Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03. März 2008 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg -Einzelrichterin- abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Klägerin zu 82 % und die Beklagte zu 18 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Gegenseite leistet jeweils vorher Sicherheit in gleicher Höhe.

1

G r ü n d e

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A.

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Die Klägerin, die früher unter dem Namen "H. Leasing GmbH" firmierte, nimmt die beklagte Stadt aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht auf Zahlung in Anspruch. Dem liegt das folgende Geschehen zugrunde:

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Durch mit "Mietvertrag-Systeme" überschriebene Vereinbarung vom 03. April 2001 (künftig: Mietvertrag) überließ die S. GmbH (künftig: Schuldnerin), die nach vorheriger Ausschreibung den Zuschlag dafür erhalten hatte, der Beklagten 56 Kopiersysteme (künftig: Kopierer) des Herstellers T. (künftig: Hersteller) nebst Zubehör zur Nutzung für eine Laufzeit von 36 Monaten, beginnend mit dem 02. April 2001. Die monatliche "Mietrate" wurde mit 9.160,00 DM (4.683,43 €) vereinbart. Obwohl das dem Wortlaut des Mietvertrags nicht entnommen werden kann, sind sich die Parteien darin einig, dass sich diese Preisvereinbarung zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer versteht, so dass monatlich 10.625,59 DM (5.432,78 €) geschuldet werden bei vereinbarten 400.000 Stück Freikopien und Mehr-Kopiekosten von 0,014 DM/Stk (0.007 €/Stk). In der Folgezeit zahlte die Beklagte die Mietraten an die Schuldnerin, die ihrerseits unentgeltlich die Wartung der Kopierer (einschließlich Lieferung der Toner-Kassetten) erledigte.

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Nach Abschluss des Mietvertrags hatte die Schuldnerin die Kopierer bei der Klägerin und bei zwei weiteren Leasinggesellschaften, nämlich bei der M. Leasing GmbH & Co.KG (künftig: MLF) und bei der Leasinggesellschaft der Sparkasse GmbH (künftig: LGS) in betrügerischer Absicht refinanziert, nämlich jeweils unter Übereignung der Kopierer. Die Beklagte hatte einer Rechtsübertragung ausdrücklich nur zugunsten der MLF zugestimmt. Diese forderte bereits ab August 2001 vergeblich Zahlung an sich. Als im November des Jahres 2001 auch die Verbindlichkeiten gegenüber den beiden anderen Refinanzierern nicht mehr erfüllt werden konnten, beantragten die Geschäftsführer der Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über deren Vermögen. Das Insolvenzgericht bestellte am 07. Dezember 2001 einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, die Schuldnerin dürfe nur noch mit dessen Zustimmung weitere Verfügungen treffen (92 IN 71/01 AG Krefeld). Mit Schreiben vom gleichen Tage forderte die Klägerin die Beklagte unter Bezugnahme auf eine Abtretungsanzeige vom 10. Mai 2001 auf, die Mietraten ab Januar 2002 nur noch auf das Konto der Klägerin zu überweisen.

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Auch die Sparkasse K. (künftig: Sparkasse), die aus dem ihr sekundär abgetretenen, der Beklagten erst jetzt angezeigten Recht der LGS als ursprünglicher Gläubigerin der Schuldnerin vorgeht, forderte von der Beklagten mit Schreiben vom 05. Dezember 2001 Zahlung an sich. Seit Januar 2002 wartete die Schuldnerin die Kopierer nicht mehr. Mit an den vorläufigen Insolvenzverwalter und vorsorglich auch an alle drei Refinanzierer gerichteten Schreiben vom 18. Februar 2002 kündigte die Klägerin den Mietvertrag fristlos und stellte die Kopierer dem berechtigten Eigentümer zur Verfügung. Bis zum (ausgeschriebenen) Einsatz von Ersatzgeräten eines anderen Anbieters mit Ablauf des Monats Juni 2002 wurden die Kopierer indes weiter genutzt. Seither sind sie bei der Beklagten eingelagert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 19. Juli 2002 wiederholte die Beklagte die fristlose Kündigung des Mietvertrags an die Adresse des Insolvenzverwalters mit Schreiben vom 02. August 2002.

