Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 01.06.2011 – 3 Ca 2547/10 – wird zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird insoweit zurückgewiesen, als sie erstinstanzlich verurteilt worden ist, an die Klägerin 342,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 01.06.2011 auf die Berufung der Beklagten wie folgt abgeändert:

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin zu 98 %, die Beklagte zu 2 % mit Ausnahme der Kosten, die durch die Anrufung des unzuständigen Amtsgerichts Schwelm entstanden sind. Diese werden der Klägerin auferlegt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin zu 97 %, die Beklagte zu 3 %.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Räumung der der Beklagten zur Verfügung gestellten Werkdienstwohnung, über ihre Ansprüche auf Herausgabe und Vernichtung von der Beklagten zur Verfügung gestellten Schlüssel sowie über ihre Ansprüche auf Nutzungsentschädigung.

3

Die Beklagte ist aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 27.05.1993 (Bl. 593, 594 d. A.) seit dem 01.06.1993 als Arbeiterin bei der Klägerin beschäftigt. Gemäß § 1 des Arbeitsvertrages betrug die vereinbarte Wochenarbeitszeit 21 Stunden und 20 Minuten. Gemäß § 2 richtete sich das Arbeitsverhältnis nach den Vorschriften des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G) und der zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträge – insbesondere des Bezirkszusatztarifvertrages (BZT-G/NRW) – in der jeweils geltenden Fassung. Seit dem 01.10.2005 findet der TVöD-VKA Anwendung.

4

Im Jahre 1993 trat der Ehemann der Beklagten ebenfalls in die Dienste der Klägerin. Er übernahm die Stelle eines Hausmeisters an der von der Klägerin getragenen Grundschule N1. Im Hinblick auf seine Tätigkeit als Hausmeister wies die Klägerin ihm die Dienstwohnung H1 Straße 12 in Schwelm zu.

5

Mit Wirkung zum 17.02.2003 übernahm der Ehemann der Beklagten Aufgaben im technischen Dienst des Jugendzentrums der Klägerin. Die Aufgaben des Hausmeisters für die Grundschule N1 wurden von dem Hausmeister der Grundschule L2 mitübernommen.

6

Mit Schreiben vom 13.02.2003 (Bl. 24, 25 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie ihr mit Wirkung zum 17.02.2003 die Aufgaben einer Hauswartin für die Grundschule N1 übertragen und ihre Arbeitszeit um fünf Stunden erhöhen wolle. Gleichzeitig führte sie aus, ihr die Wohnung H1 Straße 12 als Dienstwohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft zuweisen zu werden; sofern die Voraussetzungen für die Zuweisung nicht mehr gegeben sein sollten, werde ihr die Wohnung als Mietwohnung unbefristet überlassen, soweit das Gebäude noch als Schulgebäude genutzt werde; es ergehe noch ein gesonderter Bescheid.

7

Ebenfalls am 13.02.2003 schlossen die Parteien einen Änderungsvertrag (Bl. 614 d. A.), nach dessen § 1 die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit der Beklagten ausschließlich der Pausen durchschnittlich 25 Stunden und 44 Minuten betragen sollte.

8

Mit Schreiben vom 27.02.2003 (Bl. 610 d. A.) wies die Klägerin der Beklagten die Dienstwohnung H1 Straße 12 mit Wirkung zum 01.03.2003 zu, und zwar für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft für die Grundschule N1. Sie führte weiter aus, das Dienstwohnungsverhältnis bestimme sich nach den Vorschriften für Dienstwohnungen für Angestellte und Arbeiter des Landes Nordrhein-Westfalen (Dienstwohnungsvorschriften für Angestellte und Arbeiter (DWVA; Bl: 597 bis 599 d. A.) in Verbindung mit der Verordnung über die Dienstwohnungen für Beamte und Richter des Landes Nordrhein-Westfalen, Beamte der Gemeinden und Gemeindeverbände sowie Beamte der Landesversicherungsanstalten Rheinprovinz und Westfalen (Dienstwohnungsverordnung (DWVO, Bl. 600 bis 609 d. A.). Sie führte aus, durch die Zuweisung der Dienstwohnung werde keine vertragliche Beziehung begründet.

9

Die Dienstwohnungsvergütung wurde mit Wirkung zum 01.03.2003 auf 262,-- € festgesetzt (Bl. 611 d. A.). Im Jahre 2009 betrug die Dienstwohnungsvergütung 292,-- € zuzüglich einer Heizkostenvorauszahlung von 50,-- € monatlich.

10

Mit Schreiben vom 27.02.2009 (Bl. 615 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie ab dem 01.03.2009 auch als Reinigungskraft im Jugendzentrum beschäftigen zu wollen. Die wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 31 Stunden und 20 Minuten unter Berücksichtigung der Reinigungstätigkeit in der Turnhalle der Grundschule N1 mit 10 Stunden und 50 Minuten, der Hauswarttätigkeit in dieser Grundschule mit fünf Stunden und der Reinigungstätigkeit im Jugendzentrum mit 15 Stunden und 30 Minuten festgesetzt.

11

Mit Wirkung zum 02.07.2009 wurde der Schulbetrieb der Grundschule L1straße 23 eingestellt. Der für diese und die Schule N1 zuständige Schulhausmeister ist seitdem ausschließlich für die Grundschule N1 zuständig.

12

Mit Schreiben vom 11.05.2009 (Bl. 616 d. A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie von der Funktion der Hauswartin entbunden und ihre wöchentliche Arbeitszeit mit Wirkung ab dem 02.07.2009 auf 26 Stunden und 20 Minuten unter Berücksichtigung der Reinigungstätigkeit in der Turnhalle N1 mit 10 Stunden und 50 Minuten und der Tätigkeit im Jugendzentrum mit 15 Stunden und 30 Minuten festgesetzt werde. Mit Vermerk vom 16.04.2009 (Bl. 154 d. A.) stellte die Klägerin fest, die Voraussetzungen für die Widmung der Wohnung H1 Straße 12 als Dienstwohnung seien entfallen, sie werde gemäß § 1 DWVO entwidmet. Für den Fall des Abschlusses eines Mietvertrages wurde die Warmmiete mit 551,19 € errechnet.

13

Mit Schreiben vom 12.05.2009 (Bl. 10 d.A.) teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass ihre Dienstwohnung aufgrund der Verfügung des Bürgermeisters vom 16.04.2009 entwidmet worden sei und ihr der Abschluss eines Mietvertrages mit Wirkung zum 03.02.2009 zu einem Mietzins von 551,81 € warm angeboten werde.

14

Mit Schreiben vom 19.05.2009 legte die Beklagte gegen die Verfügung des Bürgermeisters vom 16.04.2009 Widerspruch ein und führte aus, dass sie die Reduzierung ihrer Wochenarbeitszeit akzeptiere, diese jedoch eine Entwidmung der Dienstwohnung nicht rechtfertige. Ihr sei die Dienstwohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft zugewiesen worden. Sie sei auch weiterhin als Reinigungskraft in der Grundschule N1 tätig. Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Schreibens wird auf die von ihr mit Schriftsatz vom 17.03.2010 vorgelegte Kopie (Bl. 257, 258 d. A.) Bezug genommen.

15

Mit Schreiben vom 10.06.2009 (Bl. 28, 29 d. A.) wies die Klägerin den Widerspruch zurück und führte u.a. aus:

16

"Die Stelle der Hauswartin wurde der jetzigen Dienstwohnungsinhaberin, die damals als Reinigungskraft im Schulgebäude und in der Turnhalle beschäftigt war, übertragen.

17

Die Zuweisung als Dienstwohnung ließ sich zum damaligen Zeitpunkt bei großzügiger Betrachtungsweise gerade noch rechtfertigen, da nicht ausgeschlossen war, dass neben der Arbeitsleistung als Hauswartin in den Morgenstunden auch die Anwesenheit in den Abendstunden – außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit – bei zeitgleichen schulischen Veranstaltungen in beiden Schulgebäuden (z.B. Elternabende, Schulkonferenzen, Elternsprechtage) erforderlich sein könnte.

