § 2038 I 2 BGB lediglich die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft beschleunigt und ermöglicht werden soll, wenn die übrigen Miterben nicht mitwirken können. Ein Handeln gegen ihren Widerspruch ermöglicht diese Norm jedoch nicht (Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 27).

107

Auf dieser Grundlage ist schon nicht ersichtlich und vom Beklagten auf Befragen im Senatstermin auch nicht dargestellt werden, dass oder inwiefern die Einrichtung/Nutzung des "Notkontos" über einen längeren Zeitraum eine Notmaßnahme in dem genannten Sinne darstellen soll. Vielmehr scheint sich der Beklagte mithilfe dieses Kontos "auf Vorrat" Geldmittel verschaffen zu wollen, um vermeintliche Notmaßnahmen bezahlen zu können.

108

Dass er von diesem Geld ausschließlich Zahlungen geleistet hat, die an sich als Notmaßnahmen i.S.d. § 2038 I 2, 2. Hs BGB zu werten sind, ist ebenso wenig konkret vorgetragen oder ersichtlich. Gerade hinsichtlich der vom "Notkonto" u.a. bezahlten Fixkosten ist nicht erkennbar, dass vor Fälligkeit dieser (absehbaren) Zahlungen der Kläger nicht mehr rechtzeitig um Zustimmung hätte gebeten werden können. Im Übrigen ergibt sich auch aus dem im Einstweiligen Verfügungsverfahren

109

8 O 344/08 – LG Essen – (Bl. 158 d. BA) für 2009 und 2010 vorgelegten Übersichten über die Buchungen vom Notkonto nicht, dass zwischen den jeweiligen Zeitpunkten der Rechnungsstellung und der tatsächlichen Zahlung nicht genügend Zeit gewesen wäre, jeweils die Zustimmung des Klägers einzuholen. Dem Beklagten geht es vielmehr ersichtlich darum, bestimmte Zahlungen gänzlich ohne Zustimmung des Klägers vornehmen zu können, soweit dieser den Zahlungen – aus Sicht des Beklagten – zu Unrecht nicht zustimmt. Hierzu berechtigt das Notverwaltungsrecht nach § 2038 I 2, 2. Hs BGB aber – wie ausgeführt – gerade nicht.

110

(ii)

111

Des Weiteren nimmt der Beklagte wiederholt Verwaltungsmaßnahmen vor, ohne den Kläger im Vorhinein hierüber zu informieren und ohne – wie es § 2038 I BGB vorsieht – im Vorhinein dessen Zustimmung hierzu einzuholen. Dies gilt beispielsweise und insbesondere hinsichtlich des Abschlusses von Mietverträgen, den stets der Beklagte allein vornimmt und über den er den Kläger allenfalls im Nachhinein hierüber informiert. Auch andere Instandhaltungsmaßnahmen – wie etwa diejenigen, die Gegenstand der für erledigt erklärten Widerklage waren – hat der Kläger unstreitig beauftragt, ohne zuvor die Zustimmung des Klägers – ggf. auch im Klagewege – einzuholen.

112

Zudem erteilt der Beklagte wiederholt nur unvollständig Auskunft über diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, welche er unter Verstoß gegen § 2038 I BGB ohne Zustimmung des Beklagten vorgenommen hat. So hat er etwa bis heute dem Kläger auf dessen Verlangen nicht sämtliche aktuellen Mietverträge vorgelegt. Obschon sich Miterben über die geführten Geschäfte Auskunft zu geben und ggf. Rechnung zu legen haben, §§ 681, 666 BGB (Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 2038 Rn 14; MüKo-Gergen, a.a.O., § 2038 Rn 44; BeckOK-Lohmann, a.a.O., § 2038 Rn 9). Das nachhaltig zögerliche Prozedere in der Vorlage des erbetenen aktuellen Mietvertragsbestandes wiegt umso schwerer, als der Beklagte "faktisch" die Verwaltung führt und dafür auch ein monatliches Honorar aus dem Nachlass vereinnahmt. Bei dieser Sachlage kann er sich nicht darauf zurückziehen, dass sich der Kläger ggf. die entsprechenden Informationen selbst zu beschaffen habe, sondern er hat dem Kläger umfassend die notwendigen Auskünfte zu erteilen.

113

Nach alledem besteht auch auf Seiten des Beklagten ein Defizit, welches einer gemeinschaftlichen Verwaltung durch die Miterben entgegensteht.

114

(3)

115

Die Übertragung der Verwaltung des Nachlasses auf einen Dritten unter Ausschluss der Parteien ist im vorliegenden Fall auch geboten, weil kein "milderes Mittel" als ordnungsmäßige Verwaltungsmaßnahme ersichtlich ist.