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Die Klägerin, die die Kündigungserklärungen aus mehreren Gründen für unwirksam hält, hat die Beklagte erstinstanzlich auf Zahlung der monatlichen Mietraten für die Zeit vom 01. Januar 2002 bis zum Vertragsablauf am 31. März 2004 in Höhe von (27 Mon. x 5.432,78 €/Mon.) 146.685,06 EUR (nebst Zinsen) in Anspruch genommen. Sie sei nämlich als Vermieterin an die Stelle der Schuldnerin in den Mietvertrag eingetreten. Ausweislich der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten und in das Vertragsverhältnis einbezogenen Allgemeinen Mietbedingungen (künftig: AMB) sei die Vertragsübernahme bereits im Mietvertrag vereinbart (§ 8 Nr. 5 AMB) und mit ihrer, der Klägerin, Zustimmung vom 10. Mai 2001 wirksam geworden. Jedenfalls sei sie aber im Wege der Abtretung Inhaberin der Mietforderung geworden. Dieser Rechtserwerb beruhe entweder auf der entsprechenden Erklärung der Schuldnerin in dem mit dieser geschlossenen Kaufvertrag über die Kopierer vom 30. April/10. Mai 2001 oder, falls die Schuldnerin die Mietforderung schon vorher an die LGS abgetreten haben sollte, was die Klägerin aber bestreitet, auf der Grundlage der Abtretungserklärung der Sparkasse vom 20. Juni 2006 in Verbindung mit der wiederholt erklärten Abtretung der LGS zugunsten der Sparkasse.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht: Die Klägerin sei nicht durch Vertragsübernahme in die Vermieterstellung eingerückt. Entgegen der Bezugnahme auf dem Mietvertragsdeckblatt sei auf dessen Rückseite das Klauselwerk, auf das sich die Klägerin nun berufe (AMB), nämlich nicht abgedruckt gewesen. Diese auf die Klägerin zugeschnittenen Mietbedingungen habe die Schuldnerin vielmehr erst nach der Unterzeichnung des Mietvertrags auf die vorher blanke Rückseite kopiert. Auf die gleiche Weise sei die Schuldnerin bei der LGS vorgegangen. Auch dort habe sie unter Verwendung der für sie, die Beklagte, bestimmten zweiten Urschrift des Mietvertrags, die die Schuldnerin abredewidrig nicht zurückgesandt habe, auf die vorher blanke Rückseite vorformulierte, dieses Mal auf die LGS zugeschnittene Mietklauseln kopiert. Von diesen beiden Rechtsübertragungen habe sie, die Beklagte, vor Dezember 2001 nichts gewusst, insbesondere sei ihr die von der Klägerin erstmals im Dezember 2001 vorgelegte Abtretungsanzeige vom 10. Mai 2001 vorher nicht zugegangen. Die Klägerin sei auch nicht aus abgetretenem Recht aktiv legitimiert, und zwar selbst dann nicht, wenn ihrer, der Beklagten, Ansicht nicht gefolgt werde, eine Abtretung der Mietforderung sei vertraglich ausgeschlossen. Aus dem ihr primär abgetretenen Recht der Schuldnerin sei die Klägerin schon deshalb nicht forderungsberechtigt, weil die Abtretung derselben Mietforderung an die LGS zeitlich vorher, nämlich schon am 02. Mai 2001 stattgefunden habe. Aus dem ihr dann erst im Juni 2006 abgetretenem Recht der Sparkasse/LGS könne sie keine Rechte herleiten, weil es dabei allenfalls um Miete/Nutzungsentschädigung für die Kopierer bis zur Gebrauchseinstellung mit Ablauf des 30. Juni 2002 gehen könne. Solche - wegen der geschuldeten, aber unterbliebenen Wartung der Kopierer ohnehin schon erheblich geminderten - Ansprüche seien mit Blick auf die erst im Juni 2006 vollzogene Abtretung verjährt. Über den 30. Juni 2002 hinaus schulde sie weder Miete noch Nutzungsentschädigung. Die Schuldnerin habe schon seit Mitte Dezember 2001 Wartungsleistungen nicht mehr erbracht. Der Mietvertrag sei deshalb nach wiederholten fruchtlosen Mahnungen der Schuldnerin wirksam fristlos gekündigt, die Kopierer seien seit dem 01. Juli 2002 nicht mehr genutzt und der Klägerin auch nicht vorenthalten worden. Äußerst hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung erklärt mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von insgesamt 61.370,20 EUR aus Wartungsleistungen, die sie wegen der diesbezüglichen Leistungsverweigerung der Schuldnerin in der Zeit von Januar bis Juni 2002 bei einem dritten Anbieter bezogen habe.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei auf der Grundlage der einbezogenen AMB in das Mietverhältnis anstelle der Schuldnerin eingetreten, jedenfalls sei die Klägerin aus dem ihr primär abgetretenem Recht der Schuldnerin aktiv legitimiert. Nach dem Inhalt des von der Klägerin übernommenen Mietvertrags vom 03. April 2001 seien Wartungsleistungen nicht geschuldet, so dass der Beklagten weder ein Leistungsverweigerungs- noch ein Kündigungsrecht zugestanden habe und dass die Miete weder gemindert sei noch die Beklagte aufrechenbare Schadensersatzansprüche habe.

