Auf die Berufung der Beklagten wird - unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin - das am 8. März 2019 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreites einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens (Bundesgerichtshof, Az. IX ZR 67/20).

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin begeht Zahlungen aus einem Darlehensvertrag.

Im Frühjahr und Sommer 2014 fanden mehrere Gespräche über einen Immobilienerwerb zwischen dem Steuerberater und heutigen Geschäftsführer der Klägerin W. und dem Zeugen S., einem Kaufmann, statt. Mindestens zwei Firmen des Zeugen S. wurden seinerzeit von W. und seinem Büro steuerlich beraten. S. war seinerzeit geschäftsführender Gesellschafter der T. GmbH & Co. KG (im Folgenden „T.“). Die Firma war damals praktisch zahlungsunfähig, die Hauptgläubigerin Sch. hatte jedwede weitere finanzielle Unterstützung für die Entwicklung und Vermarktung eines ehemaligen Kasernengeländes „F.“ in S. eingestellt. Sowohl für seine Geschäfte als auch privat benötigte der Zeuge S. jedoch dringend Geld.

Zu einem Verkauf des direkt an der Schlei gelegenen und weitgehend unbebauten Grundstücks S-Str. 8 – 10 (im Folgenden „S.“), das Teil des Entwicklungsprojekts „F.“ war, war der Zeuge S. als damaliger Geschäftsführer der T. nur gegen Barzahlung von 50.000,00 € an ihn persönlich bereit. Diese Forderung sowie die prekäre finanzielle Situation von T. und des Zeugen S. war damals nicht nur W., sondern auch dem mit ihm befreundeten weiteren Kaufinteressenten, dem Immobilienkaufmann (und Zeugen) A. bekannt. Während letzterer die von S. begehrte Bargeldzahlung ablehnte, kam es zwischen W. und S. zu einer Verständigung über die gewünschte Barzahlung in Höhe von 50.000 € an S., wobei die genauen Modalitäten streitig sind.

Am 3. September 2014 kaufte der Geschäftsführer der Klägerin (zu 1/4 privat und zu 3/4 handelnd unter seiner Firma „RE GmbH“) mit notariellem Vertrag von T. das Teilgrundstück S. (2.714 m²) zum Preis von 322.966,00 € (= 119,00 €/m²) zuzüglich weiterer brutto 84.134,00 € Projektentwicklungskosten, mithin insgesamt für 407.100,00 €. Das damals noch auf diesem Grundstück befindliche Gebäude nutzte T. als Verwaltungsgebäude. Es sollte - ausweislich des Vertrages - bis zum 31. Dezember 2016 abgerissen werden. Die Wirksamkeit des Kaufvertrages war von der Genehmigung des Sanierungsträgers B. abhängig. Die Parteien vereinbarten ferner ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass die baurechtlichen Voraussetzungen nicht bis zum 31. Dezember 2016 durch eine Änderung des Bebauungsplanes geschaffen würden. Die Kaufpreiszahlung sollte direkt zu 2/3 an die B. und zu 1/3 an die Hauptgläubigerin der T., die Investorin Sch., erfolgen. Die Projektentwicklungskosten sollten an die Verkäuferin gezahlt werden. Die Parteien vereinbarten ferner ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass die baurechtlichen Voraussetzungen nicht bis zum 21. Dezember 2016 durch eine Änderung des Bebauungsplans geschaffen würden. Vertraglich war die Bebauung mit zwei Häusern mit jeweils vier Vollgeschossen und einer Mindestgeschossfläche - BGF - von oberirdisch 3.700 m² und unterirdisch 1.300 m² vereinbart.

Drei Tage später, mit privatschriftlicher Urkunde vom 6. September 2014, vereinbarten die Klägerin als Darlehensgeberin und die Beklagte als Darlehensnehmerin ein bis zum 31. Dezember 2016 befristetes Darlehen über 50.000 €, das mit 3 % jährlich verzinst werden sollte. Die Klägerin wurde hierbei durch B. (damalige Lebensgefährtin und jetzt Ehefrau des W.) und die Beklagte durch H. als damalige Geschäftsführerinnen vertreten. Neben den vorgenannten Geschäftsführerinnen waren bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages auch W. und S. anwesend.

