Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 – 1 Ca 704/07 – wird zurückgewiesen.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 – 1 Ca 704/07 – wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 22 % und der Kläger zu 78 %.

4. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen.

1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers und einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Aufstiegsprämie.

3

Die Beklagte ist eine Gesellschaft eines Turn- und Sportvereins. Der Kläger steht zu ihr seit dem 01.07.2005 in einem Arbeitsverhältnis als Handballspieler. Er ist Hochleistungssportler (Profi-Handballer).

4

Unter dem 05.01.2006 vereinbarten die Parteien einen für den Zeitraum vom 01.07.2006 bis 30.07.2007 befristeten Arbeitsvertrag, falls der Verein bis zum Ende der Saison 2005/06 nicht in die 2. Bundesliga aufsteigt, und für den Fall des Aufstiegs in die 2. Bundesliga ein Vertragsende zum 30.06.2008.

5

Im Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 ist u. a. Folgendes vereinbart:

6

„§ 2Pflichten des Spielers

7

Der Spieler verpflichtet sich, seine ganz Kraft und seine sportliche Leistungsfähigkeit uneingeschränkt für die U. HSB GmbH einzusetzen, alles zu tun, um sie zu erhalten und zu steigern und alles zu unterlassen, was ihm im Allgemeinen und im Besonderen vor und bei Veranstaltungen der U. HSB GmbH abträglich sein könnte. Gemäß den Grundsätzen ist der Spieler insbesondere verpflichtet:

8

a)an allen Vereinsspielen und Lehrgängen, am Training – sei es allgemein vorgesehen oder sei es besonders angeordnet – an allen Spielerbesprechungen und sonstigen der Spiel- und Wettkampfvorbereitung dienenden Veranstaltungen teilzunehmen. Dies gilt auch, wenn ein Mitwirken als Spieler oder Ersatzspieler nicht in Betracht kommt;

9

b)sich im Falle einer berufsmäßigen Verletzung oder Erkrankung im Rahmen seiner Tätigkeit als Handballspieler bei der U. HSB GmbH – hier in Zusammenarbeit mit den vom Olympiastützpunkt Essen benannten Ärzten, vorrangig dem Team des angrenzenden Alfried-Krupp-Krankenhauses Essen bzw. dem Bethesda Krankenhaus Essen sowie dem niedergelassenen Arzt/Internist Dr. X., für das notwendige Heilverfahren unverzüglich vorzustellen;

10

...

11

§ 4Pflichten der U. HSB GmbH

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Vergütung

13

Spieljahr 2006/2007 (in der Regionalliga und der 2. Bundesliga):

14

ein monatliches Nettogehalt von 2.500,00 € (in Worten: zweitausendfünfhundert Euro)

15

Spieljahr 2007/2008 (in der 2. Bundesliga):

16

ein monatliches Nettogehalt von 2.500,00 € (in Worten: zweitausendfünfhundert Euro)

17

Spieljahr 2007/2008 (in der 1. Bundesliga):

18

ein monatliches Nettogehalt von 3.000,00 € (in Worten: dreitausend Euro)

19

Der Spieler erhält außerdem im Falle des Aufstiegs in die 1. Bundesliga während der Vertragslaufzeit eine einmalige Aufstiegsprämie in Höhe von 5.000,00 € netto.

20

...

21

§ 9Vertragsbeginn und –ende

22

...

23

Bedingungen für die Wirksamkeit dieses Vertrages sind:

24

...

25

2. Nachweis der gesundheitlichen Eignung des Spielers als Leistungssportler. Hierfür erforderliche Untersuchungen führt ein von der U. HSB GmbH benannter Arzt durch.

26

...“

27

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 Bezug genommen.

28

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Handballmannschaft der Beklagten ab der Saison 2007/08 in der 1. Handball-Bundesliga spielt.

29

Der Kläger erkrankte im März 2006 und wurde spielunfähig.

30

Mit Bescheid vom 15.08.2006 wurde er für die Zeit vom 02.01. bis 30.09.2007 zum Zivildienst einberufen.

31

Ein Mitarbeiter der Beklagten unterstützte den Kläger bei der Suche nach einer Einrichtung, in der er seinen Zivildienst absolvieren konnte. Per E-Mail vom 08.06.2006 teilte der Mitarbeiter dem Spielerberater des Klägers mit, der Kläger müsse sich kurzfristig bei der Caritas Essen vorstellen und „die ganze Zivi-Zeit begleitet die Caritas Essen positiv, damit E. auch seinen Job beim U. weiter gut erfüllen kann ...“.

