Tenor

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin  34.689,48 €, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN: …, zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt der Klägerin Zinsen aus 34.689,48 € in Höhe von 5 %- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2016, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN: …, zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt der Klägerin Zinsen aus 34.689,48 € in Höhe von 5 %- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.07.2016, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN: …, zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 4 % aus  12.000,00 € vom 14.08.2013 bis zum 08.02.2016 und Zinsen in Höhe von 4 % aus 24.600,00 € vom 21.08.2013 bis zum 08.02.2016 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des PKW W, FIN: … in Annahmeverzug befinden.

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die Klägerin von ihren vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.474,88 € freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand

2

Die Parteien streiten um Ansprüche nach einem Neuwagenkauf in Zusammenhang mit dem sogenannten „W1-Abgasskandal“.

3

Die Klägerin kaufte bei der Beklagten zu 1) mit der verbindlichen W2-Bestellung vom 16.08.2013 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Anlagenband I) einen W … 2,0 TDI 130 kw (177 PS) 7-Gang-DSG zu einem Preis von 36.600 €.

4

Die Zahlung des Kaufpreises erfolgte durch Inzahlunggabe eines  gebrauchten PKW für einen Betrag in Höhe von 12.000 € am 14.08.2013 und  Überweisung der übrigen 24.600 € am 21.08.2013. Die Überweisung erfolgte über das Konto des Ehemanns der Klägerin, welches bei einer Bank in I geführt wurde. Ausgeliefert wurde das Fahrzeug am 23.08.2013.

5

Eingebaut in das Fahrzeug ist ein Motor des Typs … des W2-Konzerns. Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde insgesamt von der Beklagten zu 2) produziert. Es fällt unter diejenigen Fahrzeuge, die vom sog. „W1-Abgasskandal“ betroffen sind und mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet wurden, die die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand „optimiert“. Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) hat deshalb einen verpflichtenden Rückruf für sämtliche betroffenen Fahrzeuge mit diesem Dieselmotortyp … angeordnet.

6

Mit Anwaltsschreiben vom 03.02.2016 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Anlagenband I) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung, hilfsweise den Rücktritt vom Kaufvertrag und hilfsweise setzte sie eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 16.03.2016.

7

Hierauf reagierte die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 08.02.2016 (Anlage K3 zur Klageschrift, Anlagenband I). Das Schreiben lautete auszugsweise wie folgt:

8

„Der aktuelle Zeitplan sieht vor, dass die ersten Fahrzeuge ab März 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden. W2 arbeitet mit Hochdruck daran, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. Selbstverständlich erfolgt die Durchführung der Maßnahmen auf Kosten von W2.

9

Wir werden Sie sobald wie möglich näher über den Zeitplan und die für Ihr Fahrzeug konkret vorgesehenen Maßnahmen informieren.

10

Wir können Ihnen bereits jetzt versichern, dass die W2 AG Ihnen zur Vermeidung von Unannehmlichkeiten gerne für den Zeitraum der Durchführung der Maßnahme eine individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittene angemessene Ersatzmobilität kostenfrei zur Verfügung stellen wird.

11

Bis zur konkreten Durchführung der Maßnahmen möchten wir Sie um Geduld und Ihr Verständnis dafür bitten, dass wir alle notwendigen Schritte mit dem gebotenen Tempo, aber auch mit der Sorgfalt angehen, die Sie jetzt von uns erwarten dürfen.

12

(…)

13

Das Zuwarten ist für Sie nicht nachteilig, da wir ausdrücklich bis zum 31. Dezember 2017 auf die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf etwaige Ansprüche, die im Zusammenhang mit der in Fahrzeugen mit Motortyp … eingebauten Software bestehen, verzichten. Der Verjährungsverzicht für derartige Ansprüche gilt auch, soweit diese bereits verjährt sind.

14

Vor diesem Hintergrund bitten wir um Ihr Verständnis, dass wir Ihrem Wunsch, Ihr Fahrzeug zurückzunehmen, nicht entsprechen können.“

15

Mit Datum vom 21.07.2016 bestätigte das KBA gegenüber der Beklagten zu 2), dass die technische Lösung für unter anderem das streitgegenständliche Fahrzeugmodell geeignet sei, die Vorschriftmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Das Schreiben des KBA vom 21.07.2016 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 31.10.2016, Bl. 396 f. d. A) lautete auszugsweise wie folgt:

16

„Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:

17

A)     Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen

18

Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt

19

B)     Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen

20

Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft

21

C)     (…)“

22

Während des laufenden Gerichtsverfahrens teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin, mit Schreiben vom 30.11.2016, mit, dass nunmehr die benötigte Software für die Umprogrammierung des Motorsteuergerätes zur Verfügung stehe und die Klägerin mit der Reparaturannahme einen Termin vereinbaren möge (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten zu 1) vom 01.12.2016, Bl.413 GA).

23

Am Schluss der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2017 wies das streitgegenständlichen Fahrzeug eine Laufleistung von 26.400 km auf.