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Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie beanstandet die rechtliche Würdigung des Tatsachenstoffes durch das Landgericht und legt näher dar, warum die Klägerin aus ihrer Sicht unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt Ansprüche gegen sie habe. Sie beantragt,

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das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Senat hat Beweis erhoben durch schriftliche Vernehmung der Zeugin Lydia P. sowie durch die Anordnung der Vorlage von Urkunden. Wegen des Beweisergebnisses wird auf die schriftliche Aussage der Zeugin vom 10. Juli 2009 sowie auf die von der D. Leasing GmbH mit Schreiben vom 14. April 2009 vorgelegten Urkunden Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. Das Verfahren 3 O 540/02 LG Duisburg (= I-24 U 29/04 OLG Düsseldorf), in welchem die MLF mit ihrer auf Mietzahlung für die Zeit vom 01. August 2001 bis 31. Januar 2002 gerichteten Klage abgewiesen worden ist, hat vorgelegen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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B.

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Die zulässige Berufung hat Erfolg. Die Klägerin ist zwar Inhaberin der gegen die Beklagte gerichteten Mietzinsansprüche geworden. Diese sind indes für die Zeit vom 01. Januar bis 30. Juni 2002 durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung und für die Zeit danach durch wirksame Kündigung des Mietvertrags untergegangen, weshalb das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage antragsgemäß abzuweisen ist.

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I. Die Klägerin ist allerdings nicht in den Mietvertrag vom 03. April 2001 eingetreten. Es fehlt schon an der notwendigen Mitwirkung der Beklagten.

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1. Im Ergebnis offen bleiben kann, ob das Landgericht das gewonnene Beweisergebnis zur Frage der Einbeziehung des Klauselwerks (welches?) fehlerhaft gewürdigt hat, insbesondere den höchst verdächtigen Begleitumständen (in Betracht zu ziehende Betrugsabsichten der Geschäftsführer der Schuldnerin schon bei Vertragsschluss gegenüber drei (!) Refinanzierern und gegenüber der Beklagten, Verwendung der zweiten Urschrift des Mietvertrags gegenüber der LGS mit anderem (!) Klauselwerk auf der Rückseite des Deckblatts) eine zu geringe Aufmerksamkeit geschenkt hat. Einer (sonst notwendigen) Wiederholung der Beweisaufnahme bedarf es deshalb nicht, weil zugunsten der Klägerin unterstellt werden kann, dass es sich bei den auf dem Mietvertragsdeckblatt in Bezug genommenen "umseitigen Bedingungen" um das Klauselwerk handelt, das die Klägerin im Prozess präsentiert und das auf der Rückseite der Urschrift des Mietvertrags jetzt aufgedruckt ist.