32

Unter dem 22.09.2006 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen mit Wirkung vom 23.09. bis 31.12.2006 beurlaubt wird und während dieser Zeit ein monatliches Bruttogehalt von 401,00 € und für September 2006 anteilig 107,00 € erhält. Weiter heißt es in der Vereinbarung:

33

„Ab 01.01.07 tritt der am 01.07.06 geschlossene Arbeitsvertrag wieder in Kraft. Weitere Absprachen wurden nicht getroffen.“

34

Am 02.01.2007 nahm der Kläger den Zivildienst in einer Einrichtung des Caritasverbandes auf. Mit Schreiben vom 07.03.2007 erteilte ihm dieser rückwirkend ab dem 02.01.2007 die Genehmigung zu einer Nebentätigkeit als Profi-Handballer in seiner Freizeit bei der Beklagten im Umfang von 8 bis 10 Wochenstunden.

35

Bei der Beklagten ist der Handballspieler X. beschäftigt, der zur gleichen Zeit wie der Kläger Zivildienst in einer Einrichtung des Caritasverbandes geleistet hat. Für den Zeitraum vom 01.07.2006 bis 30.06.2007 hat die Beklagte mit Herrn X. einen Anstellungsvertrag für geringfügig Beschäftigte mit einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von ca. 10 Stunden und einer monatlichen Vergütung von 400,00 € vereinbart. Unstreitig konnte Herr X. während seines Zivildienstes im Rahmen einer Nebentätigkeit bei der Beklagten weiter zu der vereinbarten Vergütung tätig werden. Im Jahr 2006 leisteten die Handballspieler S. und C. Zivildienst. Auch sie wurden bei der Beklagten während des Zivildienstes gegen eine Vergütung, über deren Höhe die Parteien streiten, beschäftigt.

36

Der Kläger erschien Anfang Januar 2007 zum Training, wurde aber zurückgewiesen. Nach einer ärztlichen Bescheinigung des Herrn Dr. E. vom 03.01.2007 war der Kläger zu diesem Zeitpunkt wieder arbeitsfähig. In einer weiteren Bescheinigung des Herrn Dr. E. vom 09.01.2007 heißt es, der Kläger könne nach einer umfassenden sportärztlichen Untersuchung wieder mit dem Training beginnen. Für Tätigkeiten mit durchschnittlichen körperlichen Belastungen sei er wieder arbeitsfähig. Ein Einsatz im Profisport sei allerdings zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht zu verantworten. Herr Dr. T. bescheinigte dem Kläger am 15.03.2007, er sei intensiv internistisch und sportmedizinisch untersucht worden, leide derzeit an keiner akuten Erkrankung und könne wieder leistungsbezogen trainieren.

37

Am 25.10.2007 wurde der Kläger von einer Ärztin für Orthopädie des Alfried-Krupp-Krankenhauses untersucht. In ihrem Bericht vom 30.10.2007 heißt es u. a., eine Sporttauglichkeit des Klägers auf Hochleistungs- bzw. Profi-Niveau bestehe noch nicht. Bei einem Mannschaftstraining würde der Kläger auf austrainierte Hochleistungssportler treffen, die ihn wegen der eigenen zurzeit noch schlechten konditionellen und muskulären Verfassung im Zweikampf erheblich verletzen könnten.

38

Der Kläger hat mit seiner am 20.02.2007 bei dem Arbeitsgericht Essen eingegangenen Klage zunächst für Januar 2007 die nach dem Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 vereinbarte Vergütung verlangt und seine Klage danach wiederholt erweitert.

39

Er hat behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe nach Vermittlung der Zivildienststelle für ihn, den Kläger, am 29.09.2006 gegenüber seinem Spielerberater erklärt: „So wie die Sache jetzt aussieht, haben wir E. ab dem 01.01.2007 wieder voll auf der Gehaltsliste“. Er hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ruhe während seines Zivildienstes nicht. Die Vermittlung des Caritasverbandes durch die Beklagte sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass gewährleistet sein sollte, dass er, der Kläger, weiterhin am Training und am Spielbetrieb teilnehme. Dabei sei vereinbart worden, dass er von einem Teil des Trainingsbetriebs befreit werde. Er sei auch wieder voll einsatzfähig.