116

(i)

117

Die vom Beklagten begehrte Hinzuziehung allein eines Vertreters auf Seiten des Klägers wäre vorliegend ungeeignet. Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, ist nicht nur allein der Kläger nicht bereit und in der Lage, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten. Die aufgezeigten Defizite in der Person des Beklagten bzgl. der Fähigkeit zur ordnungsmäßigen Verwaltung würden durch eine alleinige Vertreterbestellung des Klägers nicht behoben werden.

118

(ii)

119

Eine Auseinandersetzung des Nachlasses ist ebenfalls nicht möglich, weil die Beteiligten als Vorerben Mitglieder der Erbengemeinschaft sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zuletzt vom Beklagten vorgelegten Testament von 1936.

120

Dieses hat insbesondere nicht die vom Beklagten angenommene Unwirksamkeit der Vor- und Nacherbschaftsanordnungen im Testament der Erblasserin vom 10.08.1980 zur Folge. Es ist zwar möglich, dass sich aus einer Pflichtteilsverwirkungsklausel (konkludent) eine Schlusserbeneinsetzung ergibt. Es besteht aber gerade kein zwingender Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine solche Regelung allein auf einen übereinstimmenden Willen der Ehegatten schließen lässt, die Kinder als Adressaten der Strafklausel zu Schlusserben nach dem Tode des Letztversterbenden zu berufen (OLG Hamm NJW-RR 2004, 1520 (1521/1522)). Alleiniger Zweck der Verwirkungsklausel kann auch sein, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, dass er nach dem Tode des Erstversterbenden den persönlichen und wirtschaftlichen Belastungen ausgesetzt wird, die mit der Geltendmachung des Pflichtteils durch einen Abkömmling verbunden sind. Diese Zweckbestimmung setzt nicht notwendig eine gleichzeitige Einsetzung der Abkömmlinge als Schlusserben des Längstlebenden voraus (OLG Hamm, Urteil vom 03.03.2009, 10 U 95/08 juris-Rn 54; OLG Celle MDR 2003, 813 juris-Rn 3; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 844). Von einer (konkludenten) Schlusserbeneinsetzung kann daher nur ausgegangen werden, wenn über die Pflichtteilsstrafklausel hinausgehend konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass tatsächlich eine Schlusserbeneinsetzung der Kinder erfolgen sollte (OLG Karlsruhe ZEV 2006, 409 juris-Rn 34/41; Staudinger-Kanzleiter, BGB, 2006, § 2269 Rn 24). Hierzu hat der Beklagte jedoch nichts weiter vorgetragen und ist nichts weiter ersichtlich. Insbesondere das geringe Kindesalter der bei der Testamentserrichtung am 19.02.1936 vorhandenen Abkömmlinge (die Schwester war noch nicht einmal geboren) spricht dagegen, dass die Eltern der Parteien mit der Pflichtteilsklausel eine Schlusserbeneinsetzung verbunden wissen wollten.

121

(iii)

122

Keinen für die Miterbengemeinschaft gangbaren "Ausweg" stellt die Möglichkeit dar, dass die Beteiligten für jede anstehende Verwaltungsmaßnahme des Immobilienbesitzes nach § 2038 I 2, 1. Hs BGB die Zustimmung des Anderen verlangen und dieses Verlangen ggf. auch im Klagewege durchsetzen, soweit es sich nicht im Notmaßnahmen im oben dargestellten Sinne handeln würde. Insoweit sind sich allerdings beide Seiten einig, dass dies den Parteien unzumutbar wäre, weil diese Handhabung mit den alltäglich notwendigen Entscheidungen im Rahmen der umfangreichen Nachlass-Immobilienverwaltung praktisch nicht vereinbar wäre und so erhebliche Kosten verursachen würde, dass der Nachlass erheblich in Mitleidenschaft gezogen würde.

123

Im Übrigen hat das Verhalten des Beklagten in der Vergangenheit gezeigt, dass dieser – entgegen der gesetzlichen Vorgabe – regelmäßig gerade nicht dazu bereit war, die vorherige Zustimmung des Klägers zu Verwaltungsmaßnahmen einzuholen und diesen ggf. auf die notwendige Zustimmung zu verklagen. Dies ist lediglich punktuell im Verfahren 8 O 220/08 – LG Essen – und vorliegend mit der erstinstanzlich erledigt erklärten Widerklage geschehen. Der um Rechtsschutz zur ordnungsmäßigen Nachlassverwaltung nachsuchende Kläger ist in dieser Situation nicht zumutbar auf die Möglichkeit von Einzelklagen zu verweisen.

124

(4)

125

Der Anordnung der Fremdverwaltung steht auch – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – ein etwaiger Erblasserwillen nicht entgegen.