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2. Auch bei unterstellter wirksamer Einbeziehung der Mietbedingungen in den Vertrag, wozu gemäß §§ 305, 310 Abs. 1 Satz 1 BGB die bloße Bezugnahme ohne Abdruck des Klauselwerks auf der Rückseite des Vertragsformulars mit Blick auf das unternehmerische Handeln der Beklagten (§ 14 Abs. 1 BGB) bereits genügen würde, fehlt es an der Vertragsübernahme, weil die Beklagte ihr nicht wirksam zugestimmt hat.

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a) Allerdings hat das Landgericht das hier umstrittene Vertragswerk zutreffend als Mietvertrag und nicht etwa als Leasingvertrag qualifiziert, wie die Klägerin unter Hinweis auf die Klausel § 8 Nr. 1 AMB im Senatstermin erwogen hat. Richtig ist, dass diese Klausel, worauf bereits die Überschrift hindeutet ("Abtretung und Geltendmachung von Ansprüchen"), einen Inhalt hat, der leasingtypisch ist. Es geht nämlich, anknüpfend an den üblichen Finanzierungsbedarf des Leasingnehmers, den der Leasinggeber befriedigen soll, um die leasingtypische Abtretungskonstruktion (kompletter mietrechtlicher Gewährleistungsausschluss gegenüber dem Leasinggeber, Abtretung aller kaufvertraglichen Ansprüche des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten an den Leasingnehmer und Geltendmachung der Ansprüche gegenüber dem Lieferanten allein durch den Leasingnehmer im Interesse des Leasinggebers). Die Klägerin übersieht aber, dass im Streitfall die Beklagte gar keinen Finanzierungsbedarf hatte. Sie hatte sich eben nicht an einen Verkäufer/Lieferanten von Kopierern gewandt, sondern einen einen gewerblichen Vermieter von Kopierern, der allerdings seinerseits Finanzierungsbedarf hatte. Dessen Refinanzierungsbedarf wird aber typischerweise nicht durch Leasing, sondern durch Forderungsverkauf (Forfaitierung) befriedigt, und zwar entweder im Wege der Forderungsabtretung an den Forfaitisten (hier die Klägerin) und ohne Mitwirkung des Forderungsschuldners (hier die Beklagte) oder eben unter dessen Mitwirkung durch eine Übernahme des Schuldverhältnisses. Den letztgenannten Weg wollten die Klägerin und die Schuldnerin gehen, sie haben aber die Beklagte nicht beteiligt, weshalb die Übernahme des Mietvertrags gescheitert ist.

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b) Die im Gesetz nicht geregelte, grundsätzlich aber mit Blick auf die im Zivilrecht herrschende Vertragsfreiheit (§ 311 Abs. 1 BGB) allgemein zulässige Vertragsübernahme (hier: beabsichtigter Vermieterwechsel) kann rechtlich auf verschiedenen Wegen vereinbart werden. Sie kann durch dreiseitige Vereinbarung zwischen allen drei Beteiligten (Mieter, Alt- und Neuvermieter) oder durch zweiseitige Vereinbarung zwischen zwei Beteiligten unter Zustimmung des dritten Vertragsbeteiligten gemäß § 182 Abs. 1 BGB vereinbart werden (vgl. BGHZ 142, 23 ff; BGH MDR 1996, 132 = WM 1996, 128). Im Streitfall kommt nur die letztgenannte Variante in Betracht. Denn die Beklagte soll nach dem Vorbringen der Klägerin der beabsichtigten Übertragung der Vermieterstellung auf die Klägerin bereits im Vertrag vom 03. April 2001 gegenüber der Schuldnerin zugestimmt haben. In diesem Fall kommt die Vertragsübernahme mit dem Abschluss des Übernahmevertrags zwischen Alt- und Neuvermieter zustande (vgl. BGH aaO). Das war hier frühestens am 24. Mai 2001 der Fall. Das Angebot der Schuldnerin auf Vertragsübernahme vom 18. Mai 2001 hat die Klägerin am 21. Mai 2001 (nicht 20. Mai 2001) unterzeichnet. Ob und wann sie ihre Vertragserklärung der Schuldnerin zugesandt hat, trägt die Klägerin nicht vor. Allerdings hat sie der Schuldnerin mit Schreiben vom 23. Mai 2001 die Vertragsübernahme bestätigt und den Scheck über den Kaufpreis übersandt. Mit dem Zugang dieses Schreibens, was auf den 24. Mai 2001 datiert werden kann, ist die Vertragsübernahme zustande gekommen.

