Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 06.06.2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte dem Kälger 14.451,15 EURO nebst 4 % Zinsen seit dem 13.02.1999 zu zahlen hat. Die Beklagte trägt die dem Käger entstandenen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits. Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Der Kläger begehrt die Bezahlung eines von ihm ausgebildeten und einem Versicherten der beklagten Krankenkasse übereigneten Blindenführhundes.

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Der bei der Beklagten versicherte ... B ... (B.), der infolge einer Retinopathia pigmentosa fast vollständig erblindet ist, beantragte bei ersterer die Versorgung mit einem durch den Kläger ausgebildeten Blindenführhund namens I ... Nachdem der Deutsche Blindenführhundehalterverein e.V. die Beklagte darüber unterrichtet hatte, dass der Kläger häufig darüber informiere, seine Ausbildung in der Schweiz gelernt zu haben, nach eigener Recherche dort aber nur einen Tag gewesen sei und der genannte Preis überhöht sei, B. aber auf der Versorgung mit dem genannten Hund bestanden hatte, bewilligte die Beklagte ihm mit Bescheid vom 07.04.1998 für die Anschaffung und Ausbildung eines Blindenführhundes 28.900,-- DM unter der Einschränkung, dass die Summe erst nach erfolgreicher Ablegung der Eignungs- und Gespannprüfung fällig werde. Dem Kläger erteilte sie mit Schreiben vom 25.06.1998 den Auftrag zur Anschaffung und Ausbildung des Blindenführhundes I ... unter Erteilung einer vorläufigen Kostenzusage bis zu einer Gesamthöhe von 28.900,-- DM. Diese Kostenzusage wurde an die Erfüllung der Bedingung gebunden, dass nach der Ausbildung des Hundes eine Eignungsprüfung abzulegen sei. Hierzu sei eine sog. Gespannprüfung in Trier unter Anwesenheit eines von ihr genannten Prüfers abzulegen. Es wurde ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass eine Kostenregulierung erst nach erfolgreicher Ablegung der Gespannprüfung erfolge. Nachdem B. mit dem Hund in der Blindenführhundschule des Klägers einen 17-tägigen Einarbeitungslehrgang absolviert hatte, erfolgte am 07.11.1998 die Gespannprüfung durch die Zeugin T ... Der Prüfungsbericht vom 10.11.1998 enthält unter der Rubrik Gesamteindruck folgende Feststellungen: Herr B ... und Blindenführhündin I ... bilden bereits (am Tag der Gespannprüfung) in vielen Bereichen der Führarbeit ein Team. Die gezeigte Unsicherheit I ...s dem fremden Hund gegenüber (s. Ausführung unter 2 b) und die Unstimmigkeit/Unsicherheit des Gespannes während der Straßenüberquerung (s. Ausführung unter Punkt 7) sind noch im Rahmen des Tolerierbaren, da zu keiner Zeit Gefahr für das Gespann und/oder für Dritte bestand. Allerdings sollte in Absprache mit der Führhundschule der Kontakt der Führhündin mit anderen Hunden gefördert werden, um der gezeigten Wesensunsicherheit entgegenzuwirken. Bei einer Steigerung (und damit eventuellen Gefährdungen des Gespanns und/oder Dritter) der Wesensunsicherheit ist ein Austausch der Führhündin vorzunehmen. Herrn B ... wird, zur Verbesserung der Gespannarbeit, empfohlen, den auf Taststocklänge ausgezogenen Langstock, wenn er auf den Stock nicht verzichten möchte, senkrecht an der Seite und nicht vorgestreckt zu tragen.

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Die Rubrik 2 a. (Verhalten des Hundes gegenüber Artgenossen und anderen Tieren) enthielt die Anmerkung: Während einer Verschnaufspause, bei der Herr B ... das Führgeschirr fallengelassen hat und I ... auf Leinenlänge (knapper Meter) vom Führhundhalter entfernt steht, nähert sich ein freilaufender Hund in geduckter Körperhaltung (dessen "Frauchen" war schon am Gespann vorbeigegangen). I ... stellt die Nackenhaare hoch und drängt sich ängstlich an Herrn B ..., der durch mich vorher auf den sich nähernden Hund aufmerksam gemacht worden war. Der fremde Hunde kommt schnuppernd näher, I ... bellt ihn einmal an, immer noch mit "Bürste" (aufgestellte Haare) an Herrn B ... gedrängt, der daraufhin I ... per Hörzeichen korrigiert. Diese bellt noch einmal kurz auf, nachdem der fremde Hund sich bereits abgewandt hat.