18

Der Schulbetrieb im Gebäude L1straße 23 wird mit Beginn der Sommerferien (02.07.2009) eingestellt. Durch die Einstellung des Schulbetriebs ist der bisherige Schulhausmeister nur noch für das Schulgebäude H1 Straße zuständig, so dass die Notwendigkeit der Beschäftigung von Frau W1 als Hauswartin mit der ausschließlichen Zuständigkeit für den Gebäudeteil H1 Straße 12 entfällt.

19

…

20

Die Anwesenheit von Frau W1 im Dienstgebäude auch außerhalb der Dienststunden ist aus den genannten Gründen nicht erforderlich.

21

Damit liegen die Voraussetzungen für die Widmung der Wohnung als Dienstwohnung nicht mehr vor. Die Dienstwohnung ist nach den Dienstwohnungsvorschriften in eine Mietwohnung umzuwandeln."

22

Die Beklagte bewohnt noch immer die Wohnung H1 Straße mit ihrer Familie. Seit Juli 2009 zahlt sie weiterhin die Dienstwohnungsvergütung von 292, -- € zuzüglich der Heizkostenvorauszahlung. Im August 2009 erfolgte allerdings keine Zahlung. Für die Monate November und Dezember 2009 entrichtete die Beklagte einschließlich der Heizkostenvorauszahlung 350,-- €.

23

Wegen der Lage, der Ausstattung und des baulichen Zustandes der Dienstwohnung H1 Straße 12 im Einzelnen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 664 d. A.) verwiesen.

24

In mehreren vor dem Amtsgericht Schwelm geführten Rechtsstreitigkeiten hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung begehrt. Mit Beschlüssen vom 15.10.2010 hat das Amtsgericht Schwelm den Rechtsweg vor die Zivilgerichte für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Hagen verwiesen. Mit Beschluss vom 18.02.2011 (Bl. 224 d. A.) hat das Arbeitsgericht Hagen die Rechtsstreitigkeiten zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu dem Aktenzeichen 3 Ca 2547/10 verbunden.

25

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte müsse mit Wirkung zum 02.07.2009 eine Nutzungsentschädigung in Höhe der ortsüblichen Miete von 551,81 € monatlich zahlen, bestehend aus einer Kaltmiete von 371,81 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung von 180,-- €. Sie sei verpflichtet, bis zu ihrem Auszug entsprechende monatliche Zahlungen zu erbringen.

26

Sie hat behauptet:

27

Die Höhe der Kaltmiete sei nach dem Mietspiegel für die Städte Schwelm –Gevelsberg – Ennepetal – Breckerfeld vom 01.06.2003 (Bl. 612, 613 d. A.) gerechtfertigt, wobei einzuräumen sei, dass der Mietspiegel keine Gültigkeit mehr habe.

28

Die Wohnung befinde sich im gehobenen Bereich einer mittleren Wohnlage. Sie sei mit Heizung, Bad und WC ausgestattet. Das Schulgebäude sei im Jahre 1953 gebaut worden. Angemessen sei eine Kaltmiete von 4,50 €/qm, wobei sie einen Abschlag von 20 % im Hinblick auf die schlechten Lichtverhältnisse und die Geräuschbelästigungen gewähre. Sie habe so eine Kaltmiete von 349,16 € monatlich ermittelt zuzüglich eines Zuschlags "Fenster" in Höhe von 22,65 € monatlich.

29

Die Heizkosten seien unter Zugrundelegung der Runderlasse des Landesfinanzministeriums "Heizkostenbeitrag für an dienstliche Sammelheizungen angeschlossene Dienstwohnungen" zu bestimmen. Für das Jahr 2009 seien 11,59 €/qm zugrunde zu legen. Der Wasserverbrauch der Beklagten und ihrer Familie werde nicht gesondert ermittelt, sondern es würden 40 m3 pro Person jährlich angesetzt.

30

Die Beklagte schulde ihr für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 31.12.2010 unter Berücksichtigung der gezahlten Heizkostenvorauszahlung Betriebskosten in Höhe von noch 2.179,55 €. Wegen der Einzelheiten der Betriebskostenabrechnungen verweise sie auf die mit Schriftsatz vom 31.03.2011 vorgelegten Kopien (Bl. 590, 591 d. A.).

31

Die Klägerin hat beantragt,

32

1. die Beklagte wird verurteilt, die Dienstwohnung im Hause H1 Straße 12, bestehend aus Wohnzimmer, Schlafzimmer, Kinderzimmer, Küche, Flur und Bad einschließlich Toilette zu räumen und an die Klägerin herauszugeben einschließlich aller der Beklagten zur Verfügung gestellten Schlüssel für die Zimmertüren, die Wohnungseingangstür, die Hauseingangstür und alle weiteren im Rahmen der früheren Hausmeistertätigkeit zur Verfügung gestellten Schlüssel,

33

2. die Beklagte wird verpflichtet, sämtliche von ihr angefertigten oder in ihrem Besitz befindlichen weiteren Schlüssel zu vernichten,

34

3. a) die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.116,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 185,82 € seit dem 01.07.2009, aus 551,81 € seit dem 01.08.2009, aus jeweils 209,81 € seit dem 01.09. und 01.10.2009, aus jeweils 201,81 € seit dem 01.11. und 01.12.2009, aus jeweils 209,81 € seit dem 01. eines jeden Monats für den Zeitraum Januar 2010 bis März 2011, aus 2.179,55 € seit Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 31.03.2011 und aus weiteren 228,80 € seit Zustellung des Klägerschriftsatzes vom 09.05.2011 zu zahlen, b) die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 629,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 209,81 € seit dem 01.04.2011, 01.05.2011 und 01.06.2011 zu zahlen,

35

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin seit dem 01.07.2011 bis zum tatsächlichen Auszug monatlich insgesamt 551,81 € zu zahlen.

36

Die Beklagte hat beantragt,

37

die Klage abzuweisen.

38

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei weiterhin zur Nutzung der Dienstwohnung berechtigt und schulde der Klägerin entsprechend eine Dienstwohnungsvergütung von 292,-- € zuzüglich der Heizkostenvorauszahlung von 50,-- €. Ihr sei nämlich die Wohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft zugewiesen worden. Sie sei weiterhin als Reinigungskraft in der Grundschule N1 tätig. Außerdem habe die Beklagte ihr zugesichert, ihr die Wohnung als Mietwohnung unbefristet zu überlassen.

39

Die von der Klägerin errechnete Nutzungsentschädigung sei überhöht. Die Wohnung liege in einer einfachen Wohnlage. Sie weise zahlreiche Mängel auf, die eine Mietzinsreduzierung um 30 % rechtfertigten. Sie rechne mit einer Gegenforderung auf, da die Klägerin in der Zeit vom 01.05.2003 bis zum 30.04.2010 zu Unrecht einen Modernisierungszuschlag von 22,65 € erhoben habe.

40

Mit Urteil vom 01.06.2011 hat das Arbeitsgericht Hagen die Beklagte verurteilt, die Dienstwohnung im Hause H1 Straße 12 zu räumen und an die Klägerin herauszugeben einschließlich aller ihr zur Verfügung gestellten Schlüssel für die Zimmertüren, die Wohnungseingangstür und die Hauseingangstür sowie an die Klägerin 1.478,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Es hat festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin seit dem 01.07.2011 bis zum tatsächlichen Auszug monatlich insgesamt 399,16 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Urteilstenors wird auf das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen (Bl. 659 d. A.) Bezug genommen.

41

Es hat ausgeführt:

42

Die Klage sei hinsichtlich der beantragten Herausgabe der im Rahmen der Hausmeistertätigkeit zur Verfügung gestellten Schlüssel und Vernichtung sämtlicher Schlüssel unzulässig, da es an der erforderlichen Bestimmtheit der Klageanträge nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehle.

43

Im Übrigen seien die Klageanträge zulässig.

44

Der Anspruch der Klägerin auf Räumung der Dienstwohnung durch die Beklagte folge aus § 985 BGB.