24

Die Klägerin behauptet, ihr sei es bei der Kaufentscheidung auf Umweltfreundlichkeit, Wertstabilität und Spritverbrauch angekommen. Gerade die Werbung der Beklagten mit der besonderen Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugtyps sei ein wesentliches Kaufargument gewesen. Dabei seien für sie auch die Angaben zum Schadstoffausstoß relevant gewesen. Es sei ihr gerade auf die Eingruppierung in die Schadstoffklasse der Euro 5 Norm angekommen, um auch innerstädtische Umweltzonen befahren zu dürfen und namentlich in der von ihr häufig angefahrene Umweltzone der Stadt C zur Schadstoffreduktion beizutragen. Die tatsächlichen Schadstoffausstöße des streitgegenständlichen Fahrzeugs erfüllten aber nicht einmal die Anforderungen der Schadstoffklasse der Euro 4 Norm.

25

Auch habe der Vorstand der Beklagten zu 2) von der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware gewusst. Die Beklagte zu 2) habe überdies gewusst, dass mit der Software ausgestattete Fahrzeuge einen Wertverlust erleiden würden, sobald der Mangel auf dem Markt bekannt würde. Tatsächlich sei der Marktwert der vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge nach der medialen Aufarbeitung des Skandals erheblich gesunken.

26

Weiter behauptet die Klägerin, dass die Teilnahme an dem von den Beklagten angebotenen Rückrufprogramm, in dessen Rahmen ein Update installiert werden solle, für sie unzumutbar sei, weil zu besorgen sei, dass das Fahrzeug nach dem Eingriff noch denselben Mangel aufweise wie derzeit (zu hoher Ausstoß von Stickoxid / verbleib gesetzeswidriger Abschalteinrichtungen), das Fahrzeug nach dem Eingriff einen höheren Verbrauch und damit auch höhere CO²-Werte haben werde und das Fahrzeug nach dem Eingriff einem höheren Verschleiß unterliege.

27

Die Klägerin beantragt – nach teilweiser Klageänderung hinsichtlich des Klageanträge zu 2 und 4 – nunmehr:

28

1.      Die Beklagten werden verurteilt, an die Klagepartei € 36.600 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %- Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2016 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW W, FIN: … .

29

2.      Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei Zinsen in Höhe von 4 % aus  12.000,00 € vom 14.08.2013 bis zum 08.02.2016 und Zinsen in Höhe von 4 % aus 24.600,00 € vom 21.08.2013 bis zum 08.02.2016 zu bezahlen.

30

3.      Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befinden.

31

4.      Die Beklagten werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 2.434,74 € freizustellen.

32

Die Beklagten beantragen,

33

die Klage abzuweisen.

34

Die Beklagten behaupten, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, weil im Laufe des realen Fahrzeugbetriebes die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems nicht beeinträchtigt werde. Vielmehr sei die in den Dieselmotoren … verbaute sogenannten Abgasrückführung eine innermotorische Maßnahme, die von den technisch und zeitlich nachgelagerten Maßnahmen, der im Emissionskontrollsystems stattfindenden Abgasnachbehandlung, zu unterscheiden sei.

35

Die Beklagten behauptet weiter, das Fahrzeug weise im relevanten Prüfzyklus keinen höheren Schadstoffausstoß, insbesondere keinen höheren Stickoxidausstoß auf, als seitens der Beklagten zu 2) oder ihrer Tochterunternehmen angegeben. Sie sind der Ansicht in Deutschland seien die im realen Fahrbetrieb gemessene Werte für die Typgenehmigung eines Fahrzeugs unerheblich.

36

Ferner behauptet die Beklagten, dass derzeit keine Anhaltspunkte für einen Minderwert des klägerischen Fahrzeugs bzw. einer Beeinträchtigung des Wiederverkaufswerts bestünden. Diese seien auch nicht zu erwarten. Die aktuellen Preisschwankungen lägen innerhalb der für Gebrauchtwagen normalen Schwankungsbreite.

37

Die Beklagte zu 2) bestreitet, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Mitglieder des Vorstands von der Entwicklung der Software gewusst und im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software im hier betroffenen Fahrzeugtyp Kenntnis gehabt hätten. Nach derzeitigem Ermittlungsstand sei vielmehr davon auszugehen, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden sei.

38

Die Beklagten sind der Ansicht der von der Klägerin geltend gemachte Mangel sei nicht erheblich und diese folglich nicht zum Rücktritt berechtigt. Denn die Umsetzung der mit dem KBA abgestimmten Maßnahmen werde voraussichtlich weniger als eine Stunde Zeit in Anspruch nehmen und die Kosten hierfür deutlich weniger als 100 € betragen.

39

Das Gericht hat den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2017 Hinweise und Auflagen erteilt. Insoweit wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 23.06.2017 (Bl. 855 ff. GA) nebst Anlage (Bl. 859 ff. GA) verwiesen.

40

Entscheidungsgründe

41

Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

42

A)

43

Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts im Hinblick auf die Beklagte zu 2) folgt aus § 32 ZPO. Die Klägerin hat unter anderem Ansprüche aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB und aus § 823 II, § 31 BGB i. V. m. § 263 StGB schlüssig vorgetragen. Begehungsort dieser unerlaubten Handlungen ist auch der Sitz der Beklagten zu 1) in I. Denn über diesen vertrieb die Beklagte zu 2) das manipulierte Fahrzeug, weshalb er einen Handlungsort darstellt. Überdies wurde hier der Kaufvertrag abgeschlossen, der Kaufpreis überwiesen und das manipulierte Fahrzeug übereignet, womit I auch ein Erfolgsort ist.

44

Soweit die Klägerin zunächst abweichende Klageanträge zu 2) und 4) stellte, liegt eine Klageänderung i. S. d. § 263 ZPO vor, in welche die Beklagten durch Antragstellung einwilligten (§ 267 ZPO), zumal diese im Übrigen auch sachdienlich i. S. d. § 263 ZPO sind.