40

Der Kläger hat beantragt,

41

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.500,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB aus einem Betrag in Höhe von jeweils 2.500,00 € netto seit dem 01.02.2007, seit dem 01.03.2007, seit dem 01.04.2007, seit dem 02.05.2007 und seit dem 01.06.2007 zu zahlen;

42

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 5.000,00 € netto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 Abs. 1 BGB seit dem 01.06.2007 zu zahlen;

43

3. die Beklagte zu verpflichten, während der Dauer des Zivildienstes des Klägers in der Zeit vom 02.01.2007 bis zum 30.09.2007 die Gehaltszahlungen für die Monate Juni, Juli, August und September 2007 in Höhe von jeweils 2.500,00 € netto pünktlich zu zahlen.

44

Die Beklagte hat beantragt,

45

die Klage abzuweisen.

46

Sie hat die behauptete Vereinbarung in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz finde keine Anwendung. Der Vergütungsanspruch des Klägers scheitere auch daran, dass dieser nach wie vor keinen Hochleistungssport betreiben dürfe.

47

Das Arbeitsgericht Essen hat die Beklagte durch Urteil vom 14.06.2007, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, verurteilt, an den Kläger 5.000,00 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen.

48

Gegen das ihr am 24.07.2007 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 06.08.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 24.09.2007 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

49

Der Kläger hat gegen das ihm am 23.07.2007 zugestellte Urteil mit einem am 14.08.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat die Berufung gleichzeitig begründet.

50

Er trägt ergänzend vor, die Beklagte hätte ihn nur von den Vormittags-Trainingseinheiten am Dienstag und Mittwoch für jeweils zwei Stunden freistellen müssen. Auch die Spieler X., C. und S. habe sie von Teilen des Trainingsbetriebs freigestellt, soweit es zu Kollisionen mit dem Zivildienst gekommen sei.

51

Der Kläger beantragt,

52

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 – 1 Ca 704/07 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.000,00 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.500,00 € seit dem 01.02.2007, 01.03.2007, 01.04.2007, 02.05.2007, 01.06.2007 und 01.07.2007 sowie aus 3.000,00 € seit dem 01.08.2007 zu zahlen.

53

Die Beklagte beantragt

54

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

55

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 14.06.2007 – 1 Ca 704/07 – teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagte zur Zahlung von 5.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2007 verurteilt wurde.

56

Der Kläger beantragt,

57

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

58

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

59

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

60

Beide Berufungen sind zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO), jedoch unbegründet.

61

1.Die Klage ist in vollem Umfang zulässig.

62

Der Kläger begehrt im Berufungsverfahren die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer monatlichen Vergütung von 2.500,00 € netto für den Zeitraum Januar bis Juni 2007 und einer weiteren Vergütung von 3.000,00 € netto für Juli 2007. Vor dem Arbeitsgericht hat er für Juli 2007 lediglich eine Vergütung in Höhe von 2.500,00 € netto verlangt. Die Klageerweiterung im Berufungsverfahren ist, auch wenn die Beklagte ihr widersprochen hat, zulässig.

63

Nach § 533 ZPO, der auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung findet (§ 64 Abs. 6 ArbGG), ist eine Klageänderung im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung (BGH vom 19.03.2004, NJW 2004, S. 2152).

64

Nach § 264 Nr. 2 ZPO ist es als eine Änderung der Klage u. a. nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache erweitert wird. Da schon im Verfahren vor dem Arbeitsgericht von den Parteien vorgetragen worden ist, dass die Handballmannschaft der Beklagten ab der Saison 2007/08 in der 1. Handball-Bundesliga spielt, ergab sich schon aus dem erstinstanzlichen Vorbringen, dass die Vergütung des Klägers gemäß § 4 des Arbeitsvertrages 3.000,00 € netto beträgt. Damit gilt die Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung.

65

Vergütungsansprüche für August und September 2007 hat der Kläger im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht.

66

Der auf die Aufstiegsprämie gerichtete Zahlungsantrag des Klägers ist ebenfalls zulässig.

67

2.Insoweit ist die Klage auch begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger gemäß § 4 des Arbeitsvertrages wegen des Aufstiegs der Handballmannschaft in die 1. Handball-Bundesliga die zugesagte Aufstiegsprämie in Höhe von 5.000,00 € netto zu zahlen.