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c) Die in § 8 Abs. 5 S. 3 AMB erklärte Zustimmung der Beklagten zur Vertragsübernahme war allerdings unwirksam. Die Klausel verstößt gegen § 305c BGB und gegen § 307 BGB.

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aa) Gegen § 305c BGB ist deshalb verstoßen, weil die Beklagte unter der Überschrift des § 8 AMB ("Abtretung und Geltendmachung von Ansprüchen") nicht mit einer Auswechselung des Vertragspartners zu rechnen brauchte. Gewöhnlich wird unter dieser Überschrift in Leasingverträgen die leasingtypische Abtretungskonstruktion (Gewährleistungsausschluss gegenüber dem Leasinggeber, Abtretung der kaufvertraglichen Ansprüche gegenüber dem Lieferanten und Geltendmachung der Ansprüche gegenüber diesem im Interesse des Leasinggebers) abgehandelt. Abgesehen davon, dass zwischen der SMS und der Beklagten kein Leasingvertrag, sondern ein gewöhnlicher Mietvertrag zustande gekommen ist, geht es bei der Vertragsübernahme um die Regelung des Kreditbedarfs des Lieferanten, der gewöhnlich mit der Abtretung der Ansprüche auf Mietzahlung gedeckt werden kann. Mit der Auswechselung des Vertragspartners musste die Beklagte keinesfalls rechnen.

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bb) Zudem verstößt die Auswechslung des Vertragspartner durch vorformulierte Klauseln schon deshalb gegen die durch § 307 BGB geschützten Interessen des Mieters, weil er ohne besonders hervorgehobenen Hinweis auf den künftigen Vertragspartner keine Gelegenheit hat zu prüfen, ob er mit ihm kontrahieren will. Das gilt erst recht, wenn, wie hier, die Vertragspflichten aufgespalten werden sollten. Während die Vermieterpflichten auf die Klägerin übergehen sollten, sollten die Pflichten aus dem Wartungsvertrag bei der Schuldnerin verbleiben. Diese Regelung greift deshalb tief und unzumutbar in die Freiheit der Willensbildung des Mieters ein.

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II.

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Die Klägerin kann gegen die Beklagte indes Zahlungsansprüche aus dem ihr abgetretenen Recht der Schuldnerin geltend machen, §§ 535 Abs. 1, 398 BGB. In der gescheiterten Vertragsübernahme ist als Minus eine Abtretung des Anspruchs auf Zahlung der Miete an die Klägerin enthalten (vgl. Senatsbeschl. v. 05. 10. 2004, I-24 U 29/04). Die Abtretung bedarf keiner Zustimmung des Mieters; für eine konkludente Abbedingung der Abtretung im Sinne des § 399 BGB ist nichts ersichtlich. Die späteren Abtretungen der Miete an zwei weitere Leasinggesellschaften ändern mit Blick auf den Prioritätsgrundsatz nichts an dem Recht der Klägerin.

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Die Beklagte hat ihre Behauptung, eine in Betracht zu ziehende Abtretung der von der SMS erworbenen Mietzinsansprüche an die Klägerin sei wegen der bereits zuvor erfolgten Abtretung dieser Ansprüche an die LGS ins Leere gegangen, nicht bewiesen.