45

Die Nutzungsberechtigung der Beklagten sei mit Ablauf des 02.07.2009 rechtswirksam beendet. Ihr sei die Wohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft an der Grundschule N1 zugewiesen worden. Auf das Dienstwohnungsverhältnis seien gemäß § 2 des Arbeitsvertrages i.V.m. § 60 a BMT-G II die Regelungen der DWVA und des DWVO anwendbar. Die Rechtsgrundlage für die Nutzung der Dienstwohnung nach Nr. 1.1 der DWVO sei mit Ablauf des 02.07.2009 entfallen, da die Parteien einvernehmlich die Tätigkeit der Beklagten als Hauswartin beendet hätten. Es reiche nicht aus, dass sie weiterhin Reinigungstätigkeiten in der Turnhalle der Grundschule N1 verrichte. Ihr sei die Dienstwohnung nicht für die Dauer der Tätigkeit als Hauswartin oder Reinigungskraft zugewiesen worden.

46

Die Beklagte habe das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Mietvertrages nicht angenommen.

47

Sie habe die Dienstwohnung zu räumen und mit den Schlüsseln an die Klägerin herauszugeben.

48

Ausschlussfristen stünden dem Herausgabeanspruch nicht entgegen.

49

Die Klägerin könne für Juli 2009 nur eine Nutzungsentschädigung in Höhe von weiteren 53,47 € nebst Zinsen verlangen.

50

Die Beklagte habe die Dienstwohnung ohne Berechtigung zur Nutzung weiterhin bewohnt. Es gälten daher die Grundsätze wie nach Beendigung eines Mietverhältnisses bis zur Rückgabe der Mietsache. Die Klägerin könne eine Nutzungsentschädigung entsprechend der ortsüblichen Miete für vergleichbaren Wohnraum verlangen.

51

Sie habe die Kaltmiete mit 4,50 €/qm zutreffend angesetzt.

52

Sie sei zu Recht von einer mittleren Wohnlage ausgegangen.

53

Zu Recht habe sie 20 % im Hinblick auf Einschränkungen der Wohnung abgezogen und letztlich eine Kaltmiete von 3,60 €/qm zugrunde gelegt. Eine weitere Mietminderung, wie von der Beklagten begehrt, sei nicht gerechtfertigt.

54

Die ortsübliche Miete betrage entsprechend 349,16 € monatlich. Ein "Zuschlag Fenster" in Höhe von 22,65 € stehe der Klägerin mangels entsprechenden Vortrags nicht zu.

55

Für den 01. und 02. Juli 2009 könne sie die Dienstwohnungsvergütung von 18,84 € und für den Zeitraum danach bis zum 31.07.2009 326,63 € verlangen. Die Beklagte habe darauf 292,-- € gezahlt.

56

Sie könne dagegen keinen über 50,-- € hinausgehenden Betriebskostenvorschuss verlangen. Es sei nicht erkennbar, inwieweit dieser in der begehrten Höhe von 180,-- € monatlich ortsüblich für vergleichbaren Mietraum sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass die Klägerin im Rahmen der Betriebskostenabrechnung Nebenkosten für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 31.12.2010 begehre.

57

Der Zinsanspruch sei ab dem 01.07.2009 gerechtfertigt, da die Nutzungsentschädigung zum Monatsanfang fällig sei.

58

Für die Monate August 2009 bis März 2011 könne die Klägerin eine Nutzungsentschädigung von 349,16 € abzüglich der geleisteten Zahlungen verlangen.

59

Die Beklagte könne nicht mit einem Gegenanspruch aufrechnen, da nicht erkennbar geworden sei, dass sie überhaupt einen Modernisierungszuschlag für Fenster an die Klägerin gezahlt habe. Sie habe in der Zeit vom 01.05.2003 bis zum 30.06.2009 die höchste Dienstwohnungsvergütung gezahlt, die nicht im Hinblick auf die Ausstattung der Wohnung mit Kunststofffensterrahmen und Isolierverglasung erhöht worden sei.

60

Ein Rückzahlungsanspruch wäre gemäß § 37 TVöD, § 63 BMT-G II verfallen.

61

Soweit die Klägerin aus der Betriebskostenabrechnung einen Betrag von 2.179,55 € verlange, sei der Anspruch nicht begründet. Die Klägerin habe ihre Forderung nach Rechtsgrund und Höhe nicht schlüssig dargelegt. Sie habe nicht erläutert, welche Nebenkosten aus welchem Rechtsgrund in welcher Höhe berechtigt zugrunde gelegt worden seien.

62

Es sei auch nicht erkennbar, inwieweit die begehrten Nebenkosten einer ortsüblichen Miete entsprächen. Nach der Gesetzeslage seien alle Leistungen des Vermieters durch den Mietzins abgegolten, § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB.

63

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf weitere 228,80 € für die Zeit vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2008 und vom 01.07.2008 bis zum 30.06.2009. Es handele sich dabei um Heizkosten aus der Zeit der Nutzung der Wohnung als Dienstwohnung. Die Klägerin hätte entsprechend die tarifliche Verfallfrist wahren müssen. Sie habe die Heizkostenbeiträge für die Zeit vom 01.07.2007 bis zum 30.06.2009 erstmals mit Schreiben vom 28.03.2011 geltend gemacht.

64

Für die Zeit von April 2011 bis Juni 2011 könne die Klägerin weitere 171,48 € verlangen. Die Beklagte sei verpflichtet, bis zu ihrem tatsächlichen Auszug aus der Wohnung monatlich 399,16 € an die Klägerin zu zahlen.

65

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 658 bis 688 d. A. Bezug genommen.

66

Gegen das ihr am 29.06.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.07.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 29.09.2011 am 28.09.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

67

Gegen das ihr am 28.06.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.07.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.09.2011 am 26.09.2011 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

68

Die Klägerin rügt das erstinstanzliche Urteil als teilweise fehlerhaft und führt aus:

69

Ihre auf Herausgabe von Schlüsseln aus der Hausmeistertätigkeit der Beklagten gerichteten Klageanträge seien entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht zu wenig bestimmt. Sie begehre die Herausgabe sämtlicher Schlüssel und habe damit den Streitgegenstand umschrieben.

70

Die Beklagte halte unstreitig Schlüssel in ihren Händen.

71

Das erstinstanzliche Gericht habe die Nutzungsentschädigung mit 349,16 € zu gering angesetzt.

72

Sie könne eine Nettokaltmiete von 371,81 € erzielen.

73

Der von ihr vorgenommene und von dem erstinstanzlichen Gericht nachvollzogene Abschlag von 20 % auf die ermittelte Miete sei nur ein Rechnungsposten im Rahmen ihrer Gesamtkalkulation gewesen. Ein eigenständiges Anerkenntnis, das über die bloße Mitteilung eines Berechnungsmotivs hinausgehe, sei hierin nicht zu sehen.

74

Sie habe das Vorhandensein von Mängeln ausdrücklich bestritten.

75

Die Rechnungsposition "Zuschlag Fenster" sei nicht als eigenständige Position justitiabel in den Prozess eingeführt worden. Für sie sei lediglich der errechnete Endbetrag maßgeblich gewesen.

76

Die Beklagte schulde ihr auch einen Zuschlag für die Betriebskosten. Betriebs- und Nebenkosten seien nicht Gegenstand der Berechnungen im Mietspiegel der Stadt Schwelm. Ab Januar 2011 begehre sie einen Betriebskostenabschlag von 130,-- € zuzüglich des von der Beklagten gezahlten Heizkostenabschlages. Wie sich aus der Betriebskostenabrechnung ergebe, sei dieser Abschlag angemessen. Unter Berücksichtigung der von ihr in Ansatz gebrachten Abschläge von insgesamt 180,-- € schulde die Beklagte ihr aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009 und 2010 noch 68,35 €.

77

Wegen der Berechnung der mit der Berufung weiterverfolgten Zahlungsanträge im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 28.09.2011 (Bl. 736,737 d. A.) Bezug genommen.

78

Der Anspruch auf Zahlung der abgerechneten Nebenkosten sei nicht verfallen. Die Endbeträge aus den Abrechnungen seien erst mit deren Erstellung und Bekanntgabe an die Klägerin mit Schreiben vom 28.03.2011 fällig geworden. Ihr Schriftsatz vom 09.05.2011 wahre die Ausschlussfrist.