68

a)Dem Anspruch des Klägers steht nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG i. V. m. § 1 Abs. 1 ArbPlSchG in der Zeit vom 02.01.2007 bis 30.09.2007 geruht hat. Nach § 1 Abs. 1 ArbPlSchG ruht das Arbeitsverhältnis während des Wehrdienstes, wenn ein Arbeitnehmer zum Grundwehrdienst oder zu einer Wehrübung einberufen wird. Wird ein Arbeitnehmer zum Zivildienst einberufen, findet § 1 Abs. 1 ArbPlSchG nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG entsprechende Anwendung. Die Bestimmung des Ruhens des Arbeitsverhältnisses hat zur Folge, dass die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis entfallen. Die Betriebszugehörigkeit bleibt dagegen erhalten (BAG vom 29.03.1974, AP Nr. 2 zu § 19 BetrVG 1972).

69

Auch einzelne Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis können trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses bestehen bleiben. Dies ergibt sich mittelbar aus § 4 Abs. 1 ArbPlSchG, nach dem der Arbeitgeber den Anspruch des Arbeitnehmers auf Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat, den der Arbeitnehmer Wehrdienst leistet, kürzen kann, sowie aus § 3 ArbPlSchG, nach dem das Ruhen des Arbeitsverhältnisses die Verpflichtung zur Überlassung von Wohnraum unberührt lässt (Abs. 1), der Arbeitnehmer hierfür jedoch eine Entschädigung zu zahlen hat, wenn die Überlassung des Wohnraumes einen Teil des Arbeitsentgelts bildet (Abs. 3) und Sachbezüge auf Verlangen weiterzugewähren sind (Abs. 4). Nebenverpflichtungen wie die Verschwiegenheitspflicht oder das Wettbewerbsverbot sind daher auch während des Wehrdienstes oder Zivildienstes einzuhalten (Thiel in ErfK, 7. Aufl., § 1 ArbPlSchG, Rdn. 6). Das Wahlrecht zum Betrieb haben auch Arbeitnehmer, die Wehrdienst oder Zivildienst leisten (BAG vom 29.03.1974, a.a.O.).

70

Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Sonderzahlung zugesagt, folgt somit nicht allein daraus, dass der Arbeitnehmer zu dem Zeitpunkt, zu dem die Sonderzahlung fällig ist, Wehrdienst oder Zivildienst leistet, dass er keinen Anspruch auf die Sonderzahlung hat. Maßgeblich ist vielmehr der Inhalt der Vereinbarung, ob sie also dahingehend auszulegen ist, dass die Sonderzahlung während des Wehrdienstes entfällt oder gekürzt werden kann (ebenso Sahmer/Busemann, Arbeitsplatzschutzgesetz, E § 1 Rdn. 7 ff.). Ergibt etwa die Auslegung einer Vereinbarung, dass eine Sonderzahlung reinen Entgeltcharakter hat und mit ihr kein anderer Zweck verfolgt wird als die Entlohnung tatsächlicher Arbeitsleistung, besteht für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis ruht, kein Zahlungsanspruch (hierzu für den Erziehungsurlaub: BAG vom 22.10.1997 – 10 AZR 44/07 – Juris; BAG vom 19.04.1995, AP Nr. 173 zu § 611 BGB Gratifikation).

71

Die von den Parteien vereinbarte Leistung einer Aufstiegsprämie für den Fall des Aufstiegs in die 1. Bundesliga ist nicht daran geknüpft, dass der Spieler während eines bestimmten Zeitraums in der Handballmannschaft der Beklagten gespielt haben muss. Dies ist weder ausdrücklich geregelt noch ist aus sonstigen Umständen ersichtlich, dass die Beklagte den Willen hatte, die Aufstiegsprämie lediglich als Gegenleistung für erbrachte Spielleistungen des Klägers zu gewähren. Da die Aufstiegsprämie schon zur Zeit des Abschlusses des Arbeitsvertrages versprochen wurde, hätte die Beklagte, wenn ein solcher Wille bestanden hätte, auch lediglich eine anteilige Kürzung für die Zeit des Ruhens des Arbeitsverhältnisses vereinbaren können. Das Fehlen einer Kürzungsvereinbarung spricht daher ebenfalls dafür, dass die Aufstiegsprämie keinen reinen Entgeltcharakter hat.

72

Die vertraglichen Anspruchsvoraussetzungen sind mithin nicht in der Weise ausgestaltet, dass der Zivildienst des Klägers zum vollständigen oder teilweisen Wegfall des Anspruchs auf die Aufstiegsprämie führt. Es genügt vielmehr, dass der für die Prämienzahlung vorausgesetzte Erfolg, der Aufstieg in die 1. Bundesliga während der Vertragslaufzeit, eingetreten ist. Auf den Beitrag des Klägers zu diesem Erfolg kommt es nicht an.