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Der Kläger, der nach Ablegung der Prüfung den Hund an B. übergeben hatte, stellte der Beklagten mit Schreiben vom 14.11.1998 28.264,-- DM in Rechnung. Die Beklagte lehnte die Begleichung dieser Kosten ab, da sich ca. 14 Tage nach Ablegen der Gespannprüfung die in dem Prüfbericht erwähnten Wesensunsicherheiten des Hundes gezeigt hätten. Dieser sei bei einem Spaziergang mit B. auf einen anderen Hund getroffen, habe sich losgerissen und sei weggelaufen und bis heute nicht wieder aufgefunden worden. Unter diesen Umständen sei die Gespannprüfung nicht als erfolgreich abgelegt anzusehen und daher eine Kostenregulierung abzulehnen.

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Der Kläger hat am 27.07.2000 Klage vor dem Sozialgericht (SG) Speyer auf Zahlung von 28.264,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 23.01.1999 erhoben, das diese zuständigkeitshalber an das SG Dortmund verwiesen hat. Der Kläger hat geltend gemacht, noch bevor er den Prüfbericht erhalten habe, sei der Hund verschwunden, weswegen die Beklagte die Gespannprüfung nicht als bestanden ansehe. Die Bewertung der Gespannprüfung liege jedoch nicht bei der Beklagten, sondern der Prüferin. Diese habe die Gespannprüfung als bestanden bezeichnet. Es sei beobachtet worden, dass B. den Hund falsch behandele; für hierdurch entstandene Fehler hafte er - der Kläger - nicht. Auch müsse der Hergang, der zum Verlust des Hundes geführt habe, bestritten werden. B. habe nichts unternommen, um den Hund zurückzuerhalten, wobei es ungewöhnlich sei, dass dieser spurlos verschwunden sei. In diesem Zusammenhang sei zu bemerken, dass kurze Zeit nach dem angeblichen Verlust des Hundes ein fremdes Fahrzeug vor dem Haus des B. gestanden habe, in dem sich der gleiche Transportbehälter befunden habe, der mit dem Hund seinerzeit übergeben worden sei.

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Demgegenüber hat die Beklagte geltend gemacht, der Kläger habe gegenüber B. gerade die Wesensfestheit seiner Führhunde und des friedlichen Umgangs mit anderen Tieren betont. Insoweit habe es sich praktisch um eine zugesicherte Eigenschaft gehandelt. Deren Fehlen habe zum Entlaufen des Hundes geführt. Diesen Mangel habe der Kläger zu vertreten. Auch treffe es nicht zu, dass entlaufene Hunde grundsätzlich später wieder aufgefunden würden, eher das Gegenteil sei der Fall. Auch habe B. nach seiner zur Niederschrift gegebenen Darstellung des Hergangs über das Weglaufen des Hundes angegeben, dass er mit einem Anwohner versucht habe, den Hund wiederzufinden.

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Mit Urteil vom 06.06.2001 hat das SG die Beklagte antragsgemäß verurteilt, dem Kläger 28.264,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 06.02.1999 zu zahlen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.

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Gegen das ihr am 21.06.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 13.07.2001 Berufung eingelegt. Sie macht geltend, der Inhalt des Prüfungsprotokolls müsse so verstanden werden, dass der Bedingungseintritt einer erfolgreichen Gespannprüfung noch nicht erfolgt sei. Nach der entsprechenden Vertragsbedingung einer Gespannprüfung habe für beide Vertragsparteien offenkundig sein müssen, dass nur ein rundum zuverlässiger und tauglicher Blindenhund von ihr hätte angenommen werden sollen. Die Wesenssicherheit des Blindenführhundes sei eine wesentliche Eigenschaft, da nur sie die Sicherheit des Gespanns und der Umwelt gewährleisten könne. Da das Prüfungsprotokoll keine eindeutig uneingeschränkte Zusage über das erfolgreiche Bestehen der Prüfung enthalte, sei eine erfolgreiche Ablegung derselben nicht erfolgt. Die Vertragsbedingung sei daher nicht eingetreten und der Zahlungsanspruch nicht entstanden. Selbst wenn man gegenteiliger Auffassung wäre, hätte sie - die Beklagte - sich nicht ihre Gewährleistungsrechte nehmen lassen wollen. Da die Wesensunfestigkeit des Hundes einen Fehler i.S.d. § 459 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) darstelle, resultiere hieraus ein Wandlungsrecht welches zu einem Rückgewähr-Schuldverhältnis führe, wodurch der Zahlungsanspruch des Klägers erloschen sei. Zwar lasse die Anwesenheit ihres Vertreters M ... bei der Gespannprüfung auf die Kenntnis der Mangelhaftigkeit des Hundes I ... schließen, durch den Vermerk im Prüfungsprotokoll, dass bei einer Steigerung der Wesensunsicherheit der Hund auszutauschen sei, seien jedoch entsprechende Gewährleistungsrechte vorbehalten worden. Die Behauptungen des Klägers über die Umstände, die zum Verlust des Hundes geführt hätten, widersprächen der Darstellung des B ...