79

Die Klägerin behauptet nunmehr, die von der Beklagten bewohnte Wohnung habe eine Gesamtfläche von 102,29 qm.

80

Sie ist der Auffassung:

81

Die Beklagte sei zur Räumung der Dienstwohnung verpflichtet. Aus dem unstreitigen Vorbringen ergebe sich, dass die Überlassung der Dienstwohnung im Hinblick auf die Hauswarttätigkeit, nicht im Hinblick auf ihre Reinigungstätigkeit erfolgt sei. Ausschließlich für die Hauswarttätigkeit habe sie eine zusätzliche Entlohnung in Form der Wohnungsnutzung erhalten. Diese Wohnungsnutzung könne sie nicht im Hinblick auf die fortgeführte Tätigkeit als Reinigungskraft beanspruchen. Der Wortlaut ihres - der Klägerin - Schreibens vom 27.02.2003 stehe der Auslegung nicht entgegen. Er sei dahingehend zu verstehen, dass der regelnde Teil des Textes ausschließlich in den Worten "für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswart" liege, während die Aufnahme der Worte "und Reinigungskraft" ausschließlich beschreibenden und gerade keinen regelnden Charakter habe, zumal es auch außerhalb des Textes keinerlei Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Parteien nicht übereinstimmend von einer Abhängigkeit der Wohnungsnutzung ausschließlich von der Tätigkeit als Hauswartin ausgegangen seien.

82

Die Klägerin beantragt:

83

A. Unter Abänderung des am 01.06.2011 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Hagen – 3 Ca 2547/10 – wird

84

I. die Beklagte verurteilt,

85

1. alle ihr von ihr im Rahmen der früheren Hausmeistertätigkeit zur Verfügung gestellten Schlüssel für das Objekt Schule N1, H1 Straße 12 in Schwelm herauszugeben;
2. sämtliche von ihr angefertigten oder auf sonstige Weise in ihren Besitz gelangten Schlüssel für das Objekt Schule N1, H1 Straße 12 in Schwelm zu vernichten;
3. an sie über die erstinstanzlich ausgeurteilten Beträge hinaus

86

a) weitere 3.297,70 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 132,35 € seit dem 01.07.2009, aus 202,65 € seit dem 01.08.2009, aus jeweils 152,65 € seit dem 01.09. und 01.10.2009, aus jeweils 149,65 € seit dem 01.11. und 01.12.2009, aus jeweils 152,65 € seit dem 01. eines jeden Monats für den Zeitraum Januar 2010 bis März 2011 und aus noch 68,35 € seit Zustellung des klägerischen Schriftsatzes vom 09.05.2011;

87

b) weitere 457,95 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 152,65 € seit dem 01. eines jeden Monats für den Zeitraum April bis Juni 2011;

88

c) 839,24 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 209,81 € seit dem 01. eines jeden Monats für den Zeitraum Juli bis Oktober 2011.

89

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr seit dem 01.11.2011 bis zum tatsächlichen Auszug monatlich weitere 152,65 € zu zahlen.

90

Die Beklagte beantragt,

91

die Berufung zurückzuweisen und das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Hagen abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

92

Die Klägerin beantragt,

93

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

94

Die Beklagte rügt das erstinstanzliche Urteil – soweit es der Klage stattgegeben hat – als fehlerhaft und führt aus:

95

Der Anspruch der Klägerin auf Herausgabe ihres Eigentums sei nach der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. Sie hätte innerhalb von sechs Monaten Klage erheben müssen. Die Frist habe mit dem 12.05.2009 begonnen und sei mit dem 12.11.2009 abgelaufen. Die am 31.03.2011 erhobene Räumungsklage sei verfristet. Es sei nicht gerechtfertigt, im Rahmen der Verfallfrist zwischen Zahlungsansprüchen und Ansprüchen auf Herausgabe von Eigentum zu differenzieren.

96

Ihr stehe weiterhin ein Recht zum Besitz zu. Es habe keine wirksame Entwidmung der Dienstwohnung gegeben. Sie sei weiterhin für die Klägerin tätig. Auf den Umfang ihrer Tätigkeit komme es nicht an. Aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung ergebe sich nicht, dass das Recht zum Besitz bei eingeschränkter Tätigkeit erlösche.

97

Die Klägerin habe die der Entwidmung zugrunde liegende Verwaltungsvorschrift nicht vorgelegt.

98

Entsprechend sei sie verpflichtet, die Dienstwohnungsvergütung von insgesamt 342,-- € zu zahlen. Darüber hinausgehende Zahlungsansprüche der Klägerin bestünden nicht. Die Widerruflichkeit der Dienstwohnungszuweisung sei nicht vereinbart worden. Sie sei auch nicht unter eine auflösenden Bedingung gestellt worden. Eine Änderungskündigung sei nicht ausgesprochen worden.

99

Daraus ergebe sich, dass der Klägerin auch keine über die Dienstwohnungsvergütung hinausgehenden Zahlungsansprüche zustünden. Im Übrigen hätte das erstinstanzliche Gericht ein Sachverständigengutachten – die angemessene Miete betreffend – einholen müssen. Der Sachverständige hätte unter Berücksichtigung der vorgetragenen Mängel die übliche Miete ermitteln müssen.

100

Wegen des weiteren Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

101

Entscheidungsgründe

102

A.

103

Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 b), 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 01.06.2011 ist unbegründet. Die ebenfalls an sich statthafte und form- sowie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen begründet.

104

I. Der auf Räumung der Dienstwohnung H1 Straße 12 in Schwelm gerichtete Leistungsantrag der Klägerin ist zulässig, aber entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten war die Klage insoweit abzuweisen.

105

1. Die Beendigung der Wohnraumüberlassung an die Beklagte richtet sich nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen, da allein der zwischen den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist.

106

Hinsichtlich der Überlassung von Wohnungen durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer wird zwischen Werkmietwohnungen und Werkdienstwohnungen unterschieden. Kennzeichnend für die Werkmietwohnung ist, dass sie "mit Rücksicht auf das Bestehen eines Dienstverhältnisses" vermietet wird, § 576 Abs. 1 BGB. Es wird neben dem Arbeitsvertrag ein Mietvertrag abgeschlossen. Demgegenüber ist die Werkdienstwohnung unmittelbarer Bestandteil des Arbeitsvertrages und regelmäßig Teil der Vergütung. Es liegt kein selbständiger Mietvertrag vor, § 576 b Abs. 1 BGB. Maßgeblich für die Abgrenzung ist der materielle Gehalt des Vereinbarten, der durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist (LAG Köln, 04.03.2008 – 11 Sa 582/07, ZMR 2008, 963; BAG, 28.11.2007 – 5 AZB 44/07, NJW 2008, 1020).

107

Für die Kündigung des Mietverhältnisses einer Werkmietwohnung im laufenden Arbeitsverhältnis gelten die allgemeinen mietrechtlichen Vorschriften. Ist dem Arbeitnehmer einer Werkdienstwohnung überlassen worden, richtet sich die Beendigung der Wohnraumüberlassung während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nach arbeitsrechtlichen Bestimmungen. § 576 b BGB findet nur Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist und der Arbeitnehmer die Werkdienstwohnung noch bewohnt (BAG, 18.09.2007 – 9 AZR 822/06; 02.11.1999 – 5 AZB 18/99, AP ArbGG 1979, § 2 Nr. 68; LAG Köln, 04.03.2008 a.a.O.).

108

Die Parteien haben keinen Mietvertrag über die von der Beklagten mit ihrer Familie bewohnte Hausmeisterwohnung geschlossen. Es handelt sich um eine Werkdienstwohnung. Die Wohnung ist der Beklagten von der Klägerin mit Schreiben vom 13.02.2003 und 27.02.2003 zum 01.03.2003 ohne vertragliche Vereinbarung im Hinblick auf ihre Tätigkeit als Hauswartin und Reinigungskraft an der Schule N1 zugewiesen worden. Das Werkdienstwohnungsverhältnis richtete sich nach § 60 a BMT-G II, der unstreitig auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, sowie nach den Bestimmungen der DWVA und der DWVO.