45

B)

46

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

47

Zum Klageantrag zu 1):

48

I.

49

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 36.600 € abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 1.910,52 € aus §§ 346, 347, 437 Nr. 2, 323 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges.

50

1.

51

Zwischen den Parteien hat ein Kaufvertrag (§ 433 BGB) über den streitgegenständlichen PKW W bestanden.

52

2.

53

Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – hier am 03.02.2016 – war ein Sachmangel im Sinne des § 434 BGB gegeben. Dies steht auch ohne Durchführung einer Beweisaufnahme fest.

54

a)

55

Der Sachmangel liegt in dem – zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorhandenen – Einbau der Manipulationssoftware begründet. Insoweit liegt ein Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor.

56

aa)

57

Durch die Installation der Manipulationssoftware, die die korrekte Messung der Stickoxidwerte verhindert und im Prüfbetrieb niedrigere Ausstoßmengen vorspiegelt, weicht ein Fahrzeug von der bei vergleichbaren Fahrzeugen üblichen Beschaffenheit ab (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.06.2016, I-28 W 14/16, OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 – 3 U 4316/16 –, Rn. 13; OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 – 7 W 26/16 –, Rn. 6; LG Essen, Urteil vom 16. September 2016 – 16 O 165/16 - jeweils juris). Dies gilt unabhängig davon, ob andere Fahrzeughersteller ebenfalls derartige Manipulationen betreiben. Ein Fahrzeug mit einer gesetzeswidrigen Manipulationssoftware ist schon allein deshalb mangelhaft, weil der Erwerber eines Neufahrzeuges berechtigterweise erwarten darf, dass gesetzwidrige Eigenschaften nicht zur üblichen Beschaffenheit gehören und er sich auf die Angaben zum Schadstoffausstoß des Fahrzeugs verlassen kann.

58

bb)

59

Die Mangelhaftigkeit folgt im Übrigen auch daraus, dass das Fahrzeug einem Software-Update unterzogen werden muss, um den entsprechenden Auflagen des KBA zu genügen und nicht den Entzug der Allgemeinen Betriebserlaubnis zu riskieren. Wenn dem Rückruf des Fahrzeugs Folge zu leisten ist, um dessen Zulassung zum Straßenverkehr zu erhalten, dann kann aus dem derzeitigen Fehlen des beim Rückruf aufzuspielenden Software-Updates auch auf die Mangelhaftigkeit des klägerischen Fahrzeugs geschlossen werden (vgl. LG Essen, Urteil vom 16. September 2016 – 16 O 165/16; LG Frankenthal, Urteil vom 12. Mai 2016, 8 O 208/15 - jeweils juris).

60

cc)

61

Vor diesem Hintergrund war nicht mehr entscheidungserheblich, ob ein Sachmangel auch darin zu sehen ist, dass das streitgegenständliche Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb eine größere Stickoxydmenge ausstößt, als von den Beklagten durch öffentliche Äußerungen angegeben wurde. Dabei ist davon auszugehen, dass Angaben des Verkäufers und des Herstellers zum Abgasausstoß beim Kauf eines Neufahrzeugs ebenso zur vereinbarten Beschaffenheit wie zum Beispiel Motorleistung oder Kraftstoffart zählen und zwar unabhängig davon, ob die konkreten Abgasausstoßwerte im Verkaufsgespräch mündlich erörtert wurden. Denn der Abgasausstoß stellt vor dem Hintergrund der stetig zunehmenden Bedeutung des Umwelt- und Gesundheitsschutzes ein zentrales Leistungsmerkmal eines Neufahrzeuges dar. Die diesbezüglichen Angaben des Verkäufers und des Herstellers haben daher regelmäßig entscheidende Bedeutung für die Kaufentscheidung und werden mithin zumindest konkludent vereinbart.

62

b)

63

Der Mangel ist auch erheblich i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.

64

aa)

65

Im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Im Rahmen dieser umfassenden Interessenabwägung ist bei behebbaren Mängeln im Grundsatz auf die Kosten der Mängelbeseitigung abzustellen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290-310).

66

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei einem behebbaren Mangel im Rahmen dieser Interessenabwägung von einer Geringfügigkeit des Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung jedenfalls in der Regel nicht mehr auszugehen, wenn der Mangelbeseitigungsaufwand einen Betrag von 5 % des Kaufpreises übersteigt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13, a.a.O.).

67

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der (Un-)Erheblichkeit und damit auch für die Höhe der Mangelbeseitigungskosten ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH, Urteil vom 06.02.2013, VIII ZR 374/11 = NJW 2013, 1365; vgl. zum Ganzen: OLG Hamm, Urteil vom 22. März 2016, I-28 U 44/15, zitiert nach juris).