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des SG Dortmund vom 06.06.2001 zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er ist der Auffassung, entsprechend dem Prüfungsprotokoll und den Bekundungen der Zeugin T ... vor dem Senat müsse die Prüfung als erfolgreich bestanden angesehen werden. Entscheidend sei insoweit die Aussage der Zeugin, dass die Prüfung nicht habe wiederholt werden müssen. Die im Prüfbericht empfohlene Förderung des Kontaktes des Hundes mit anderen Hunden könne lediglich als Auflage zu verstehen sein. Diese Auflage richte sich jedoch nicht an die Führhundschule, sondern sei eine Empfehlung an B., sich mit der Führhundschule in Verbindung zu setzen. Andernfalls habe es in dem Protokoll heißen müssen, die Führhundschule solle dafür Sorge tragen, dass B. in Absprache mit ihr den Kontakt mit anderen Hunden fördere. Selbst wenn es aber eine Auflage an die Führhundschule gewesen sei, so sei die Erfüllung dieser Auflage durch Verschwinden des Hundes unmöglich gemacht worden, wofür er - der Kläger - weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit zu vertreten habe, so dass er von der Auflage freigeworden sei.

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Der Senat hat durch Vernehmung der K ... T ... und M ... W ... über die Ablegung der Prüfung des Führhundes I ... Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 04.02.2002 verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

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An die Entscheidung des SG hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit (§ 51 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist der Senat gebunden (§ 202 SGG i.V.m. § 17a Abs. 1 Gerichtsverfassungsgesetz - GVG -).

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Das SG hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht verurteilt, gemäß ihrer Kostenzusage einen Betrag in Höhe von 28.264,-- DM (entsprechend 14.451,15 EURO) zu zahlen.

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Der Anspruch des Klägers begründet sich allerdings nicht aus § 433 Abs. 2 BGB (Kaufvertrag), sondern aus §§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 BGB, denn zwischen den Beteiligten ist ein Werkvertrag geschlossen worden. Die Beteiligten haben sich nicht allein über einen Kauf des Hundes geeinigt, sondern die Beklagte hat dem Kläger vielmehr die Kostenzusage erteilt für die Anschaffung und Ausbildung des betreffenden Hundes, dem der Kläger zugestimmt hat. Darin liegt aber die Vereinbarung über die Erstellung eines Werkes i.S.d. § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 90a BGB, weil der Kläger die erfolgreiche Ausbildung eines Blindenführhundes schuldete.

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Dieses Werk hat der Kläger zwar mangelhaft erstellt, weil sich der Hund aufgrund seiner Wesensunsicherheit als nicht hinreichend geeignet zur Blindenführung erwiesen hat, hieraus kann die Beklagte jedoch keine Rechte gegen den Vergütungsanspruch des Klägers herleiten. Da der bei der vertragsgemäß nach Abschluss der Ausbildung durchgeführten Gespannprüfung anwesende Vertreter der Beklagten, M ..., und die im Auftrag der Beklagten tätig gewordene Prüferin T ... nach Durchführung der Gespannprüfung der Herausgabe des Hundes an den Versicherten nicht widersprochen haben, lag hierin konkludent die Abnahme des Werkes. Infolge der bei dieser Prüfung offen zu Tage getretenen Wesensunsicherheit des Hundes war der Beklagten dieser Mangel im Zeitpunkt der Abnahme bekannt, da sie sich das Wissen ihres Vertreters zurechnen lassen muss. Da ein Vorbehalt wegen dieses Mangels bei der Abnahme entsprechend den Bekundungen der Zeugin T ... nicht ausgesprochen worden ist, was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist, ist die Beklagte nach § 640 Abs. 2 BGB gehindert, eine Nachbesserung (§ 636 BGB), Wandlung oder Minderung (§ 634 BGB) zu verlangen. Dass der Mangel später im Prüfungsprotokoll vermerkt worden ist, ist insoweit entgegen der Auffassung der Beklagten bedeutungslos, weil das Protokoll nicht nach Abschluss der Prüfung und anlässlich der Abnahme überreicht worden ist.

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Allerdings schließt § 640 Abs. 2 BGB Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung oder aus § 635 BGB auf Schadensersatz nicht aus (vgl. BGHZ 77, 134; 127, 378, 384). Ersterer Anspruch scheidet jedoch offensichtlich aus, weil keinerlei Anhaltspunkte für ein schuldhaftes Verhalten des Klägers vorliegen. Ein Schaden ist im übrigen von der Beklagten nicht behauptet worden, weil sie nicht dargetan hat, dass sie ihrem Versicherten erneut zur Leistung verpflichtet war.