109

2. Dahinstehen kann, ob ein Anspruch der Klägerin auf Räumung aus § 546 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung oder aus § 985 BGB folgt. Die für die Beendigung des Mietverhältnisses über Wohnraum geltenden Vorschriften sind jedenfalls nicht gemäß § 576 b Abs. 1 BGB anwendbar, da diese Vorschrift voraussetzt, dass das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, der Arbeitnehmer aber die Werkdienstwohnung noch bewohnt (BAG, 18.09.2007, a.a.O.; 02.11.1999, a.a.O.). In Betracht kommt allerdings die entsprechende ergänzende Anwendung von gesetzlichen Mietvorschriften (BAG, 02.11.1999, a.a.O.).

110

Der Klägerin steht ein Räumungsanspruch schon deshalb nicht zu, weil das Werkdienstwohnungsverhältnis nicht beendet ist.

111

a) Die Parteien haben nicht mit Wirkung zum 03.07.2009 einen Mietvertrag im Sinne des § 535 BGB geschlossen. Die Beklagte hat das diesbezügliche Angebot der Klägerin vom 12.05.2009 mit Schreiben vom 19.05.2009 dadurch abgelehnt, dass sie im Rahmen ihres Widerspruchs die Rechtsauffassung vertreten hat, dass ihr die Nutzung der Wohnung weiterhin als Werkdienstwohnung im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses zusteht.

112

b) Die Entwidmung der Dienstwohnung durch Verfügung des Bürgermeisters der Klägerin vom 16.04.2009 mit der Folge der Umwandlung in eine Mietwohnung ist ein verwaltungsinterner Vorgang ohne Auswirkungen auf die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien.

113

Die DWVA und DWVO enthalten keine Bestimmungen zur Umwandlung von Werkdienstwohnungen in Mietwohnungen. Regelungen finden sich dagegen in §§ 4 Abs. 2, 11 Abs. 2 a DWV-Bund vom 16.02.1970 in der Fassung vom 13.07.1989. Nach § 4 Abs. 2 DWV-Bund sind Dienstwohnungen, bei denen die Voraussetzungen einer Dienstwohnung nach § 4 Abs. 1 DWV-Bund weggefallen sind, unverzüglich in Mietwohnungen umzuwandeln. Gemäß § 11 Abs. 1 a DWV-Bund endet das Dienstwohnungsverhältnis mit dem Erlöschen der Zuweisung, im Fall des § 4 Abs. 2 DWV-Bund mit Ablauf des Tages, der dem Tag der Umwandlung in eine Mietwohnung vorhergeht. Diese Regelungen sind jedoch nach § 60 a BMT-G II nicht anwendbar.

114

c) Die Beendigung erfolgte nicht wirksam mit Schreiben der Klägerin vom 12.05.2009, nachdem zuvor der Beklagten mit Scheiben vom 11.05.2009 die Funktion einer Hauswartin entzogen und die Anordnung einer wöchentlichen Mehrarbeit widerrufen wurde.

115

Als arbeitsrechtliche Instrumente zur Beendigung des Dienstwohnungsverhältnisses im bestehenden Arbeitsverhältnis kommen in Betracht der Eintritt einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung, der Widerruf der Überlassung der Werkdienstwohnung und die Teilkündigung des Nutzungsverhältnisses.

116

aa. Eine selbständige Aufkündigung des Nutzungsrechtes stellt eine Teilkündigung des Arbeitsverhältnisses dar, die unzulässig ist (BAG, 23.08.1989 – 5 AZR 569/88, ZTR 1990, 28; LAG Köln, 09.11.1998 – 13 (a) Sa 683/98, MDR 1999, 877; ArbG Bielefeld, 15.11.2004 – 3 Ca 1448/04; Gaßner, AcP 196, 325, 344).

117

Das Arbeitsverhältnis der Parteien besteht unstreitig fort. Die Klägerin will nur erreichen, dass sie von der Verpflichtung zur Überlassung der Werkdienstwohnung befreit wird.

118

Von der Kündigung des gesamten Arbeitsverhältnisses unterscheidet sich die Teilkündigung dadurch, dass die Kündigung das Vertragsverhältnis insgesamt erfasst, mit der Teilkündigung sich dagegen eine Vertragspartei unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen von einzelnen Rechten und Pflichten lösen will. Eine solche Teilkündigung ist grundsätzlich unzulässig, weil durch sie das von den Parteien vereinbarte Äquivalenz- und Ordnungsgefüge gestört wird und sie nicht darauf Rücksicht nimmt, dass Rechte und Pflichten der Parteien in vielfachen inneren Beziehungen stehen; durch die Teilkündigung entzieht sich somit eine Vertragspartei der Vertragsbindung, ohne gleichzeitig auf ihre Rechte aus der Bindung der anderen Partei zu verzichten (BAG, 23.08.1989, a.a.O.).

119

bb. Die Klägerin hat die Zuweisung der Werkdienstwohnung auch nicht wirksam widerrufen. Diese ist nicht widerruflich ausgestattet.

120

Widerruflich ist die Wohnraumüberlassung, wenn dem Arbeitgeber tariflich oder aufgrund vertraglicher Regelung das Recht zusteht, sie einseitig zu ändern oder zu beenden (vgl. zum Widerrufsvorbehalt bei Überlassung einer Werkdienstwohnung LAG Köln, 04.03.2008, a.a.O.; 03.11.1998, a.a.O.).

121

(1) Ein Widerrufsrecht folgt nicht aus den DWVA in Verbindung mit der DWVO.

122

Bei Zuweisung der Dienstwohnung im Jahre 2003 galten kraft unstreitiger Anwendbarkeit des BMT-G II auf das Arbeitsverhältnis nach § 60 a BMT-G II die Bestimmungen des Arbeitgebers über Werkdienstwohnungen in der jeweiligen Fassung. Nach Vortrag der Klägerin sind das die DWVA und die DWVO. Darauf hat sie die Beklagte mit Schreiben vom 27.03.2003 hingewiesen.

123

In Nr. 2 der DWVA ist der Begriff der Dienstwohnung erläutert. Dienstwohnung ist die Wohnung, die dem Bediensteten im Sinne der Nr. 1 als Inhaber bestimmter Dienstposten unter ausdrücklicher Bezeichnung als Dienstwohnung ohne Abschluss eines Mietvertrages zugewiesen werden. Die DWVA enthalten Regelungen zur Bemessung der Dienstwohnungsvergütung, jedoch keine ausdrücklichen Bestimmungen zur Beendigung der Überlassung. Sie räumen dem Arbeitgeber insbesondere kein Widerrufsrecht ein.

124

Ein solches folgt auch nicht aus der DWVO, auf die in Nr. 1 der DWVA ergänzend verwiesen wird. Auch in ihr finden sich keine Bestimmungen zur Beendigung des Überlassungsverhältnisses bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Aus § 5 Abs. 3 DWVA folgt allein, dass die Zahlungspflicht der Dienstwohnungsvergütung mit dem Tag endet, an dem die Zuweisung als Dienstwohnung aufhört oder mit dem Tag, für den das Räumen angeordnet ist. Kann die Dienstwohnung nicht fristgerecht geräumt werden, ist eine nach den Vorschriften über Mietwohnungen festzusetzende Nutzungsentschädigung zu erheben. § 5 Abs. 3 DWVA enthält eine Rechtsfolgenregelung, jedoch keine Regelung, auf welche Weise unter welchen Voraussetzungen das Dienstwohnungsverhältnis bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beendet werden kann.

125

Die Kammer folgt nicht der Auffassung des LAG Köln (03.11.1998, a.a.O.), dass sich schon aus dem Umstand, dass die Zuweisung nach § 2 DWVA und § 1 Abs. 1 DWVO an den Dienstposten des Beschäftigten geknüpft ist, der seine Anwesenheit an der Dienststelle auch außerhalb der Dienststunden erfordert, ein Widerrufsrecht für den Fall des Fortfalls des Dienstpostens ergibt. Anders als in § 11 Abs. 1 DWV-Bund ist in den DWVA und in der DWVO gerade nicht bestimmt, dass die Dienstwohnung dem Beamten/Beschäftigten nur für die Zeit widerruflich zuzuweisen ist, für die er Inhaber des mit der Dienstwohnung ausgestalteten Dienstpostens ist.