68

bb)

69

Zwar geht der Vortrag der Beklagten zu 1) dahin, dass die Installation des Software-Updates nur mit Kosten von deutlich weniger als 100 €, also weniger als einem Prozent des Kaufpreises, verbunden sein werde. Der in diesem Zusammenhang geäußerte Hinweis der Beklagten zu 1) auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach bei solchen geringfügigen Nachbesserungskosten ein Rücktritt nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ausgeschlossen sei, verfängt jedoch vorliegend nicht. Die Beklagte zu 1) übersieht dabei, dass für die Beurteilung der Frage, ob die in der Lieferung eines mangelhaften Fahrzeugs liegende Pflichtverletzung unerheblich ist und deswegen das Rücktrittsrecht des Käufers ausschließt, auf den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung abzustellen ist und es dem erklärten Rücktritt deshalb nicht die Wirksamkeit nimmt, wenn sich im Nachhinein herausstellen sollte, dass der zum Zeitpunkt des Rücktritts nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand behebbare Mangel mit verhältnismäßig geringem Kostenaufwand korrigiert werden kann (BGH, Urteil vom 15. Juni 2011, VIII ZR 139/09; LG Essen, Urteil vom 16. September 2016 – 16 O 165/16; jeweils zitiert nach juris).

70

Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) auf die Rücktrittserklärung der Klägerin und die hilfsweise Aufforderung zur Nacherfüllung in ihrem Schreiben vom 08.02.2016 lediglich allgemeine Ausführungen dazu gemacht hat, dass dem KBA bereits Maßnahmen zur „Behebung der Unregelmäßigkeiten“ vorgestellt und diese durch das KBA bestätigt worden seien und mit Hochdruck daran gearbeitet werde, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden.

71

Eine konkrete Aussicht auf eine Nachbesserung wurde der Klägerin durch die Beklagten zu 1) aber erst mit Schreiben vom 30.11.2016 eröffnet, in welchem ihr mitgeteilt wurde, dass die technischen Maßnahmen zur Überarbeitung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nun zur Verfügung stünden und sie zur Vereinbarung eines Termins aufgefordert werde.

72

Daraus ergibt sich indes, dass für die Klägerin zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – am 03.02.2016 – noch gar nicht absehbar war, wann eine Überprüfung der Modellreihe ihres Fahrzeuges (konkret) erfolgen und ob diese erfolgreich sein wird. Auf die sich daraus ergebene Unsicherheit musste sich die Klägerin nicht einlassen.

73

cc)

74

Schließlich steht der Annahme eines bloß unerheblichen Mangels entgegen, dass das Vertrauen in den Hersteller, der vorliegend allein in der Lage wäre (wenn überhaupt und aus der Rücktrittsperspektive erst zu einem noch nicht konkret absehbaren Zeitpunkt), das zwingend erforderliche Softwareupdate zur Verfügung zu stellen, durch dessen heimliches Vorgehen erschüttert ist. Da ein PKW ein langlebiges und hochwertiges Wirtschaftsgut ist, das im Laufe seiner Nutzung ständig gepflegt, gewartet und repariert werden muss, bedarf es der ständigen Leistung des Herstellers, weil dieser Wartungsintervalle und -maßnahmen vorgibt und die Ersatzteile produziert. Das erfordert ebenfalls ein gewisses Vertrauen in dessen Zuverlässigkeit, das durch die heimliche Installation der zu beseitigenden Software gestört ist und vorliegend im Rücktrittszeitpunkt auch nicht etwa dadurch wiederhergestellt werden konnte, dass der Klägerin zum Zeitpunkt des Rücktritts ein noch nicht konkret benannter Nachbesserungstermin in Aussicht gestellt wird (LG Hagen (Westfalen), Urteil vom 18. Oktober 2016 – 3 O 66/16 –, Rn. 67, juris)

75

3.

76

Die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts gem. § 323 Abs. 1 BGB sind ebenfalls erfüllt.

77

a)

78

Eine Firstsetzung war vorliegend entbehrlich. Dies gilt bereits im Hinblick darauf, dass eine solche eine reine Förmelei darstellt, wenn ohnehin feststeht, dass eine angemessene Frist nicht eingehalten wird (BGH, Urteil vom 14. 6. 2012 − VII ZR 148/10 – m. w. N., juris). Von der Rücktrittserklärung am 03.02.2016 bis zum 30.11.2016, als der Klägerin erstmals konkret eine Terminvereinbarung zur Nachbesserung angeboten wurde, ist eine angemessene Frist abgelaufen. Mit einer früheren Nachbesserung konnte die Klägerin auch nicht rechnen. Vielmehr bestand zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung – wie bereits dargelegt – erhebliche Unsicherheit, ob überhaupt und wann eine Nachbesserung möglich sein würde. Auch im Hinblick darauf, dass es sich vorliegend um einen massenhaften und komplexen Sachmangel handelt ist der vorliegend verstrichene Zeitraum von mehr als 8 Monaten nicht mehr als angemessen anzusehen.

79

Die Angemessenheit der Frist bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Vertrags, wobei die Interessen beider Vertragsparteien zu berücksichtigen sind. Einerseits hat der Gläubiger ein Interesse an alsbaldiger Klarheit darüber, ob der Schuldner die Leistung erbringen wird; andererseits soll dem Schuldner die letzte Möglichkeit gegeben werden, die Leistung tatsächlich noch zu erbringen. Die Frist muss daher so lang bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, die bereits begonnene Erfüllung zu beschleunigen und zu vollenden. Sie braucht jedoch nicht so lang zu sein, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, erst jetzt mit der Leistungsvorbereitung zu beginnen (vgl. statt aller: LG Wuppertal, Urteil vom 23. April 2015, 9 S 255/14; LG Essen, Urteil vom 16. September 2016 – 16 O 165/16; jeweils zitiert nach juris).