73

b)Dies gilt auch im Hinblick auf seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ab März 2006. Nach der Rechtsprechung des BAG entsteht zwar kein Anspruch auf eine Sonderzuwendung für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, in denen kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht, wenn es sich um eine arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung handelt (BAG vom 21.03.2001, AP Nr. 1 zu § 4 b EFZG). Die Auslegung der Vereinbarung über die Aufstiegsprämie ergibt jedoch, dass diese nicht als Sonderzahlung mit reinem Entgeltcharakter ausgestaltet ist, da ein derartiger Wille der Beklagten nicht erkennbar ist. Eine Kürzungsvereinbarung für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit (§ 4 a Satz 1 EFZG) haben die Parteien ebenfalls nicht getroffen.

74

c)Zinsen in der geltend gemachten Höhe kann der Kläger ab dem 01.06.2007 gemäß §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1, 247 BGB verlangen. Diesem Anspruch ist die Beklagte nicht entgegengetreten.

75

3.Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

76

Die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger für die Monate Januar bis Juli 2007 aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges (§ 615 BGB) das vereinbarte Arbeitsentgelt zu zahlen, da die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis während des Zivildienstes des Klägers geruht haben, eine Vereinbarung über eine Tätigkeit des Klägers für die Beklagte während des Zivildienstes nicht zustande gekommen ist und die Beklagte auch nicht aufgrund betrieblicher Übung oder des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet war, den Kläger während des Zivildienstes zu der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung zu beschäftigen.

77

a)Der Kläger hat keinen Anspruch auf das nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 05.01.2006 vereinbarte Arbeitsentgelt in Höhe von 2.500,0 € netto bzw. 3.000,00 € netto für die Dauer seines Zivildienstes, da infolge des nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 ZDG i. V. m. § 1 Abs. 1 ArbPlSchG bestimmten Ruhens seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten deren Hauptleistungspflicht und damit deren Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts als Gegenleistung für die Spielleistung des Klägers entfallen ist. Die Beklagte konnte daher aufgrund des Arbeitsvertrages vom 05.01.2006 nicht in Annahmeverzug geraten.

78

b)Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf das nach § 4 des Arbeitsvertrages vom 05.01.2006 vereinbarte Arbeitsentgelt, weil die Parteien vereinbart haben, dass er während seines Zivildienstes für die Beklagte tätig wird und dafür die nach dem Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 vereinbarte Vergütung erhält. Nach § 33 Abs. 1 ZDG bedarf der Zivildienstleistende zur Ausübung einer Nebentätigkeit der Genehmigung, die nur versagt werden darf, wenn die Nebentätigkeit die Dienstleistung gefährdet oder den dienstlichen Erfordernissen zuwider läuft. Die Vereinbarung einer Nebentätigkeit für die Dauer des Zivildienstes bei Fortzahlung des bisherigen Arbeitsentgelts (oder auch einer geänderten Vergütung) war daher zulässig.

79

Aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien sowie dem bestrittenen Vorbringen des Klägers ergibt sich jedoch nicht, dass zwischen ihnen eine Vereinbarung über eine Nebentätigkeit des Klägers während seines Zivildienstes zustande gekommen ist. Der Zusatzvereinbarung vom 22.09.2006 lässt sich eine solche Vereinbarung nicht entnehmen. Aus dem Wortlaut der Klausel, ab 01.01.2007 trete der am 01.07.2006 geschlossene Arbeitsvertrag wieder in Kraft, kann nicht geschlossen werden, dass das Arbeitsverhältnis während des Zivildienstes auf der Basis einer Nebentätigkeit bei Fortzahlung des vereinbarten Arbeitsentgelts fortgesetzt werden soll. Zum Ausdruck gebracht wird damit lediglich, dass die für die Zeit vom 23.09. bis 31.12.2006 vereinbarten Sonderregelungen ab dem 01.01.2007 nicht mehr gelten, sondern sich ab diesem Zeitpunkt der Inhalt des Arbeitsverhältnisses wieder nach dem Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 richtet. Das kraft Gesetzes eintretende Ruhen des Arbeitsverhältnisses mit dem Beginn des Zivildienstes am 02.01.2007 bleibt somit von der Vereinbarung unberührt und wird durch sie nicht ausgeschlossen.