126

Der TVöD-VKA, der ab dem 01.10.2005 als ein den BMT-G II ersetzender Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet, enthält keine Vorschriften über Dienstwohnungen, wie sie im bisherigen Tarifrecht in §§ 65 BAT, 60 a BMT-G II normiert waren. Es gelten weiterhin die landesrechtlichen Vorschriften der DWVA und DWVO.

127

(2) Die Klägerin hat sich ein Widerrufsrecht nicht vertraglich vorbehalten.

128

Das Recht des Arbeitgebers zur einseitigen Änderung einzelner Vertragsbedingungen ist vertraglich zu vereinbaren (BAG, 07.10.1982 – 2 AZR 455/80, BAGE 40, 199). Es ergibt sich nicht schon aus der Gewährung einer zusätzlichen Leistung an sich (ErfK/Preis, 12. Aufl., §§ 305 bis 310 BGB Rn. 57).

129

Mit Schreiben vom 27.02.2003 hat die Klägerin der Beklagten kein Angebot auf Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts unterbreitet. Sie hat die Zuweisung schon nach ihrem Wortlaut nicht mit einem Widerruf verbunden.

130

Ein Angebot, die Zuweisung widerruflich auszugestalten, ergibt sich auch nicht durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB. Denn die Klägerin hat sich zur rechtlichen Ausgestaltung der mit der Zuweisung der Dienstwohnung verbundenen arbeitsvertraglichen Änderung allein auf die aus der Anwendbarkeit des § 60 a BMT-G II folgenden Bestimmungen der DWVA und DWVO bezogen. Allein dem Hinweis, dass die Überlassung der Werkdienstwohnung für die Dauer der Tätigkeit als Hauswartin und Reinigungskraft erfolgt, lässt sich nicht der Wille entnehmen, die Widerruflichkeit des Werkdienstwohnungsverhältnisses zu vereinbaren.

131

cc. Die Zuweisung der Dienstwohnung steht auch nicht wirksam unter der auflösenden Bedingung einer Tätigkeit der Beklagten als Hauswartin. Sie ist nicht im Hinblick auf die übertragene Tätigkeit zweckbefristet.

132

(1) Eine auflösende Bedingung liegt dann vor, wenn ungewiss ist, ob das Ereignis, an das angeknüpft wird, überhaupt eintreten wird. Bei einer Zweckbefristung ist das Ob gewiss, aber das Wann ist ungewiss (BAG, 22.10.2003 – 7 AZR 113/03, BAGE 108, 191). Hier war ungewiss, ob der Beklagten vor ihrem Eintritt in den Ruhestand überhaupt irgendwann einmal die Dienstaufgaben der Hauswartin entzogen werden würden. Es handelt sich deshalb nach Auffassung der Kammer um eine auflösende Bedingung.

133

(2) Aus Nr. 2 DWVA folgt eine solche Bedingung nicht, denn die Vorschrift erläutert nur den Begriff der Dienstwohnung, regelt aber nicht erkennbar, dass das Dienstwohnungsverhältnis automatisch ohne weitere arbeitsrechtliche Maßnahme des Arbeitgebers endet, wenn der Bedienstete nicht mehr Inhaber des Dienstpostens ist.

134

(3) Die Parteien haben jedoch eine auflösende Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB vereinbart.

135

(a) Mit Schreiben vom 27.02.2003 hat die Klägerin der Beklagten die Wohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft zugewiesen. Bereits ihr Schreiben vom 13.02.2008 enthält eine vergleichbare Formulierung. Der Beklagten wurde die Zuweisung einer Dienstwohnung für die Dauer ihrer Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft angekündigt.

136

(b) Die Zuweisung führt durch konkludente Annahme des darin liegenden Angebots durch die Beklagte zu einer Änderung des Arbeitsvertrags. Die Werkdienstwohnung ist Gegenleistung für die von der Beklagten erbrachte Arbeitsleistung. Die Parteien haben eine Änderung der beiderseitigen Hauptpflichten vereinbart. Deshalb handelt es sich auch nicht um eine formbedürftige Nebenabrede im Sinne des § 4 Abs. 2 BMT-G II, jetzt § 2 Abs. 3 TVöD-VKA (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., § 81 Rn. 20).

137

(aa) Die Zuweisung der Wohnung unter Vereinbarung einer auflösenden Bedingung bedarf wie die Zuweisung der Werkdienstwohnung selbst einer vertraglichen Vereinbarung der Parteien (Palandt/Ellenberger, BGB, 71.Aufl., Einführung vor § 158 BGB Rn. 1).

138

Die Vereinbarung über die Überlassung der Werkdienstwohnung für die Dauer der Tätigkeit der Beklagten als Hauswartin und Reinigungskraft stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Zwar handelt es sich nicht um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB finden die Vorschriften der §§ 305 c Abs. 2, 306 bis 309 BGB auf vorformulierte Vertragsbedingungen Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit ein Verbraucher beteiligt ist, der auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Der Arbeitnehmer ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. § 310 Abs. 3 BGB findet auf Arbeitsverträge Anwendung (BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 572/04, BAGE 115, 19).

139

Die Beklagte hat keinen erkennbaren Einfluss auf die Bedingungen der Überlassung der Werkdienstwohnung genommen. Die Klägerin hat diese in ihrem Schreiben vom 27.02.2003 vorformuliert.

140

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von einem verständigen und redlichen Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt dies nur für typische und von redlichen Parteien verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiven und generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keinen Einfluss nehmen kann (BAG, 19.10.2011 – 7 AZR 672/10; 09.02.2011 – 7 AZR 91/10, AP BGB § 307 Rn. 52; Stoffels, AGB-Recht, 2. Aufl., Rn 360).

141

Der Grundsatz der objektiven Auslegung von vorformulierten Klauseln gilt auch für Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Erst im Rahmen der Inhaltskontrolle sind nach dem eindeutigen Wortlaut des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB die individuellen vertragsschlussbegleitenden Umstände zu verwerten (Stoffels, a.a.O. Rn. 363; Pfeiffer in Wolf/L/P, AGB-Recht, 5. Aufl., § 310 Abs. 3 BGB Rn. 32).

142

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat die Klägerin der Beklagten ein Angebot auf Zuweisung der Hausmeisterwohnung unter der auflösenden Bedingung ihrer weiteren Tätigkeit als Hauswartin und Reinigungskraft unterbreitet. Sie hat sowohl in ihrem Ankündigungsschreiben vom 13.02.2003 als auch in dem Schreiben vom 27.02.2003 darauf hingewiesen, dass die Werkdienstwohnung ab dem 01.03.2003 für die Dauer der Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft erfolgte. Gleichzeitig hat sie auf die Anwendbarkeit der DWVA verwiesen, dessen § 1 eine Bestimmung des Begriffs Dienstwohnung enthält. Vom Horizont eines objektiven Empfängers konnte das Schreiben nur dahin verstanden werden, dass die Wohnungsüberlassung an die dienstlichen Aufgaben der Hauswartin und Reinigungskraft gebunden ist, das Recht auf Nutzung der Werkdienstwohnung mit dem Zeitpunkt entfällt, in dem diese dienstlichen Aufgaben nicht mehr wahrgenommen werden.

143

Die Beklagte hat durch Inbesitznahme der Werkdienstwohnung das Angebot auf Zuweisung unter einer auflösenden Bedingung angenommen.

144

Die Vereinbarung der auflösenden Bedingung bedurfte nicht als Nebenabrede der Schriftform des § 4 Abs. 2 BMT-G II. Eine formbedürftige Nebenabrede liegt nicht vor, wenn die Abrede den Bestand oder den Umfang der Hauptrechte und –pflichten betrifft (BAG, 27.07.2005 – 7 AZR 486/04, NZA 2005, 40).

145

(bb) Die Klausel ist jedoch gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB intransparent.

146

Sie ist nicht der AGB-Kontrolle entzogen.