Zwar ist das Interesse der Beklagten zu 1) als Autohändlerin verständlich, von negativen wirtschaftlichen Folgen als Konsequenz des „Abgasskandals“ verschont zu bleiben und daher den Kunden zu einem geduldigen Zuwarten bis zur Abarbeitung des Zeit- und Maßnahmenplans des Herstellers verpflichten zu wollen. Es ist aber schon im Ansatz nicht die Obliegenheit der Klägerin, als betroffene Kundin an einem möglichst reibungslosen Ablauf der Nachrüstungsaktion mitzuwirken.

80

Die Beklagte zu 1) verkennt zudem, dass es vorliegend schlicht um einen mangelhaften Gebrauchsgegenstand geht. Insoweit stellen sich Nachbesserungsfristen von mehreren Monaten als unangemessen lang dar. Derart außerordentlich lange Fristen haben, soweit ersichtlich, für Gebrauchsgegenstände wie Fahrzeuge o.ä. in der obergerichtlichen Rechtsprechung keinen Niederschlag gefunden.

81

Hiervon ist auch im vorliegenden Fall keine Ausnahme zu machen. Denn eine mehrmonatige Nachbesserungsfrist würde die Beklagten nicht lediglich in die Lage versetzen, eine begonnene Erfüllung zu vollenden. Vielmehr würde den Beklagten die – vom Sinn und Zweck der Nachbesserungsfrist nicht umfasste –  Möglichkeit eröffnet, überhaupt erst den Versuch der Bewirkung einer Leistung zu unternehmen.

82

Überdies muss das Gericht davon ausgehen, dass eine vollständige Nachbesserung unmöglich ist bzw. zumindest mit dem avisierten Softwareupdate nicht erreicht wird und das Fristsetzungserfordernis mithin gem. § 326 V BGB bzw. § 3233 II Nr. 3 BGB entfällt. Denn das Gericht hat der Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung am 23.06.2017 die Auflage erteilt, näher zu erläutern, was es mit den Abschalteinrichtungen auf sich hat, die nach dem Schreiben des KBA vom 21.07.2016 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 31.10.2016, Bl. 396 f. d. A) auch noch nach Vornahme der hier streitgegenständlichen Nachbesserung verbleiben. Das Gericht hat insofern die Beklagte zu 2) aufgefordert, diese vom KBA als „zulässig“ eingestuften Abschalteinrichtungen näher zu erläutern. Dies erfolgte vor dem Hintergrund, dass klägerischerseits behauptet wurde, dass auch nach der hier streitgegenständlichen Nachbesserung weiterhin gesetzeswidrige Abschalteinrichtungen verbleiben. Bezüglich dieser Behauptung der Klägerin trifft die Beklagte zu 2) eine sekundäre Darlegungslast. Denn eine solche ist dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – II ZR 266/97 – nach juris). So liegt der Fall hier.

83

Die Beklagte zu 2) hat auf diese Auflage mit Schriftsatz vom 26.07.2017 lediglich Rechtsausführungen erwidert. Die tatsächliche Funktionsweise der unstreitig auch nach der Nachbesserung verbleibenden Abschalteinrichtungen hat sie nicht erläutert. Damit ist sie ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, sodass - mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiligen Darlegung - der klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln ist. Als Folge muss unterstellt werden, dass die unstreitig verbleibenden Abschalteinrichtungen gesetzeswidrig sind. Denn eine Überprüfung der Gesetzesmäßigkeit haben die Beklagten zu 2) bewusst vereitelt. Die Beklagten zu 2) durften sich der Erfüllung der Auflage des Gerichtes auch nicht mit dem Hinweis darauf entziehen, dass es sich nach der ausdrücklichen Feststellung des KBA um zulässige Abschalteinrichtungen handele. Denn wie die Beklagten zu 2) in vorhergehenden Schriftsätzen selbst betont hat, ist das Gericht in seiner Rechtsanwendung nicht an die Bewertung des KBA gebunden.

84

4.

85

Die erforderliche Rücktrittserklärung der Klägerin im Sinne des § 349 BGB ist mit dem Anwaltsschreiben vom 03.02.2016 gegeben.

86

5.

87

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) infolge des Rücktritts einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr geleisteten Kaufpreises in Höhe von 36.600,00 € abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 1.910,52 € und hat ihrerseits das streitgegenständliche Fahrzeug an die Beklagte zu 1) herauszugeben und zu übereignen (§ 346 BGB).

88

Gemäß § 346 Abs. 2 BGB hat die Klägerin Wertersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung hatte die Klägerin Nutzungen in Form von 26.100 gefahrenen Kilometern gezogen.

89

Der Wert der Nutzung des PKW ist anhand des Bruttokaufpreises, der Fahrstrecke und der zu erwartenden Laufleistung zur Zeit des Erwerbs auf der Grundlage linearer Wertminderung zu errechnen.

90

Demnach beläuft sich der Nutzungsersatzanspruch der Beklagten zu 1) – ausgehend von einer nach § 287 ZPO geschätzten Gesamtfahrleistung des streitgegenständlichen PKW von 500.000 km – auf 1.910,52 €. Dem liegt folgende Rechnung zugrunde: 36.600,00 € Bruttokaufpreis x 26.100 km Fahrstrecke / 500.000 km mutmaßliche Laufleistung (vgl. zur Berechnung OLG Hamm, Urt. v. 10.03. 2011 − 28 U 131/10 = NJW-RR 2011, 1423, beckonline).

91

II.