In der Privaturkunde vom 6. September 2014 haben sowohl H. als auch der Zeuge S. durch eigenhändige Unterschrift den Empfang des Bargeldes quittiert. W. hatte zum Termin am 6. September 2014 den Betrag von 50.000,00 € in bar (100 Scheine á 500,00 €-Noten) mitgebracht und vor Ort (im Geschäftsgebäude der T.) den Beteiligten vorgezählt. Alle Beteiligten waren damit einverstanden, dass S. mit Zustimmung der Geschäftsführerin H. das Bargeld erhalten sollte.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob hier tatsächlich - so die Klägerin - ein Darlehensvertrag geschlossen und die 50.000,00 € in bar als Darlehen im Wege des § 362 Abs. 2 BGB an die Beklagte gegeben werden sollten, oder ob - so die Beklagte - der ganze Vorgang nur der Verschleierung einer Schwarzgeld-/Schmiergeldzahlung an den Zeugen S. im Zusammenhang mit dem zuvor geschlossenen Grundstückskaufvertrag dienen sollte.

Als Sicherheit wurden der Klägerin von der Beklagten noch mit gesondertem Sicherungsübereignungsvertrag vom 6. September 2014 (Bl. 362 u. 363 GA) zwei Bagger übereignet, außerdem verbürgte sich T. für die Rückzahlung des Darlehens.

Auf die Forderung von W. nach einer Sicherheit für die sofort fälligen Projektentwicklungskosten über brutto 84.134,00 € bat der Zeuge S. sodann den ebenfalls mit ihm befreundeten weiteren Kaufinteressenten A. um Erteilung einer entsprechenden Sicherheit, die er in Form eines notariellen selbstständigen Schuldversprechens über 84.134,00 € gegenüber W. persönlich am 19.09.2014 erteilte (UR-Nr. …/2014, Notar L., Anlage BK 1, Bl. 323 - 325). Im Gegenzug erteilte T., vertreten durch den Geschäftsführer S., dem Zeugen A. mit notariellem Vertrag vom 19.09.2014 (UR-Nr. …/2014, Notar L.) eine Kaufoption für das gesamte Grundstück S. (Größe 4.097 m²) zum Preis von 410.000,00 € (inklusive des vorhandenen Gebäudes). Die Verträge vom 19.09.2014 waren W. ebenfalls bekannt.

Am 12. Januar 2015 wurden die Käufer des Grundstücks S. (W. und die RE GmbH) als Eigentümer ins Grundbuch eingetragen.

Am 23. Februar 2015 kam es im Büro W. zu einer Unterredung zwischen W. und der Zeugin H., deren Einzelheiten zwischen den Parteien im Streit sind.

Für die Jahre 2014 und 2015 wurden von der Beklagten Darlehenszinsen in Höhe von 3 % p.a. gezahlt (für den Zeitraum 07.09.2014 - 31.12.2014: 479,17 €: davon zunächst 400,-- in bar am 11.03.2015 und restliche 79,17 € per Überweisung am 20.03.2015; für 2015 in Höhe von 1.500,00 €, gezahlt am 28.12.2015 per Überweisung). Die Klägerin führte in ihren Bilanzen eine Darlehensforderung gegen die Beklagte und versteuerte die Zinserträge. Auch die Beklagte wies in ihren jeweiligen Jahresabschlüssen für die Jahre 2014 und 2015 (jeweils zum 31.12.) unter „sonstige Verbindlichkeiten“ das Darlehen der Klägerin über 50.000 € aus (Anlagenkonvolut B4, Bl. 163 für 2014 und Bl. 184 für 2015). Ab dem 1. Januar 2016 erfolgte keine Zinszahlung mehr.

Anfang 2016 verkaufte die Zeugin H. ihre Geschäftsanteile an der Beklagten an X., den Sohn von S. und verzog nach Italien.

Im Auftrag der T. wurde das Verwaltungsgebäude auf dem Grundstück S. von der Beklagten Anfang/Mitte 2017 (das genaue Datum ist zwischen den Parteien streitig) abgerissen und entsorgt und zwar zum Preis von 50.000,00 € netto gemäß Rechnung vom 18.01.2017 (Anlage B 3, Bl. 70 GA).