80

Auch aus der E-Mail vom 08.06.2006 ergibt sich nicht, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung über eine Nebentätigkeit des Klägers während seines Zivildienstes zustande gekommen ist. Zu diesem Zeitpunkt stand noch nicht einmal fest, dass der Kläger den Zivildienst in einer Einrichtung des Caritasverbandes in Essen leisten würde. Die Beklagte hatte daher keine Veranlassung, schon zu diesem Zeitpunkt mit dem Kläger zu vereinbaren, dass und zu welchen Bedingungen er nach Beginn seines Zivildienstes für sie tätig wird. Deutlich wird allerdings aus dem Inhalt der E-Mail, dass bei der Beklagten die Absicht bestand, mit dem Kläger eine Nebentätigkeit für die Zeit seines Zivildienstes zu vereinbaren. Eine vertragliche Bindung ist durch die Erklärungen des Mitarbeiters der Beklagten, der die E-Mail verfasst hat, jedoch nicht eingetreten. Ohnehin war dieser nicht bevollmächtigt, rechtsgeschäftliche Willenserklärungen für die Beklagte abzugeben (§ 164 BGB). Das ist zwischen den Parteien unstreitig.

81

Selbst wenn es zutrifft, dass der Geschäftsführer der Beklagten am 29.09.2006 gegenüber dem Spielerberater des Klägers erklärt hat: „So wie die Sache jetzt aussieht, haben wir E. ab dem 01.01.2007 wieder voll auf der Gehaltsliste“ kann schließlich auch aus dieser Äußerung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass eine Vereinbarung zwischen den Parteien über eine Nebentätigkeit des Klägers während seines Zivildienstes zustande gekommen ist. Zwar bestätigt eine solche Äußerung, dass auch der Geschäftsführer der Beklagten die Absicht hatte, mit dem Kläger eine Nebentätigkeit zu vereinbaren. Ein Wille, sich schon zu diesem Zeitpunkt vertraglich zu binden, geht aus ihr indessen nicht ohne Weiteres hervor. Vielmehr kann die einleitende Erklärung: „So wie die Sache jetzt aussieht“ so gemeint gewesen sein, dass der Geschäftsführer der Beklagten Änderungen nicht ausschließen wollte.

82

Weitere Tatsachen, insbesondere in welchem Zusammenhang und unter welchen Umständen die Äußerung getätigt wurde, hat der Kläger nicht vorgetragen. Damit kann dahingestellt bleiben, ob der Geschäftsführer der Beklagten die Erklärung überhaupt abgegeben hat. Denn auch wenn dies zutrifft, genügt der dargelegte Inhalt nicht, um aus ihr eine vertragliche Zusage der Beklagten zu entnehmen. Denkbar ist auch, dass ihr Geschäftsführer erst zu einem späteren Zeitpunkt entscheiden wollte, ob und in welcher Weise eine Vereinbarung mit dem Kläger über eine Nebentätigkeit während des Zivildienstes getroffen wird.

83

c)Auch aufgrund betrieblicher Übung ist die Beklagte nicht verpflichtet, an den Kläger für Januar bis Juli 2007 die geltend gemachte Vergütung zu zahlen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist unter einer betrieblichen Übung die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (BAG vom 18.04.2007, AP Nr. 54 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag m. w. N.).

84

Inhalt einer betrieblichen Übung kann jeder Gegenstand sein, der arbeitsvertraglich geregelt werden kann (BAG vom 13.06.2007, AP Nr. 78 zu § 242 BGB Betriebliche Übung). Damit kann ein Arbeitgeber auch zum Angebot einer Nebentätigkeit bei Weitergewährung der bisherigen Vergütung während des Zivildienstes des Arbeitnehmers aufgrund betrieblicher Übung verpflichtet sein. Eine betriebliche Übung mit einem solchen Inhalt ist bei der Beklagten aber nicht entstanden. Denn die bei ihr beschäftigten Spieler konnten aus ihrem Verhalten nicht schließen, sie wolle jedem Zivildienstleistenden – unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalles – einen Anspruch auf eine Nebentätigkeit und Zahlung der bisherigen Vergütung einräumen.