147

Die Anwendung des AGB-Rechts auf die vereinbarte Bedingung ist nicht durch §§ 21, 14 TzBfG ausgeschlossen. Die Vorschriften des TzBfG sind auf die Befristung bzw. Bedingtheit einzelner Vertragsbedingungen nicht anwendbar (BAG, 27.02.2005, a.a.O.).

148

Nicht kontrollierbar sind zwar Klauseln, die sich auf die Hauptleistungspflichten der Vertragsparteien beziehen. Das ergibt sich aus § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

149

Im Arbeitsverhältnis sind kontrollfrei Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung und das dafür zu zahlende Entgelt (ErfK/Preis, a.a.O.m, §§ 305 bis 310 BGB, Rn. 36). Kontrollfähig sind dagegen die leistungsbegleitenden Klauseln, die die Hauptleistungsabreden einschränken, verändern oder ausgestalten. Dazu gehört auch die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen (BAG, 27.07.2005, a.a.O.).

150

Hier geht es um eine Einschränkung der Hauptleistungspflicht der Klägerin, der Beklagten als Teil des Arbeitsentgelts eine Werkdienstwohnung zur Verfügung zu stellen, die bedingt erfolgt ist. Im Übrigen gilt § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB auch für die der Inhaltskontrolle entzogenen Klauseln. Auch preis- und leistungsbestimmende Klauseln müssen klar und verständlich abgefasst werden (Stoffels, a.a.O., Rn. 561).

151

Das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB fordert, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine entsprechende Ausgestaltung und geeignete Formulierungen klar und verständlich darstellen. Es ist verletzt, wenn sie vermeidbare Unsicherheiten und Spielräume enthalten. Lässt sich eine Klausel unschwer so formulieren, dass das Gewollte klar zu erkennen ist, führt eine Formulierung, bei der das Gewollte allenfalls durch eine umfassende Auslegung zu ermitteln ist, zu vermeidbaren Unklarheiten (BAG, 17.08.2011 – 5 AZR 406/10, DB 2011, 2550).

152

Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll ohne fremde Hilfe Gewissheit über den Inhalt der vertraglichen Rechte und Pflichten erlangen können und nicht von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten werden (BAG, 17.08.2011, a.a.O.).

153

Gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen. Der abstrakt–generelle Kontrollmaßstab des AGB-Rechts wird nicht verdrängt. In die grundsätzlich abstrakt-generellen Beurteilungskriterien fließen konkrete individuelle Gesichtspunkte ein (Pfeiffer in Wolf/L/P, a.a.O., § 310 Abs. 3 BGB Rn. 33). Sowohl der Wortlaut des § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB als auch des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen lassen eine Berücksichtigung der Begleitumstände zugunsten wie zu Ungunsten des Verbrauchers zu (Pfeiffer in Wolf/L/P, a.a.O., § 310 Abs. 3 BGB Rn 34; Lapp/Salomon in juris PK-BGB, 5. Aufl., § 310 BGB Rn 32). Bei vorformulierten Individualklauseln ist grundsätzlich von den Umständen des einzelnen Rechtsgeschäfts auszugehen (Wolf/L/P, a.a.O., § 310 Abs. 3 BGB Rn 36).

154

Hier erweist sich die Vereinbarung der auflösenden Bedingung als intransparent.

155

Als Bedingung ist die Dauer der Beschäftigung als Hauswartin und Reinigungskraft genannt. Die Konjunktion "und" kann eine Kumulation kennzeichnen. Sie kann aber auch eine Aufzählung oder Aneinanderreihung ausdrücken (BAG, 29.06.2011 – 7 AZR 774/09, NZA 2011, 1151). Drückt sie hier eine Kumulation aus, steht der Beklagten die Werkdienstwohnung nur so lange zu, wie sie als Hauswartin und Reinigungskraft beschäftigt ist. Kennzeichnet sie eine Aufzählung, dann kann die Klausel auch dahin verstanden werden, dass es ausreicht, dass die Beklagte als Hauswartin, als Reinigungskraft beschäftigt wird. In diesem Fall kennzeichnet das Wort "und" im Sinne der Aneinanderreihung eine Alternativsituation, die missverständlich statt mit der Konjunktion "oder" mit der Konjunktion "und" ausgedrückt ist. Das Verständnis der Klägerin, das Nutzungsrecht sei ausschließlich mit der Beschäftigung als Hauswartin verknüpft, findet in dem Wortlaut der Klausel keinen Niederschlag. Die Erwähnung der Tätigkeit als Reinigungskraft wäre nach ihrem Verständnis entbehrlich gewesen.

156

Die Begleitumstände der Zuweisung führen nicht zu einer ausreichenden Klarheit. Unstreitig wurde die streitgegenständliche Wohnung zunächst dem Ehemann der Beklagten zugewiesen, der 1993 bei der Klägerin die Stelle des Hausmeisters an der Grundschule N1 übernahm. Diese Tätigkeit übte er ca. 10 Jahre aus. Die Familie bewohnte in dieser Zeit durchgehend die Werkdienstwohnung. Mit der Veränderung des Aufgabenkreises des Ehemannes – Wechsel zum Jugendzentrum der Klägerin – bekleidete er keinen Dienstposten mehr, der die Nutzung einer Dienstwohnung erforderte und rechtfertigte. Darauf weist die Klägerin zu Recht hin. Gleichwohl bestand ein Interesse sowohl der Familie der Beklagten als auch der Klägerin, die Werkdienstwohnung weiterhin den Eheleuten W1 und ihrem Kind zu überlassen. Um dieses Nutzungsrecht in Anwendung von § 60 a BMT-G II und den für Werkdienstwohnungen geltenden Landesvorschriften zu rechtfertigen, aber auch im Hinblick darauf, dass an der Grundschule kein eigener Hausmeister mehr beschäftigt war, hat die Beklagte die Aufgaben einer Hauswartin übernommen Diese Begleitumstände mögen auch aus ihrer Sicht für eine Verknüpfung der Überlassung der Werkdienstwohnung mit der Übertragung der Aufgaben als Hauswartin sprechen. Es ist jedoch weiter zu berücksichtigen, dass die Hauswarttätigkeit gegenüber den Aufgaben der Beklagten als Reinigungskraft völlig untergeordnet war.

157

Nach Nr. 2 DWVA ist die Dienstwohnung dem Bediensteten als Inhaber bestimmter Dienstposten zugewiesen. Das bedeutet regelmäßig, dass der Bedienstete jedenfalls mit einem wesentlichen Teil seiner Arbeitskraft eine Aufgabe erfüllt, die es erfordert, dass er sich nicht nur während seiner Arbeitszeit an der Dienststelle aufhält, sondern aus dienstlichen Gründen auch außerhalb der Arbeitszeit jederzeit erreichbar ist. Die Beklagte hat ausweislich des am 13.02.2003 geschlossenen Änderungsvertrages ihre Arbeitszeit nach § 1 des Arbeitsvertrages vom 27.05.1993 von 21 Stunden 20 Minuten auf 25 Stunden 44 Minuten wöchentlich erhöht, wobei fünf Wochenstunden auf die Tätigkeit als Hauswartin entfielen. Mit 80 % der Arbeitszeit hat sie in 2003 als Reinigungskraft im Schulgebäude und in der Turnhalle der Grundschule N1 gearbeitet. Im Hinblick auf nur 20 % ihrer Arbeitsleistung als Hauswartin ist ihr Entgelt um die Nutzungsvorteile der Werkdienstwohnung erhöht worden. Vor diesem Hintergrund musste die Beklagte die vereinbarte auflösende Bedingung nicht dahin verstehen, dass allein und ausschließlich die Hauswarttätigkeit entgegen dem Wortlaut der vereinbarten Klausel die Dauer der Wohnraumüberlassung bestimmte.

158

Es handelt sich um eine unschwer vermeidbare Unklarheit. Die Klägerin hätte die Zuweisung der Werkdienstwohnung ausschließlich an die Tätigkeit der Beklagten als Hauswartin knüpfen und als Rechtsfolge eines Entzugs der Funktion aufzeigen können, dass die Wohnung zu räumen ist, wird das mit Schreiben der Klägerin vom 13.02.2003 angekündigte Angebot auf Abschluss eines Mietvertrages nicht angenommen.