Die Klägerin mahnte die ausstehenden Zinsen für das Jahr 2016 mit Schreiben vom 10. Januar 2017 (Anlage K 11, Bl. 112) und 3. März 2017 an. Ob auch die Darlehenssumme über 50.000,00 € bereits im Jahr 2017 von der Klägerin zurückgefordert wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 forderte der Zeuge S. von W. die Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrages vom 3. September 2014 mit der Begründung, der Vertrag sei wegen der behaupteten Schwarzgeldabrede und -zahlung nichtig. Mit anwaltlichem Schreiben vom 22. März 2018 (Anlage B 2) forderte T. die Grundstückskäufer wegen Nichtigkeit des notariellen Kaufvertrages nach §§ 134 BGB i.V.m. § 370 AO, 263 StGB zur Rückübertragung des Grundstücks S. Zug um Zug gegen Rückzahlung des offiziellen und nicht offiziellen Kaufpreises auf. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf Anlage B 2 (Bl. 39 u. 40 GA) Bezug genommen.

Gegen die Eintragung von W. und der RE GmbH im Grundbuch als Eigentümer am 12. Januar 2015 legte T. am 13. März 2020 im Wege der einstweiligen Verfügung Widerspruch ein. Der Widerspruch wurde am 20. März 2020 ins Grundbuch eingetragen. Zuvor war das Grundstück mit notariellem Vertrag vom 25. Februar 2019 (Angebot) und 15. Januar 2020 (Annahme) für 1,45 Millionen Euro an V. weiterveräußert worden. Am 23. Oktober 2020 wurde V. als neue Eigentümerin ins Grundbuch eingetragen. Das Widerspruchsverfahren von T. hatte sich damit erledigt (Urteil des Senats vom 14. Mai 2015, Az. 7 U 189/20 = LG Flensburg 4 O 70/20).

Auf wechselseitige Strafanzeigen gegen S. wegen Erpressung und Nötigung sowie gegen W. wegen der „Schwarzgeldzahlung“ hat die zuständige Staatsanwaltschaft die Verfahren mit Verfügung vom 25. März 2020 eingestellt.