85

Die Anforderungen an den Erklärungswert eines Verhaltens des Arbeitgebers bestimmen sich nach der Art des Verhaltens, das eine betriebliche Übung begründen soll (BAG vom 13.06.2007, a.a.O.). Unstreitig hat die Beklagte im Jahr 2006 zwei Spielern und im Jahr 2007 einem Spieler eine Nebentätigkeit bei ihr ermöglicht. Dass sie sich dadurch für die Zukunft individualrechtlich binden wollte, konnte der Kläger aber schon deshalb nicht annehmen, weil erst nach Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung durch die Zivildienststelle feststeht, in welchem zeitlichen Umfang der Spieler für die Nebentätigkeit zur Verfügung steht und die Beklagte auch erst dann und nach Kenntnis der Einzelheiten über die zeitliche Inanspruchnahme durch den Zivildienst beurteilen kann, ob ein Einsatz des Spielers während des Zivildienstes überhaupt sinnvoll ist. Auch hinsichtlich der Höhe der Vergütung für die Nebentätigkeit ist zu bedenken, dass sich das Arbeitsentgelt grundsätzlich danach bemisst, welche Leistungen der Spieler jeweils erbringt. Deshalb kann die dreimalige Vereinbarung einer Nebentätigkeit mit einer unveränderten Vergütung nicht den Schluss darauf rechtfertigen, dass die Beklagte in Zukunft unabhängig von Art und Umfang der Leistungen eines Spielers während der Nebentätigkeit stets die bisherige Vergütung weitergewähren wollte. Für einen solchen Bindungswillen fehlen hinreichende Anhaltspunkte.

86

d)Kann der Kläger damit seinen Zahlungsanspruch nicht auf eine vertragliche Grundlage stützen, kommt noch in Betracht, dass die Beklagte ihm zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, den er dadurch erlitten hat, dass sie ihm keine Nebentätigkeit für die Zeit des Zivildienstes bei Fortzahlung der bisherigen Vergütung angeboten hat. Zwar hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit keinen Antrag gestellt, der darauf gerichtet ist, zwischen den Parteien einen Vertragsschluss mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils gemäß § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO herbeizuführen (vgl. hierzu BAG vom 23.01.2007, AP Nr. 8 zu § 2 ATG; BAG vom 16.05.2007, AP Nr. 14 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung m. w. N.). Hatte er aber einen Anspruch darauf, dass die Beklagte aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses ihm eine Nebentätigkeit bei Fortzahlung der nach dem Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 vereinbarten Vergütung anbietet, kann das Unterlassen des Angebots einen Schadensersatzanspruch in Höhe der entgangenen Vergütung auslösen (§ 280 Abs. 1 BGB).

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e)Der Auffassung des Klägers, die Beklagte sei aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verpflichtet gewesen, ihm eine Nebentätigkeit zu diesen Bedingungen anzubieten, vermag das Berufungsgericht indessen nicht zu folgen. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ebenso wie die sachfremde Differenzierung zwischen Arbeitnehmern einer bestimmten Ordnung. Unzulässig ist sowohl die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also bei einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter Vorrang hat. Das Gebot der Gleichbehandlung greift jedoch dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen aufgrund einer generellen Regelung gewährt, insbesondere, wenn er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Von einer solchen Regelung darf er Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen (BAG vom 06.06.2007, EzA § 4 TVG Luftfahrt Nr. 15; BAG vom 14.03.2007, AP Nr. 204 zu § 242 BGB Gleichbehandlung m. w. N.).

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Gewährt der Arbeitgeber aufgrund einer abstrakten Regelung eine freiwillige Leistung nach einem erkennbar generalisierenden Prinzip und legt er gemäß dem mit der Leistung verfolgten Zweck die Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung fest, darf er einzelne Arbeitnehmer von der Leistung nur ausnehmen, wenn dies sachlichen Kriterien entspricht. Arbeitnehmer werden dann nicht sachfremd benachteiligt, wenn sich nach dem Zweck der Leistung Gründe ergeben, die es unter Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigen, diesen Arbeitnehmern die den anderen Arbeitnehmern gewährte Leistung vorzuenthalten. Ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden (BAG vom 28.03.2007, AP Nr. 265 zu § 611 BGB Gratifikation). Werden einzelne Arbeitnehmer jedoch unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen in Einzelfällen besser gestellt, können sich andere Arbeitnehmer hierauf zur Begründung gleichartiger Ansprüche nicht berufen, weil es am notwendigen kollektiven Bezug als Anknüpfungspunkt dafür fehlt, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken (BAG vom 29.09.2004, AP Nr. 192 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).