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1. Allerdings trifft der von der Beklagten für sich in Anspruch genommene rechtliche Ansatz zu, dass eine Verfügung über eine bereits wirksam abgetretene Forderung ins Leere geht. Es gilt der so genannte Prioritätsgrundsatz. Da der Forderungsinhaber nach wirksamer Abtretung seiner Forderung sein Verfügungsrecht über sie an den Zessionar verloren hat, kann er aus rechtlichen Gründen über die Forderung nicht ein zweites Mal verfügen. Ist zwischen dem Neugläubiger (hier: Klägerin) und dem Schuldner (hier: Beklagte) streitig, ob der Altgläubiger (hier: SMS) über die umstrittene Forderung zuerst verfügt hat, ist der Schuldner als derjenige, der sich auf eine derart vernichtende Rechtseinwendung beruft, darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. Rn 2 aE). Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist zu unterscheiden von dem Fall, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt die umstrittene Forderung nicht mehr abgetreten werden durfte oder eine sonstige Verfügungsbeschränkung eingetreten ist. Steht eine Doppelabtretung vielmehr fest und wird nur um die Frage gestritten, welche der beiden Verfügungen Priorität genießt, dann ist der jeweilige Zessionar gegenüber dem Schuldner darlegungs- und beweispflichtig für seine Behauptung, die an ihn erfolgte Abtretung sei zeitlich vor der anderen Abtretung erfolgt (BGH NJW 1986, 1925, 1926; Baumgärtel/Laumen/Prütting, aaO m.w.Nachw.).

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2. Auf der Grundlage der vom Senat auf Antrag beider Parteien erhobenen Beweise kann nicht festgestellt werden, dass die hier umstrittenen Mieten auch an die LGS abgetreten worden sind. Die dazu vernommene Zeugin P. wusste dazu Sachdienliches nicht zu bekunden. Die Einsichtnahme in die von der LGS überlassenen Urkunden zu dem mit der SMS zur Refinanzierung abgeschlossenen Leasinggeschäft lässt nicht die Feststellung zu, die SMS habe ihre gegen die Beklagte erworbenen Mietzinsansprüche an die LGS (zur Sicherheit) abgetreten. Eine solche Vereinbarung ist nicht dokumentiert, obwohl sich die Rechtsnachfolgerin der LGS gegenüber der Beklagten später und nach den hier getroffenen Feststellungen wohl zu Unrecht auf eine solche Abtretung berufen hat. Die dem Senat zur Prüfung überlassenen Dokumente lassen vielmehr den Schluss zu, dass die LGS von der SMS für zukünftige Refinanzierungsgeschäfte die Einfügung einer entsprechenden Klausel in die abzuschließenden Mietverträge erst noch erwartete. Darauf hat die LGS in dem hier umstrittenen Fall aber verzichtet und sich mit der Option begnügt, durch eine künftig erst noch abzugebende Erklärung gegenüber der Beklagten in die Rechte des Mietvertrags anstelle der SMS einzutreten.

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III.

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Die Beklagte schuldet das vereinbarte Entgelt dem Grunde nach bis zur Einstellung der Nutzung Ende Juni 2002, sei es als Miete, sei es als Bereicherungsausgleich gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB, falls vorher die Kündigung des Mietvertrag wirksam erklärt worden sein sollte. Eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB scheidet mangels Vorenthaltens der Kopiersysteme vor Einstellung der Nutzung aus. Der Bereicherungsausgleich wird von der Abtretung als Ersatz des Erfüllungsanspruchs umfasst.

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IV.

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Dem abgetretenen Anspruch auf Miete/Nutzungsentschädigung steht ab Januar 2002 und bis zum Ende der Gebrauchszeit (30. Juni 2002) ein Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten zumindest in gleicher Höhe gegenüber, mit dem sie wirksam aufgerechnet hat. Seit der Einstellung des Gebrauchs (01. Juli 2002) war die Miete auf null gemindert und jedenfalls seit der wiederholten fristlosen Kündigung mit Erklärung vom 02. August 2002 ist der Vertrag beendet worden.