Nachdem auf die vorgerichtliche Zahlungsaufforderung vom 8. Februar 2018 über 53.000,00 € (50.000,00 € + Zinsen für die Jahre 2016 und 2017) keine Reaktion erfolgte, leitete die Klägerin am 7. März 2018 das gerichtliche Mahnverfahren ein.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Geschäftsführer W. sei zu Schwarzgeld- oder Schmiergeldzahlungen an den Zeugen S. nicht bereit gewesen, sie habe auch dem S. unmittelbar kein Darlehen geben wollen. Vielmehr sei zwischen den Parteien tatsächlich ein Darlehensvertrag gewollt gewesen und auch abgeschlossen worden. Die Darlehenszahlung sei - jedenfalls bei der Klägerin - bilanztechnisch ordnungsgemäß erfasst und verbucht worden. Gleiches gelte für die vereinnahmten Zinszahlungen der Jahre 2014 und 2015. Der im Vertrag vom 3. September 2016 vereinbarte Kaufpreis (119,00 €/m² + Projektentwicklungskosten von pauschal brutto 84.134,00 €, d.h. rd. 150,00 €/m²) sei seinerzeit marktüblich und angemessen gewesen. Bei dem Preis von 119,00 €/m² handle es sich um einen angemessenen Richtpreis der Immobilienbewertung des Sachverständigen Dr. Ing. S. vom 31.01.2011 (Anlage K 5, Bl. 61 u. 62 GA). Eine entsprechende Schwarzgeldzahlung neben dem Kaufpreis hätte wirtschaftlich auch keinen Sinn gemacht, da insoweit zwar 6,5 % Grunderwerbsteuer gespart worden wären, andererseits jedoch keine entsprechende Abschreibungsmöglichkeit bestanden hätte. W. habe dem Zeugen S. lediglich aus einem Liquiditätsengpass helfen wollen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe weder in dem Gespräch mit der Zeugin H. am 23. Februar 2015 noch in dem Gespräch mit dem Zeugen A. im April/Mai 2019 auf die streitgegenständliche Darlehensforderung verzichtet oder gesagt, dass der Darlehensvertrag vom 6. September 2014 vernichtet werden könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 3 % seit dem 01.01.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, bei dem Darlehensvertrag vom 6. September 2014 habe es sich um ein nichtiges Scheingeschäft gehandelt. Hierzu hat sie behauptet, sie habe sich stets in geordneten finanziellen Verhältnissen befunden und keinen eigenen Darlehensbedarf gehabt. Sie habe den Darlehensbetrag auch nicht in bar erhalten. Vielmehr seien die Verträge vom 6. September 2014 (Darlehensvertrag und Sicherungsübereignungsvertrag) nur zur Verschleierung einer Schwarzgeldabrede zwischen dem Steuerberater W. und dem Zeugen S. geschlossen worden. Der (jetzige) Geschäftsführer der Klägerin habe eine Sicherheit für den Fall beansprucht, dass der Sanierungsträger B. den Kaufvertrag vom 3. September 2014 nicht genehmigen würde, weil dann die geleistete Barzahlung von 50.000,00 € an den Zeugen S. aufgrund seiner prekären finanziellen Situation mit großer Wahrscheinlichkeit verloren gewesen wäre. Zur Absicherung habe W. deshalb von dem Zeugen S. einen Darlehensvertrag mit einer solventen Firma und die Gewährung einer Sicherungsübereignung verlangt. Daraufhin habe S. seine Mitarbeiterin, die Zeugin H., um Hilfe gebeten. Diese habe als damalige Geschäftsführerin der Beklagten die Verträge vom 6. September 2014 nur aus freundschaftlicher Verbundenheit zu dem Zeugen S. geschlossen. Das Bargeld über 50.000,00 € habe allein der Zeuge S. erhalten und verbraucht. W. habe seinerzeit zugesagt, dass der Darlehensvertrag „geschreddert“ werden könne, sobald die Genehmigung des Sanierungsträgers vorliege und das aufstehende Gebäude abgerissen sei. Am 23. Februar 2015 habe W. gegenüber der Zeugin H. die versprochene Annullierung des Scheindarlehens nochmals bestätigt. Schließlich habe die Klägerin auch erstmals am 8. Februar 2018 (Anlage K2, Bl. 15 GA) die Darlehensrückzahlung geltend gemacht, nachdem der Zeuge S. mit der Offenlegung der Schwarzgeldzahlung und der Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages erstmals Ende 2017 gedroht habe.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Darlehenshingabe sei aufgrund der Vertragsurkunde vom 6. September 2014 bewiesen und deshalb der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB begründet. Die Beklagte habe nicht bewiesen, dass es sich dabei um ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB gehandelt oder der Vertrag unter der auflösenden Bedingung einer Durchführung des Kaufvertrages nach § 158 Abs. 2 BGB gestanden habe. Die Angaben der Zeugen H. und S. seien nicht glaubhaft. Zwar seien auch die Angaben der Zeugin B., jetzige Ehefrau von W., nicht überzeugend, entsprechende Zweifel gingen jedoch zu Lasten der insoweit beweispflichtigen Beklagten. Es sei im Ergebnis belanglos, wer die 50.000,00 € in bar erhalten habe, denn die Zeugin H. habe gebilligt, dass das Geld an S. gehen sollte. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie ist der Auffassung, die Klägerin müsse den Vollbeweis für die inhaltliche Richtigkeit der Darlehensurkunde vom 6. September 2014 erbringen. Neben dem Vertragsschluss sei die Klägerin auch für die Hingabe des Geldes als Darlehen an die Beklagte beweispflichtig. Diesen Nachweis habe sie nicht geführt. Vielmehr sei das von der Beklagten behauptete Schwarzgeldgeschäft bewiesen. Die Angaben des Zeugen S. seien glaubhaft, zumal er sich selbst durch seine Aussage der Beteiligung an der Straftat einer Steuerhinterziehung bezichtigt hat. Er sei weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der Beklagten und habe deshalb kein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreites. Schließlich habe die Klägerin die Darlehensrückzahlung auch erst beansprucht, nachdem S. mit der Offenlegung der Schwarzgeldabrede und der Rückabwicklung des notariellen Kaufvertrages vom 3. September 2014 gedroht habe. Die prekäre finanzielle Lage und die Schwarzgeldforderung des Zeugen S. sei dem Steuerberater W. bereits vor Abschluss des Kaufvertrages am 3. September 2014 bekannt gewesen. Auch der Zeuge A. habe davon gewusst. Nach Abschluss des Kaufvertrages vom 3. September 2014 habe W. weitere Sicherheiten gefordert, weshalb der Zeuge S. den mit ihm befreundeten Zeugen und Kaufinteressenten A. um Abgabe des notariellen Schuldanerkenntnisses vom 19. September 2014 (Anlage BK 1) gebeten und im Gegenzug ihm den Optionsvertrag vom selben Tag (Anlage BK 2) eingeräumt habe. Nach Erlass des angefochtenen Urteils habe der Zeuge A. versucht, zwischen W. und S. zu vermitteln. In diesem Zuge habe W. gegenüber dem Zeugen A. auf die Geltendmachung der streitgegenständlichen 50.000,00 € verzichtet.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