159

II. Aus der Unbegründetheit des Räumungsantrags folgt auch die Unbegründetheit des auf die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von monatlich insgesamt 551,81 € ab dem 01.07.2011 gerichteten zulässigen Antrags. Auch insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg und ist die Berufung der Klägerin unbegründet. Die Beklagte schuldet der Klägerin nicht aus § 60 a BMT-G II i.V.m. § 5 Abs. 3 DWVA eine Nutzungsentschädigung, deren Höhe sich nach mietrechtlichen Vorschriften richtet. Sie hat weiterhin die auf 292,-- € zuzüglich einer Heizkostenpauschale von 50,-- € festgesetzte Dienstwohnungsvergütung zu entrichten.

160

III. Daraus folgt auch die Unbegründetheit der Berufung der Klägerin, soweit sie mit den Berufungsanträgen zu A13a) bis c) die Verurteilung der Beklagten zu weiteren Zahlungen begehrt.

161

IV. Die gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 1.478,67 € und 171,48 € nebst Zinsen gerichtete Berufung der Beklagten ist im Wesentlichen begründet.

162

Unbegründet ist sie, soweit sie unstreitig für August 2009 die geschuldete Dienstwohnungsvergütung von insgesamt 352,-- € nicht gezahlt hat. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr. 1, 247 BGB.

163

Da sich die von der Beklagten zu zahlende Dienstwohnungsvergütung weiterhin nach den Bestimmungen der DWVA und DWVO richtet, schuldet die Beklagte der Klägerin nicht nur nicht eine Mietnutzungsentschädigung einschließlich eines Abschlags auf die Betriebskosten. Sie ist auch nicht verpflichtet, den sich aus der Betriebskostenabrechnung für die Zeit vom 01.07.2009 bis zum 31.12.2010 unter Berücksichtigung der klageweise geltend gemachten Abschläge von 180,-- € verbleibenden Restbetrag von 68,35 € zu zahlen. Die Beklagte hat Nebenabgaben nur nach den Vorschriften der §§ 8 bis 18 DWVA zu leisten. Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass mit der monatlichen Heizkostenpauschale von 50,-- € die von ihr zu erbringenden Nebenabgaben abgegolten sind.

164

Insoweit war das erstinstanzliche Urteil abzuändern.

165

V. Die Berufung der Klägerin ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Klageanträge zu A I 1 – 2 richtet.

166

1. Der auf Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe aller ihr im Rahmen der früheren Hauswarttätigkeit zur Verfügung gestellten Schlüssel für das Objekt Schule N1, H1 Straße 12 in Schwelm gerichtete Antrag ist unzulässig.

167

Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten Antrag enthalten. Er bestimmt Art und Umfang des Rechtsschutzbegehrens, den Streitgegenstand. Wer eine Leistungsklage erhebt, muss die streitige Rechtsfolge bezeichnen, die er durchsetzen will (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., Einleitung Rn. 71). Das Rechtsschutzbegehren bindet gemäß § 308 ZPO das Gericht und bestimmt durch Erfolg und Nichterfolg die Kostenfolge. Daher muss der Antrag eindeutig sein. Er ist allerdings entsprechend § 133 BGB einer Auslegung zugänglich (BAG, 06.07.2011 – 4 AZR 568/09, öAT 2012, 16; 26.01.2011 – 4 AZR 333/09, EzA – SD 2011, Nr. 11, 15; 10.05.2005 – 9 AZR 230/04, BAGE 114, 299). Er ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret (beziffert oder gegenständlich) bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis erkennbar abgrenzt, den Inhalt und den Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung, § 322 ZPO, erkennen lässt, das Risiko des (evtl. teilweisen) Unterliegens der klagenden Partei durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf die beklagte Partei abwälzt und wenn er als Leistungsantrag die Zwangsvollstreckung aus dem beantragten Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt. Aufgabe des Vollstreckungsverfahrens ist es zu klären, ob der Schuldner einer festgelegten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber worin diese besteht (BAG, 06.07.2011, a.a.O.; 15.04.2009 – 3 AZB 93/08; 10.05.2005, a.a.O.; 28.02.2003 - 1 AZB 53/02, BAGE 105, 195).

168

Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Antrag zu stellen sind, hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Antrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses der beklagten Partei, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie ihres Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit den ebenfalls schutzwürdigen Interessen der klagenden Partei an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen. Der Antrag auf Herausgabe von Gegenständen hat diese so konkret wie möglich zu bezeichnen (BGH, 29.11.2002 – I ZR 168/00, NJW 2003, 668). Unvermeidliche Unsicherheiten für das Vollstreckungsverfahren können im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes hinzunehmen sein (BAG, 29.11.2002, a.a.O.). Der auf Vornahme einer Handlung gerichtete Antrag muss ihre Art und ihren Umfang bestimmt bezeichnen (Zöller/Greger, a.a.O., § 353 ZPO Rn. 13).

169

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist der Berufungsantrag zu A I 1 unzulässig. Die Zwangsvollstreckung eines Herausgabetitels erfolgt nach § 883 Abs.1 ZPO. Die Sachen sind dem Schuldner durch den Gerichtsvollzieher wegzunehmen. Die Klägerin hat diesen nicht ansatzweise in die Lage versetzt, die Schlüssel zu identifizieren, die zu der Schule N1 gehören. Sie hat ihm nicht ermöglicht, bei Vorfinden einer Reihe von Schlüsseln die Schulschlüssel zweifelsfrei zu erkennen. Es gehört jedoch zu seinen Aufgaben im Rahmen der Zwangsvollstreckung, bei der Wegnahme die konkret von dem Herausgabetitel erfassten Sachen zu bestimmen.

170

Dabei handelt es sich um eine Unsicherheit im Zwangsvollstreckungsverfahren, die die Klägerin hätte vermeiden können. Sie hätte auf der Grundlage eines Schlüsselübergabeprotokolls die Anzahl der Schlüssel und die jeweilige Schlüsselnummer angeben können. Hat sie auf die Erstellung eines Übergabeprotokolls verzichtet, hätte sie zumindest die Anzahl der Schlüssel und ihre Art (Torschlüssel, Gebäudeschlüssel für den Haupteingang der Schule, Klassenzimmerschlüssel, Kellerschlüssel etc.) angeben können. Hat sie vollständig darauf verzichtet, sich einen Überblick über die der Beklagten ausgehändigten Schlüssel zu verschaffen, handelt es sich um einen Mangel, der nicht unvermeidbar war. Das Interesse der Beklagten, sich rechtswirksam verteidigen zu können, z.B. durch Vortrag, die von der Klägerin ausreichend konkret bezeichneten Schlüssel nicht erhalten oder später herausgegeben zu haben, muss Vorrang genießen.

171

2. Diese Erwägungen gelten auch für den auf Vernichtung von Schlüsseln gerichteten Antrag zu A I 2.

172

Der auf Vornahme einer Handlung in Form der Vernichtung von Gegenständen gerichtete Urteilsausspruch ist gemäß § 887 ZPO zu vollstrecken, wenn der Tenor nicht ausdrücklich den Ausspruch der Herausgabe des zu vernichtenden Materials enthält. Der Gläubiger kann sich zur Vornahme der Handlung auf Kosten des Schuldners ermächtigen lassen (OLG Frankfurt, 22.05.2006 – 11 W 13/06, NJW-RR 2007, 485; Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 ZPO Rn. 3). Im Rahmen der Zwangsvollstreckung ist der Einwand des Schuldners, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt, zu berücksichtigen (Zöller/Stöber, a.a.O., § 887 ZPO Rn 7).

173

Ergibt sich jedoch aus dem Titel nicht identifizierbar, welche Sachen vernichtet werden sollen, fehlt es an der Grundlage für eine entsprechende Ermächtigung des Gläubigers. Dem Schuldner ist es auch nicht möglich, den Erfüllungseinwand zu erheben.

174

B.

175

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO, 17 b Abs. 2 Satz 2 GKG.

176

Die Zulassung der Revision für die Klägerin folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.