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In Anwendung dieser Grundsätze bejaht die Berufungskammer zunächst die Geltung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes für den vorliegenden Streitfall. Denn die Beklagte hat drei Spielern während ihres Zivildienstes eine Weiterbeschäftigung bei ihr ermöglicht. Sie hat nicht dargelegt, dass es sich um Einzelfälle handele und andere Spieler während des Zivildienstes nicht von ihr weiterbeschäftigt wurden. Auch im Fall des Klägers bestand bei ihr, wie aus der E-Mail vom 08.06.2006 hervorgeht, ursprünglich die Absicht, ihn während des Zivildienstes zu beschäftigen. Die Beklagte hat den Spielern X., S. und C. auch deren bisherige Vergütung weitergewährt. Das ist zwischen den Parteien unstreitig. Was die Vergütung der Spieler S. und C. betrifft, streiten sie zwar über die Höhe der während des Zivildienstes diesen Spielern gewährten Vergütung, nicht aber darüber, dass die bisherige Vergütung weiterhin gezahlt wurde. Damit liegt ein kollektiver Tatbestand vor. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wäre nur dann nicht zu Gunsten des Klägers anwendbar, wenn dessen Tätigkeit bei der Beklagten mit der der drei weiteren Spieler nicht vergleichbar ist. Dies beurteilt sich danach, welche Zwecke die Beklagte mit dem Angebot einer Nebenbeschäftigung während des Zivildienstes verfolgt.

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Es oblag ihr, im vorliegenden Rechtsstreit vorzutragen, welche Voraussetzungen ein Spieler erfüllen muss, um in den Genuss einer Nebenbeschäftigung während des Zivildienstes zu gelangen. Sie hat jedoch lediglich dargelegt, der Kläger sei mit dem Spieler X. nicht vergleichbar, weil dieser als geringfügig Beschäftigter nur 10 Stunden mit einer Vergütung von monatlich 400,00 € im Amateurbereich spiele, und mit den Spielern S. und C. nicht, weil diese ebenfalls nur Amateurspieler gewesen seien, monatlich nur 650,00 € bzw. 600,00 € verdient und nur an Wochenenden gespielt hätten. Hieraus lässt sich nicht entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Beklagte ihren Spielern eine Nebenbeschäftigung während des Zivildienstes bei Fortzahlung der bisherigen Vergütung anbietet. Die Beklagte hat auch nicht behauptet, nach dem Zweck ihrer Regelung seien Profispieler ausgenommen. Hiergegen spricht überdies schon der Umstand, dass auch der Kläger nach den ursprünglichen Planungen bei der Beklagten während des Zivildienstes weiterbeschäftigt werden sollte.

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Ergibt sich damit, dass Profispieler wie der Kläger zur Gruppe der Spieler gehören, die von der Regelung erfasst werden, hat die Beklagte den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz allerdings dennoch nicht verletzt, wenn sie billigenswerte Gründe dafür hatte, den Kläger nicht zu seiner bisherigen Vergütung im Rahmen der ihm vom Caritasverband genehmigten Nebentätigkeit zu beschäftigen. Solche Gründe bestanden nach Auffassung der Berufungskammer, weil nach mehrmonatiger Spielunfähigkeit des Klägers zu Beginn des Zivildienstes und während dessen gesamter Dauer objektiv zweifelhaft war, ob der Kläger in vollem Umfang als Profi-Handballspieler einsatzfähig war. Seine Sporttauglichkeit im Profi-Handball verneinen nicht nur der ärztliche Bericht vom 30.10.2007 und die Bescheinigung des Herrn Dr. E. vom 09.01.2007. Auch aus der Bescheinigung des Herrn Dr. T. vom 15.03.2007 ergibt sich lediglich die Aussage, dass der Kläger wieder leistungsbezogen trainieren kann. Eine Stellungnahme zu seiner Sporttauglichkeit im Profi-Handball enthält selbst dieses Attest nicht.

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Damit konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, dass sie den Kläger in vollem Umfang, wenn auch ggf. in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt, mit den vertraglich vereinbarten Aufgaben beschäftigen kann. Da der Kläger bei der Beklagten unstreitig als Profi-Handballer spielte, gehört ein Einsatz in diesem Bereich zu der von ihm nach dem Arbeitsvertrag vom 05.01.2006 geschuldeten Arbeitsleistung. Bestanden aber Zweifel, ob er insoweit eingesetzt werden kann, erscheint es auch nicht unangemessen, dass die Beklagte ihm die vereinbarte Gegenleistung nicht fortzahlen wollte und davon abgesehen hat, ihm die Nebenbeschäftigung zu der bisherigen Vergütung anzubieten.

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4.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

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Die Zulassung der Revision für beide Parteien beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

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Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien

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REVISION

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist von einem Monat

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nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht,

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Hugo-Preuß-Platz 1,

104

99084 Erfurt,

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Revision ist gleichzeitig oder

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innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

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schriftlich zu begründen.

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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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Heinlein Zelenka Hartmann