sowie im Wege der Anschlussberufung das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.000,00 € zu zahlen nebst Zinsen hierauf in Höhe von 3 % vom 01.01.2016 bis zum 31.12.2016 und in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2017.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Der Darlehensvertrag vom 6. September 2014 sei gewollt gewesen. Der Darlehensschuldner habe in der Urkunde vom 6. September 2014 den Empfang des Darlehens bestätigt. Deshalb sei der Vollbeweis für den geltend gemachten Anspruch geführt. Hinsichtlich des behaupteten Scheingeschäfts und der auflösenden Bedingung trage die Beklagte die Beweislast. Dieser Beweis sei jedoch nicht geführt. Die Angaben der Zeugen S. und H. seien unglaubhaft. Der Vortrag hinsichtlich des Zeugen A. sei verspätet. Der Geschäftsführer der Klägerin habe auch nach Erlass des angefochtenen Urteils nicht auf die Darlehensforderung verzichtet. Er habe gegenüber dem Zeugen A. lediglich erklärt, dass er an einer weiteren gerichtlichen Auseinandersetzung nicht interessiert gewesen sei. Die Klägerin habe ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites. Sie sei deshalb nicht bereit, auf die Darlehensforderung zu verzichten.

Mit Urteil vom 12. März 2020 hat der Senat nach ergänzender Beweisaufnahme (Augenscheinseinnahme der Urkunden vom 6. September 2014 und Vernehmung der Zeugen S. und A.) das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Anschlussberufung geändert und die Klage abgewiesen, da die Klägerin nicht habe beweisen können, dass der Beklagten das Darlehen zugeflossen sei.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 22. April 2021 (Az. IX ZR 67/20) das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zurückverwiesen, da in gehörsverletzender Weise eine Überraschungsentscheidung getroffen worden sei. Denn der Entscheidung sei zugrunde gelegt worden, dass es denkbar sei, dass S. am 6. September 2014 das Geld ohne Zustimmung der im Raum anwesenden Zeugin H. an sich genommen habe und daher nicht sicher sei, dass der Beklagten der Darlehensbetrag zugeflossen sei. Der Bundesgerichtshof hat dabei offen gelassen, ob die Beweisfunktion einer Geldempfangsquittung verloren gehe, wenn - wie hier - auch eine weitere Person den Empfang quittiert. Es genüge für die Annahme des Darlehenszuflusses, wenn die Darlehensvaluta mit Zustimmung des Darlehensnehmers an einen Dritten geleistet werde (§§ 362 Abs. 2 BGB, 185 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB). Das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass die Zeugin H. die Geldübergabe an S. jedenfalls gebilligt habe.

Der Senat hat daraufhin den Geschäftsführer der Klägerin ergänzend persönlich angehört und die Zeugen S. und H. ergänzend vernommen. Wegen des Inhalts von Anhörung und Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 26. Oktober 2021 (Bl. 545 bis 560 d. A.) Bezug genommen.

II.

A) Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg und führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens zuzüglich Zinsen aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Voraussetzung für den Anspruch ist, dass ein wirksamer Darlehensvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, der vereinbarte Geldbetrag dem Darlehensnehmer tatsächlich zur Verfügung gestellt wurde, keine rechtshindernden Einwendungen bestehen und die Rückzahlung des Darlehens fällig ist. Zwar ist der Darlehensbetrag der Beklagten zugeflossen (dazu 1.) und der Vertrag stellt auch kein nichtiges Scheingeschäft dar (dazu 2.). Er ist aber wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig (dazu 3.) Zudem wäre der Vertrag, selbst wenn er wirksam geschlossen worden wäre, wegen Eintritts einer auflösenden Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB erloschen (dazu 4.). Bereicherungsrechtliche Ansprüche bestehen ebenfalls nicht (dazu 5.).

1.

Der Senat hält nach der Aufhebung des Urteils vom 12. März 2020 durch den Bundesgerichtshof und der ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme nicht weiter an der Annahme im aufgehobenen Urteil fest, im vorliegenden Fall sei unbewiesen, dass der Beklagten das Darlehen überhaupt zur Verfügung gestellt worden sei. Wer die Rückzahlung eines Darlehens begehrt, hat auch die Hingabe des Geldes als Darlehen zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1985 - III ZR 178/84, juris Rn 21 = NJW 1986, 2571-2573; OLG Saarbrücken, Urteil v. 21.11.2013 – 2 U 47/13, NJOZ 2014, 1930). Hierfür reicht es nicht, dass der Darlehensgegenstand aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden ist, er muss auch dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form endgültig zugeführt worden sein (vgl. BGH, Urteil vom 25. 4. 2006 - XI ZR 193/04, NJW 2006, 1788 - 1792). Allerdings ist hierfür ausreichend, wenn die Darlehensvaluta mit Zustimmung des Darlehensnehmers zum Zwecke der Erfüllung an einen Dritten geleistet wird. Dies folgt aus §§ 362 Abs. 2 BGB, 185 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Fall 1 BGB. Nach § 185 BGB führen Einwilligung und Genehmigung zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts.

So liegt der Fall hier. Dies steht für den Senat nach der ergänzenden Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin und dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Termin am 26. Oktober 2021 klargestellt, das Bargeld von 50.000 € habe mit Zustimmung der damaligen Geschäftsführerin der Beklagten H. vereinbarungsgemäß dem S. zufließen sollen. Dies hat die Zeugin H. in ihrer Vernehmung durch den Senat bestätigt. Hierin liegt eine Einwilligung der Beklagten mit der Direktleistung des Darlehensbetrags an den Zeugen S., den sich die Beklagte als Hingabe des Darlehens zurechnen lassen muss. Die ursprünglichen Zweifel des Senats vor dem Hintergrund der persönlichen Anhörung W.‘s im Termin am 11. Februar 2020, er habe „auf keinen Fall“ dem Zeugen S. persönlich das von letzterem im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag vom 3. September 2014 geforderte Bargeld geben wollen, sind damit beseitigt.

2.

Der Vertrag ist auch nicht wegen Eingehung eines sog. „Scheingeschäfts“ im Sinne von § 117 BGB von Anfang an unwirksam. Nach § 117 Abs. 1 BGB ist eine Willenserklärung, die einem andren gegenüber abzugeben ist, nichtig, wenn sie mit dessen Einverständnis nur zum Schein abgegeben wird.

Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15 –, NJW 2018, 596 - 600, juris Rn. 52 m.w.N.). Wer sich auf die Nichtigkeit beruft, trägt für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast (BGH, Urteil vom 09.07.1999, V ZR 122/98, NJW 1999, 3481 - 3482).

Diesen Beweis hat die Beklagte nicht erbracht. Denn die Beklagte selbst stellt die Eingehung einer Darlehensvereinbarung nicht gänzlich in Abrede. Zwar meint sie, der Darlehensvertrag sei als Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB einzustufen. Mit dieser Rechtsansicht dringt sie aber deshalb nicht durch, weil nach ihrem eigenen Vortrag die Durchführung eines Grundstücksvertrags und der Abriss des Verwaltungsgebäudes der T. durch das streitgegenständliche Darlehen besichert werden sollten (Bl. 26 d. A.). Die damalige Geschäftsführerin der Beklagten, die Zeugin H., hat insoweit bekundet, die Rückzahlung des Darlehens habe nur bei Eintritt folgender Bedingungen entfallen sollen: Zustimmung des Sanierungsträgers B. und der Gläubigerin Sch. zum Grundstückkaufvertrag, Eintragung der Käuferin ins Grundbuch und Abriss des Bürogebäudes der T. (Bl. 550 d. A.). Im Übrigen sind die Darlehenszinsen für die Jahre 2014 und 2015 unstreitig gezahlt worden. Der Vertrag war damit - zumindest partiell und temporär - gewollt gewesen.