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Unabhängig davon scheitern entsprechende Gegenrechte der Beklagten daran, dass der Vergütungsanspruch des Klägers unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der erfolgreichen Gespannprüfung stand. Diese rechtsgeschäftliche Vereinbarung kann nur dahin ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB), dass mit dem Erfolg der Prüfung die hierdurch zu belegenden Eigenschaften des Hundes als nachgewiesen galten und der Beklagten nachträgliche Einwendungen gegen die Unrichtigkeit dieses Nachweises entzogen sein sollten. Andernfalls wäre eine entsprechende Abschlussprüfung nicht nötig gewesen, da der Versicherte schon zuvor über längere Zeit mit dem Hund eingearbeitet worden war. Zum anderen wäre das Haftungsrisiko für den Kläger unübersehbar, weil das zukünftige Verhältnis zwischen Hund und Blinden von vielen Faktoren abhängig ist, auf die der Ausbilder des Hundes keinerlei Einfluss hat.

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Die Gespannprüfung ist aber als erfolgreich absolviert anzusehen. Bis auf die Frage der Wesenssicherheit hat die Prüferin die Prüfung - wenn auch mit kleineren Schwächen - als erfolgreich bestanden angesehen, wie es dem Prüfbericht und ihren Bekundungen vor dem Senat entspricht.

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Dem Prüfungserfolgt steht auch nicht der im Prüfbericht enthaltene Vermerk über die Wesensunsicherheit des Hundes entgegen. Die Zeugin T ... hat anlässlich ihrer Vernehmung bekundet, aus der gezeigten Wesensunsicherheit des Hundes gegenüber Artgenossen habe keinerlei Gefahr für das Gespann resultiert, allerdings sei insoweit noch an dem Verhalten des Hundes zu arbeiten gewesen. Gleichwohl hat sie der bedingungslosen Herausgabe des Hundes an den Versicherten nicht widersprochen. Dabei kann dahinstehen, ob sie die Prüfung gegenüber der Tochter des Klägers, der Zeugin W ..., ausdrücklich als bestanden bezeichnet hat, wie letztere angegeben hat, denn die Zeugin T ...hat zumindest eingeräumt, dass sie ersterer das Gefühl gegeben habe, dass die Einarbeitung erfolgreich gewesen und eine Wiederholung der Prüfung nicht erforderlich sei. Wenn trotzdem das im Prüfprotokoll vermerkte Kontakttraining mit anderen Hunden erforderlich war, hätte dies unmittelbar nach Abschluss der Prüfung dem Kläger bzw. der für ihn anwesenden Tochter mitgeteilt werden müssen, sofern hierin entsprechend den Bekundungen der Zeugin T ... eine relevante Auflage gesehen werden sollte, die Einfluss auf den Erfolg der Prüfung hätte haben können. Dies gilt deshalb weil mit der Herausgabe des Hundes die Realisierung eines solchen Kontakttrainings im wesentlichen allein vom Willen des Versicherten abhing und dem Einfluss des Klägers entzogen war. Damit konnte er keinen Einfluss mehr auf die Erfüllung dieser Auflage und damit dem Bestehen der Prüfung nehmen. Sollte diese "Auflage" daher tatsächlich über das Bestehen der Prüfung mit entscheiden, hätte die Beklagte, die sich das Verhalten der Prüferin als ihrer Erfüllungsgehilfin zurechnen lassen muss (§ 278 Satz 1 BGB), den Klä ger unverzüglich auf diesen Umstand aufmerksam machen müssen, um ihm die Wahl zu ermöglichen, den Hund bei sich zu behalten und ein entsprechendes Kontakttraining nach seinen Bestimmungen durchzuführen, oder das Risiko der Herausgabe des Hundes ohne eine solche zusätzliche Ausbildung einzugehen. Hat die Beklagte aber diesen Hinweis in zurechenbarer Weise unterlassen, muss sie sich jedenfalls nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen, als sei die Gespannprüfung erfolgreich bestanden. Dies gilt umso mehr, weil die Beklagte durch den Deutschen Blindenführhundehalterverein e.V. über die zweifelhafte Qualifikation des Klägers unterrichtet worden war.

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Da die nach dem Vertrag weiter beizubringenden Bescheinigungen und ärztlichen Atteste durch den Kläger vorgelegt worden sind und die Beklagte mit der Zulassung des Hundes zur Prüfung auch auf weitere Unterlagen verzichtet hätte, ist der Vergütungsanspruch des Klägers in der geforderten Höhe entstanden.

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Der Zinsanspruch ist aus §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 286 BGB als Verzugsschaden begründet. Jedoch ist der Verzug der Beklagten erst mit dem 13.02.1999 eingetreten, weil der Kläger mit Schreiben vom 05.02.1999 der Beklagten bis zum 12.02.1999 Zahlungsfrist eingeräumt hatte.

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Die Berufung musste daher mit der entsprechenden Maßgabe, dass Zinsen erst ab dem 13.02.1999 zu zahlen sind, zurückgewiesen werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht gegeben.