92

Die Klägerin hat ebenfalls gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von 34.689,48 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen PKW, so dass die Beklagten diesbezüglich gesamtschuldnerisch zu verurteilen waren.

93

Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) folgt aus § 826 BGB i. V. m. § 31 BGB.

94

1.

95

Die sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) ist darin zu sehen, dass diese durch das bewusste Inverkehrbringen eines sachmangelbehafteten Fahrzeugs der Klägerin als Käuferin dieses Fahrzeugs bekannte, für den Vertragsabschluss wesentliche Umstände verschwiegen hat (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 17.12.1996 - 27 U 152/96 = NJW 1997, 2121, beck-online).

96

a)

97

Im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs wies dieses einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB auf (vgl. dazu oben untern I. 2.).

98

b)

99

Bei dem in Rede stehenden Sachmangel handelt es sich auch um einen für den Vertragsabschluss kausalen, wesentlichen Umstand.

100

Von der Manipulation ist der Motor und damit der wertvollste und elementarste Bestandteil des Fahrzeugs betroffen. Die manipulierten Daten haben Einfluss auf die Schadstoffklasseneingruppierung und die Zulassung. Nach der Lebenserfahrung ist daher davon auszugehen, dass sie auf die Kaufentscheidung der Klägerin Einfluss hatten. Dies zeigt bereits die (Kontroll-)Überlegung, dass kein verständiger Kunde ein Fahrzeug mit der Motorsteuerungssoftware erwerben würde, wenn die Beklagte zu 2) ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Für jeden Käufer eines Kraftfahrzeugs bedingt der Abschluss des Kaufvertrags als wesentliche Voraussetzung, dass er ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug erhält (vgl. LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 – 3 O 252/16 –, Rn. 81, juris; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 32, juris).

101

2.

102

Zum anderen liegt eine sittenwidrige Schädigung der Endabnehmern auch schlicht in dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs unter Verschweigen einer gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung, die dazu führt, dass der Betrieb des Fahrzeugs bei einer Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus erkannt wird und die Abgaswerte, im Gegensatz zum Betrieb im Straßenverkehr, optimiert werden (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, juris; vgl. auch LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 – 3 O 252/16 –, Rn. 80, juris; LG Offenburg, Urteil vom 12. Mai 2017 – 6 O 119/16 –, Rn. 30, juris).

103

3.

104

Die sittenwidrige Handlung ist der Beklagten zu 2) überdies zuzurechnen.

105

Dabei verkennt das Gericht keineswegs, dass zur Haftungsbegründung eine Zurechnung der Verstöße im Hause der Beklagten zu 2) über § 31 BGB zu erfolgen hat. Dies gilt auch im Hinblick auf das für § 826 BGB erforderliche moralische Unwerturteil (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –, Rn. 23 – juris).

106

a)

107

Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Klägerin als Geschädigte die Beweislast für die Haftungsvoraussetzungen des § 826 BGB, insbesondere auch für die Zurechnung des sittenwidrigen Verhaltens.

108

b)

109

Vorliegend gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin betreffend die für die Zurechnung erforderliche Kenntnis der verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert – unter Beweisantritt – vorgetragen hat. Da sie darüber hinaus aber keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten zu 2) hat, war es ihr – über den erfolgten Vortrag hinaus, der mit zahlreichen medialen Berichten untermauert wurde – nicht möglich, im Einzelnen (noch) weiter vorzutragen.

110

Vielmehr trifft die Beklagten zu 2) eine sekundäre Darlegungslast. Diese ist grundsätzlich dann anzunehmen, wenn die beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Gegner zumutbar nähere Angaben machen kann (vgl. nur BGH, Urteil vom 07. Dezember 1998 – II ZR 266/97 – nach juris). So liegt der Fall hier.

111

aa)

112

Für das Gericht sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, warum es der Beklagten zu 2) nicht zumutbar sein sollte, nähere Angaben über die internen Vorgänge zur Implementierung der Motorsteuerungssoftware zu machen. Angesichts des Zeitablaufs von Beginn des „Abgasskandals“ bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ist es für das Gericht nicht nachvollziehbar und gleichfalls nicht glaubhaft, wenn die Beklagte zu 2) vorträgt, dass sie auch im Jahr 2017 „die genaue Entstehung der in den … EU5-Motoren zum Einsatz gekommenen Software, welche die NOx-Werte auf dem Prüfstand optimiert“ – immer noch – aufkläre (Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 16.02.2017, S. 35, Bl. 663 GA). Insbesondere weil bereits in der Klageerwiderung vom 31.10.2016 (S. 22, Bl. 365 GA) vorgetragen wurde, dass die Untersuchung durch die Kanzlei K im 4. Quartal 2016 abgeschlossen sein sollte. Von daher ist davon auszugehen, dass zwischenzeitlich detaillierte Erkenntnisse vorliegen, sodass nicht erkennbar ist, welche weiteren „Nachforschungsschritte“ überhaupt noch erforderlich seien sollen.

113

bb)

114

Von daher oblag es der Beklagten zu 2) nach dem substantiierten Vortrag der Klägerin sowie der Auflage des Gerichts vom 23.06.2017 zumindest zu den bisherigen Erkenntnissen weiter vorzutragen. Die Beklagte zu 2) hat sich jedoch einzig darauf beschränkt, ihre Obliegenheit betreffend die sekundäre Darlegungslast zurückzuweisen und im Übrigen vorgetragen, dass nach derzeitigem Ermittlungsstand keine Kenntnisse dafür vorlägen, dass ihr damaliger Vorstandsvorsitzender oder andere Mitglieder des Vorstands von der Entwicklung der Software gewusst und im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses von der Verwendung der Software im hier betroffenen Fahrzeugtyp Kenntnis gehabt hätten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu verändern, von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden sei.