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1. Die Schuldnerin war verpflichtet, die der Beklagten vermieteten Kopierer zu warten, zu reparieren und die Beklagte mit Papier und Toner zu beliefern ("Full-in-Service"). Diese Verpflichtungen hat sie ab Januar 2002 schuldhaft nicht mehr erfüllt.

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a) Das Landgericht verkennt, dass der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB nicht nur verpflichtet ist, die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen, sondern diesen Zustand während der gesamten Mietzeit gewährleisten muss. Daraus folgt, dass Wartungsleistungen vom Vermieter nur dann nicht geschuldet sind, wenn die Vertragspartner deren Ausschluss ausdrücklich vereinbaren und dass vertraglich geschuldete Wartungsleistungen vom Mieter nicht gesondert entgolten werden müssen, es sei denn, die Vertragspartner haben etwas Anderes vereinbart. Die "Dienstleistung" (Wartung) ist demnach kraft gesetzlicher Definition Bestandteil des Mietvertrags, so dass es hier nicht etwa um einen gemischt-typischen Vertrag geht (vgl BGH WM 1985, 542 sub II.1c,aa, insow. in NJW 1985, 2328 nicht abgedruckt). Das könnte allenfalls dann anders zu bewerten sein, wenn es sich hier nicht um einen gewöhnlichen Mietvertrag, sondern um einen Leasingvertrag handeln würde, der über die Überlassungspflicht hinaus leasingtypisch keine weiteren Leistungspflichten des Leasinggebers (Finanzierer) kennt. Dass die Vertragspartner hier keinen Leasingvertrag vereinbart haben, ist bereits ausgeführt. Die Beweislast liegt deshalb bei dem Vermieter, hier bei der Klägerin als Zessionarin.

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b) Dieser Gewährleistung steht nicht die Klausel § 5 Abs. 2 AMB entgegen. Der dort vorformulierte Gewährleistungsausschluss "für alle … zukünftig auftretenden Mängel, Ansprüche und Rechte des Mieters aus §§ 536 ff BGB einschließlich der Ansprüche auf Ersatz von Folgeschäden" benachteiligt die Beklagte unangemessen und ist gegen § 307 BGB unwirksam. Der vollständige formularmäßige Ausschluss der Minderung ist auch im gewerblichen Mietrecht regelmäßig unwirksam, weil er tief und unangemessen in das Äquivalenzverhältnis zum einseitigen Nachteil des Mieters eingreift (BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497). Der Frage, ob das dann anders beurteilt werden kann, wenn der Mieter, wie das hier in § 8 Abs. 1 AMB (leasingähnlich) geschehen ist, durch die Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Hersteller/Lieferanten Kompensation erhält, muss nicht weiter nachgegangen werden. Denn die Beklagte hat mit Blick auf den individuell vereinbarten Full-in-Service keine Kompensation für den mietrechtlichen Gewährleistungsausschluss erhalten. Gegenstand des Full-in-Service ist die Verpflichtung der Schuldnerin, die vermieteten Kopierer zu warten (Instandhaltung), sie instandzusetzen (Reparatur) und das Verbrauchsmaterial (Toner, Papier) zu liefern. Diese vom Landgericht rechtsirrtümlich verneinte Verpflichtung ergibt sich nicht nur aus den von der Schuldnerin akzeptierten Ausschreibungsbedingungen und der so genannten "Patronatserklärung" des Herstellers vom 16. März 2001, sondern unmittelbar aus dem Vertrag (Deckblatt), in dem (neben der Miete) die "Wartung" ohne besondere Vergütung vereinbart worden ist, sowie aus der Vertragspraxis, wonach die Schuldnerin bis zum Eintritt ihrer Zahlungsunfähigkeit zum Jahreswechsel 2001/2002 die Lieferungen und Leistungen erbracht hat, was die Klägerin, soweit ersichtlich, auch gar nicht bestreitet. Der individuell vereinbarte Full-in-Service, der weit über die Gebrauchsüberlassung und die gesetzliche Gewährleistung hinausgeht, ist ein Teil der der Schuldnerin obliegenden Leistung und steht im Äquivalenzverhältnis mit der von der Beklagten geschuldeten Miete. Diese individuelle Vereinbarung hat im Übrigen gegenüber der Formularklausel Vorrang, § 305 b BGB.