126

Zwar weist der Beklagte in seiner Berufung zu Recht darauf hin, dass im Rahmen der Bewertung einer Verwaltungsmaßnahme als ordnungsmäßige i.S.d. § 2038 I 2, 1. Hs BGB ein Erblasserwillen nicht erheblich ist, sondern objektive Maßstäbe anzusetzen sind. Allerdings wäre der Wille der Erblasserin ggf. insoweit erheblich, wenn und soweit sie konkrete Anordnungen für die Verwaltung getroffen hätte, die etwa als Anordnung einer Verwaltungsvollstreckung (§ 2209 BGB), als Auflage (§ 1940 BGB) oder als Verwaltungsvorausvermächtnis auszulegen sein könnten (MüKo-Gergen, a.a.O. § 2038 Rn 20; Staudinger-Werner, a.a.O., § 2038 Rn 24). Gerade für den vorliegenden Fall, dass die Tochter, die den Nachlass verwalten sollte, vorverstirbt, hat die Erblasserin jedoch keine Regelung getroffen. Eine solche ergibt sich auch nicht durch (ergänzende) Auslegung des Testaments.

127

Soweit der Beklagte gemeint hat, die Erblasserin hätte mit der Einsetzung der Tochter als Verwalterin klar zum Ausdruck gebracht, jedenfalls keine Fremdverwaltung zu wollen, ergibt sich dies keineswegs zwingend oder auch nur naheliegend. Die Betrauung ihrer Tochter mit der Immobilienverwaltung konnte ebenso gut deshalb erfolgt sein, weil die Erblasserin jedenfalls nicht wollte, dass einer der Söhne die Verwaltung übernimmt oder weil sie die Tochter für besonders befähigt hielt.

128

Klare Anhaltspunkte, welche die eine oder andere Auslegung näher legen würden, ergeben sich aus dem Testament nicht. Insbesondere der Hinweis des Beklagten auf den Wunsch der Erblasserin, dass die Tochter oder der Beklagte in ihre Wohnung einziehen, weil die Häuser "besser beobachtet werden (könnten): Aufzug, Hof, u.s.w.", überzeugt nicht. Offensichtlich umfasst die Verwaltung von insgesamt sechs Immobilien mit 59 Mieteinheiten wesentlich mehr als die Beobachtung eines Aufzugs oder Hofes aus dem Fenster. Des Weiteren findet sich der entsprechende "Wunsch" der Erblasserin ganz am Ende ihres Testaments und damit in keinerlei Zusammenhang zu den eindeutigen Anordnungen betreffend die Erbfolge bzgl. der Immobilien sowie deren Verwaltung. Hinzu kommt, dass die Erblasserin zur Immobilienverwaltung klare Anordnungen getroffen hat, während sie bzgl. des Einzugs der Tochter in ihre Wohnung lediglich den "Wunsch" geäußert hat, selbst aber nicht sicher davon ausging, dass die Tochter oder der Beklagte tatsächlich dort einziehen würden ("Wenn einer von ihnen einzieht,….").

129

(5)

130

Schließlich ist die vom Kläger begehrte Übertragung der Verwaltung auf einen fachlich im Immobilienbereich tätigen Dritten auch nicht deshalb ungeeignet, weil es zur Umsetzung einer solchen Fremdverwaltung noch weiterer Handlungen und Einigungen der Parteien bedarf. Zwar genügt die angeordnete Zustimmung zur Fremdverwaltung durch ein vom L5 e.V. vorgeschlagenen Verwaltungsunternehmen zur Umsetzung der Nachlassimmobilienverwaltung nicht; so muss mit diesem Unternehmen etwa noch ein Vertrag ausgehandelt und geschlossen werden.

131

Jedoch steht nicht bereits jetzt, dass es den Parteien unmöglich sein wird, die zur Umsetzung der Fremdverwaltung gebotenen Maßnahmen i.S.d. § 2038 BGB zu treffen. Insoweit hält es der Senat für möglich, dass es den Parteien auf Basis der vorliegenden Entscheidung gelingen wird, die vorgegebene Übertragung der Verwaltung auf das zu benennende Drittunternehmen entsprechend den gesetzlichen Vorgaben umzusetzen, insbesondere weil das Verwaltungsunternehmen nicht – wie bislang – von einem der Beteiligten vorgeschlagen wird.

132

4.

133

Da die Widerklage durch den Beklagten im Berufungsverfahren – i.S.e. sog. unechten Eventual-Widerklage – nur für den Fall erhoben worden ist, dass er mit seinem Hauptbegehren obsiegt, hatte der Senat über sie nicht zu befinden.

134

5.

135

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

136

Die Revision war nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.