115

Nicht vorgetragen wird jedoch, was die Kanzlei K oder die Beklagte zu 2) selbst in diesem Zusammenhang überhaupt unternommen hat, um die Initiatoren, Täter und Mitwisser der Manipulation namhaft zu machen. Zudem fehlt auch jedwede Begründung, warum trotz des erheblichen Zeitablaufs seit Bekanntwerden des Abgasskandals bis heute angeblich immer noch keine Ergebnisse der (angeblich) durchgeführten Untersuchung vorliegen (vgl. LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 39).

116

Im Ergebnis ist die Beklagte zu 2) ihrer sekundären Darlegungslast somit nicht nachgekommen, sodass - mangels Bereitschaft der Beklagten zu 2) zu einer substantiierten gegenteiligen Darlegung - der klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln ist (vgl. auch LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 – 3 O 252/16 –, Rn. 84 ff.; LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 – 3 O 139/16 –, Rn. 34 ff.; LG Offenburg, Urteil vom 12. Mai 2017 – 6 O 119/16 –, Rn. 20 ff.; LG Krefeld, Urteil vom 19. Juli 2017 – 7 O 147/16 –, Rn. 37, - jeweils juris).

117

4.

118

Die Beklagte zu 2) handelte auch mit Schädigungsvorsatz.

119

Nach im Zivil- wie Strafrecht allgemeiner Ansicht muss sich der Vorsatz auf die Tatsachen beziehen, die den konkreten Tatbestand ausmachen (vgl. § 16 StGB). Bei § 826 BGB ist somit zu fordern, dass der Täter Kenntnis von dem Eintritt eines Schadens, der Kausalität des eigenen Verhaltens und der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände hat. Eine genaue Vorstellung von dem zu erwartenden Kausalverlauf sowie von der Person des Geschädigten ist nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn der Schädiger die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken konnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat.

120

Für den Vorstand der Beklagten zu 2) war aufgrund der - zu unterstellenden - Kenntnis vom Einbau der Software zwingend ersichtlich, dass damit Kunden Fahrzeuge erwerben würden, welche nicht ihren Vorstellungen entsprachen und objektiv mangelhaft waren. Gleichwohl wurden die Fahrzeuge in Verkehr gebracht. Die sich daraus ergebende Schädigung der Kunden hat die Beklagte zu 2) billigend in Kauf genommen (LG Offenburg, Urteil vom 12. Mai 2017 – 6 O 119/16 –, Rn. 48, juris).

121

5.

122

Durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten zu 2) hat die Klägerin einen Vermögensschaden erlitten.

123

Im Rahmen von § 826 BGB besteht ein Vermögensschaden bereits in der Eingehung einer „ungewollten“ Verbindlichkeit, selbst wenn dieser eine Forderung auf eine objektiv gleichwertige Gegenleistung gegenüber steht. Das Vermögen wird insoweit nicht nur als ökonomischer Wert geschützt, sondern zugleich auch die auf das Vermögen bezogene Dispositionsfreiheit des jeweiligen Rechtssubjekts. Folglich stellt bereits die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. nur BGH, Urteil vom 19. 7. 2004 - II ZR 402/02 = NJW 2004, 2971, beck-online). Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrags gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, NJW 1998, 302 = NZM 1998, 167 L = VersR 1998, 905).

124

So liegt der Fall hier. Die Klägerin hätte bei Kenntnis von der gesetzeswidrigen Motorsteuerungssoftware den in Rede stehenden Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Dies insbesondere deshalb nicht, weil sie als Käuferin eines Neufahrzeugs davon ausgegangen war, ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug zu erwerben. Ihr Anspruch auf das „negative Interesse” geht daher nicht nur auf die Wertdifferenz zwischen dem wirklichen und dem angemessenen Kaufpreis, sondern auf Herstellung des Zustandes, wie er ohne Abschluss des Kaufvertrages bestehen würde.

125

6.

126

Um dem bei der Klägerin eingetretenen Schaden zu ersetzen, ist der für die Klägerin nachteilige Vertrag rückabzuwickeln. Danach kann die Klägerin den von ihr gezahlten Kaufpreis zurückverlangen und muss dafür ihrerseits das streitgegenständliche Fahrzeug zurückgeben, sowie Wertersatz für die von ihr gezogenen Nutzungen leisten. Wegen des Umfanges des von dem Kaufpreis abzuziehenden Nutzungsersatzes vgl. oben unter II. 5. der Entscheidungsgründe.

127

III.

128

Der Zinsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich aus §§ 280, 286 I, II Nr. 3, 288 BGB. Die Beklagte zu 1) befand sich seit der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Rückabwicklung des Kaufvertrages mit Schreiben vom 08.02.2016 in Verzug. Gegenüber der Beklagten zu 2) sind mangels vorprozessualer Korrespondenz hingegen nur Rechtshängigkeitszinsen gem. §§ 291, 187 I analog BGB ab dem 27.07.2016 begründet (vgl. Zustellungsurkunde vom 26.07.2016, Bl. 206 GA).