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c) Die Schuldnerin hat die ihr obliegenden Leistungen seit Anfang 2002 auch nicht mehr erbracht. Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin die Nichterfüllung der Vertragspflichten. Sie ist als Zessionarin in gleicher Weise wie die Schuldnerin darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass diese (Zedentin) ihre Vertragspflichten (vollständig) erfüllt hat. Daran ändert die Abtretung grundsätzlich nichts, weil die Klägerin auch prozessual in die Position der Zedentin einrückt (vgl. Senat MDR 2002, 1148 = OLGR 2002, 255 m.w.N.). Gründe, die sie von näherer Darlegung der Vertragserfüllung befreien könnten, werden nicht behauptet. Im Übrigen liegen zahlreiche Indizien vor, aus denen der Senat gemäß § 286 ZPO schließt, dass die Schuldnerin ihre Geschäftstätigkeit zu Beginn des Jahres 2002 eingestellt hatte:

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- Kündigung des Einziehungsauftrags der Klägerin, Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters, fehlende Kooperation der Geschäftsführer der Schuldnerin mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, Nichterreichbarkeit der Geschäftsführer der Schuldnerin am Geschäftssitz und am Telefon, Anmeldung von Ansprüchen der MLF und der Sparkasse, an die die Miete ebenfalls abgetreten worden war, Nichterfüllung der Zahlungsansprüche durch die Schuldnerin gegenüber allen drei Prätendenden, Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 19. 07. 2002 -.

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d) An der Nichterfüllung der Vertragspflichten ändert nichts die Patronatserklärung. Die Beklagte hatte sich mit der Erfüllung des Vertrags durch eine Drittfirma nicht einverstanden erklärt und war dazu vertraglich auch nicht verpflichtet. Im Übrigen ist die Klägerin als Zessionarin darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass Toshiba bereit gewesen ist, die Wartungsleistungen ohne besondere Vergütung zu erbringen.

41

e) Die Schuldnerin ist mit der Leistungspflicht ab Anfang Januar 2002 in Verzug geraten. Einer Mahnung bedurfte es gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB nicht. Aus den oben (sub lit c) genannten besonderen Gründen war mit den ausbleibenden Leistungen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt, so dass die Beklagte gemäß § 536 a Abs. 2 Nr. 1 BGB berechtigt war, den Mangel selbst zu beseitigen und wegen der dadurch entstehenden Aufwendungen Ersatz zu verlangen. Die Klägerin hat entsprechend ihren substanziierten Darlegungen und unter Vorlage der ihr erteilten Rechnungen für die Inanspruchnahme anderweitiger Serviceleistungen (Anlagenband) Aufwendungen in Höhe von insgesamt 61.370,20 EUR in der Zeit von Anfang Januar bis Ende Juni 2002 gehabt. Diesen Aufwendungen stehen Ansprüche der Klägerin in Höhe von insgesamt 33.122,43 EUR gegenüber. Von der erklärten Aufrechnung erfasst werden die Aufwendungen der Positionen Nr. 1 bis 196 in Höhe von 32.802,67 EUR sowie die Position Nr. 197 (335,53 €) mit einem Teilbetrag von 319,76 EUR, insgesamt 33.122,43 EUR, womit die Ansprüche der Klägerin gemäß §§ 388 f BGB erloschen sind. Mit Blick auf den substanziierten Vortrag der Beklagten ist die Klägerin mit einfachem Bestreiten nicht zugelassen, so dass der Vortrag der Beklagten als zugestanden gilt, § 138 Abs. 2 ZPO.

42

V.

43

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Rechtsstreit gibt dem Senat keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

44

Berufungsstreitwert:

45

Klageforderung 146.685,06 EUR

46

Hilfsaufrechnung 33.122,43 EUR

47

179.807,49 EUR.