129

Zum Klageantrag zu 2):

130

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 4 % aus  12.000,00 € vom 14.08.2013 bis zum 08.02.2016 und Zinsen in Höhe von 4 % aus 24.600,00 € vom 21.08.2013 bis zum 08.02.2016 aus § 849 BGB.

131

Die Klägerin kann für die Zeit zwischen der Überweisung des Geldes bzw. der Inzahlunggabe des Gebrauchtfahrzeugs und der Rechtshängigkeit nach § 849 BGB Zinsen in Höhe von 4 % aus 12.000,00 € bzw. 24.600 € auch ohne den konkreten Nachweis des Verlusts von Anlagezinsen verlangen.

132

Die Beklagte zu 2) hat der Klägerin durch eine unerlaubte Handlung nach § 826 BGB ein gebrauchtes Kraftfahrzeug im Wert von 12.000,00 € und Geld im Umfang von 24.600 € entzogen. Der entzogene Geldbetrag und der Wert des Gebrauchtfahrzeuges Betrag ist vom Zeitpunkt der jeweiligen Entziehung an gemäß § 246 BGB mit 4 % jährlich zu verzinsen.

133

Die Beklagte zu 2) hat der Klägerin das Geld und den gebrauchten PKW dadurch, dass sie sie zur Überweisung und Inzahlunggabe veranlasst hat, entzogen. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm (BGH Versäumnisurteil v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, beckonline). § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Der Geschädigte muss auch nicht im Besitz der Sache gewesen sein (vgl. BGHZ 8, 288, 298; BGH, Urt. v. 15. März 1962 - III ZR 17/61, VersR 1962, 548).

134

Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGHZ 87, 38, 41). Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen.

135

Der Klägerin ist eine Sache entzogen worden. Die Sacheigenschaft ist bezüglich des gebrauchten PKW evident. Sache im Sinne von § 849 BGB ist aber auch Geld (BGHZ 8, 288, 298). § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt (BGH Versäumnisurteil v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, beckonline; a. A. OLG Hamm NZI 2006, 642). Inwieweit der Sachbegriff von § 90 BGB auf Vorschriften außerhalb des dritten Buches des BGB anzuwenden ist, ist jeweils nach dem Sinn und Zweck der einzelnen Vorschriften zu entscheiden. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen (BGHZ 87, 38, 41), erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto.

136

Zum Klageantrag zu 3):

137

Die Klägerin hat gegen die Beklagten einen Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges aus §§ 293 ff. BGB. Das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin besteht, weil die Feststellung der erleichterten Vollstreckung des geltend gemachten Leistungsanspruchs dient und hierzu erforderlich ist, § 756 ZPO (vgl. BGH, Urteil v. 13.12.2001 - VII ZR 27/00 – nach juris).

138

Die Beklagten befinden sich spätestens seit ihren Klageabweisungsanträgen in Annahmeverzug.

139

Zum Klageantrag zu 4):

140

I.

141

Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Freistellung von ihren vorgerichtlichen Anwaltskosten für das anwaltliche Schreiben vom 03.02.2016 in Höhe von 1.474,88 € zu.

142

Die Höhe ist aber auf die berechtigterweise anzusetzenden Anwaltskosten beschränkt: Hier ist im Hinblick auf die in Abzug zu bringenden gezogenen Nutzungen lediglich ein Gegenstandswert von 34.689,48  € anzusetzen. Ferner sind die Voraussetzungen für die Geltendmachung einer mehr als 1,3-fachen Gebühr nicht dargetan: Eine besondere rechtliche Schwierigkeit besteht – auch im Verhältnis zu anderen PKW-Rückabwicklungen – nicht, zumal der Tatsachenhintergrund zum Mangel auch seinerzeit schon feststand. Allein dadurch, dass während dieses Prozesses alle in irgendeinem Zusammenhang zum Abgasskandal stehenden Entscheidungen und Presseartikel zitiert bzw. zum Aktenbestandteil gemacht werden, kann weder ein besonderer Umfang noch eine besondere Schwierigkeit begründet werden, zumal es auch auf den damaligen Zeitpunkt der vorgerichtlichen Tätigkeit ankommt.

143

Gegenüber der Beklagten zu 2) besteht kein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, da klägerischerseits nicht vorgetragen wurde, dass auch gegenüber der Beklagten zu 2) vorgerichtliche Tätigkeiten entfaltet wurden.

144

II.

145

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB. Nach ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Rückabwicklung mit Schreiben vom 08.02.2016 befand sich die Beklagte zu 1) in Verzug.

146

Prozessuale Nebenentscheidungen:

147

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 ZPO. Die Zuvielforderung von 1.910,52 € ist im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von 40.226,65 € geringfügig, da sie weniger als 10 % beträgt. Sie verursacht auch nur geringfügige Mehrkosten. Der durch sie bedingte Gebührensprung führt im Hinblick auf die gesamten Prozesskosten zu Mehrkosten von weniger als 10 %.

148

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

149

Die nach Fristablauf bei Gericht eingegangen klägerischen Schriftsätze waren für die Entscheidung ohne Bedeutung. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 156 ZPO bedurfte es keiner Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

150

Der Streitwert wird gem. § 3 ZPO auf 40.226,65 € festgesetzt. Davon entfallen 36.600 € auf den Antrag zu 1 und 3.626,65 auf den Antrag zu 2). Die Übrigen Anträge sind nicht Streitwerterhöhend.