Selbst wenn also der Vortrag der Beklagten als richtig unterstellt wird, dass der Darlehensvertrag nach Vollzug des Grundstückskaufvertrags in den vorgenannten Punkten vernichtet werden sollte, ändert das nichts daran, dass zunächst der Abschluss eines Darlehensvertrags zwischen den Parteien gerade gewünscht war, um für einen befristeten Zeitraum die gewünschte Sicherheit zunächst entstehen zu lassen. Die von der Beklagten behauptete Nebenabrede einer auflösenden Bedingung macht den Vertrag ebenfalls nicht zu einem Scheingeschäft. Denn der Text des Vertrags schließt das Bestehen von mündlichen Nebenabreden nicht aus. Er enthält nicht einmal die bei vielen Verträgen übliche „Schriftformklausel“, wonach auch Nebenabreden der Schriftform bedürfen. Schließlich wurde ein konkreter Darlehenszweck in dem schriftlichen Vertrag auch nicht genannt.

3. Der Vertrag ist aber wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Nach § 138 Abs. 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig.

Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass es sich bei der Bargeldzahlung über 50.000 € am 6. September 2014 um eine Schmiergeldzahlung an den Zeugen S. persönlich als damaligem Geschäftsführer der T. handelte. Auf die Möglichkeit der Annahme einer „getarnten Provisionszahlung“ (Schmiergeld) an den Zeugen S. hat der Senat die Parteien bereits mit Verfügungen vom 25. Oktober 2019 (Bl. 352 d. A.) und 10. Juni 2021 (Bl. 514 d. A.) hingewiesen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermittelnden Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 bei Beck-Online). Verstößt das Rechtsgeschäft nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein dem Handelnden vorwerfbares persönliches Verhalten vorliegen. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 16.7.2019 – II ZR 426/17,NJW 2019, 3635, 3637 Rn. 24 bei Beck-online m. w. N.). Der Bundesgerichtshof hat zur Frage der Sittenwidrigkeit von Schmiergeldern bereits zu Beginn der 60er Jahre entschieden, dass Zuwendungen an Organe, sonstige gesetzliche Vertreter oder Angestellte, um eine Bevorzugung beim Abschluss von Verträgen, insbesondere bei der Vergabe von Aufträgen, zu erzielen, gegen die einfachsten und grundlegenden Gesetze des geschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitte verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 26. 3. 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099). Hieran hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch festgehalten:

“Es ist in hohem Maße anstößig, dem Verhandlungsführer des Vertragspartners, dem dieser vertraut, ein Schmiergeld für den Fall zu zahlen, dass es zum Vertragsschluss kommt. Dadurch wird die Gefahr heraufbeschworen, dass der Verhandlungsführer vor allem im eigenen „Provisionsinteresse” handelt und die Interessen des von ihm Vertretenen nicht in dem gebotenen Maße wahrnimmt.” (BGH, Urteil vom 16. 1. 2001 - XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067).

“Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.” (BGH Urt. v. 18.1.2018 – I ZR 150/15, BeckRS 2018, 1197 Rn. 23 bei Beck-online).

Die Nichtigkeit folgt in diesen Fällen aus § 138 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 − I ZR 217/12, RdTW 2014, 272, 275, Rn. 33 bei Beck-Online). Es handelt sich um die Fallgruppe der sogenannten „missbilligten Kommerzialisierung”. Ist eine Kommerzialisierung in einem Lebensbereich anstößig, so kann das zur Sittenwidrigkeit eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts führen. Das Lauterkeitsrecht dient hierbei dem Schutz vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Marktgeschehen (vgl. OLG München, Urteil vom 22. 12. 2011 - 29 U 3463/11, GRUR-RR 2012, 169, 170).

Eine Verbotswidrigkeit nach §§ 299 ff., 331 ff. StGB oder § 370 AO in Verbindung mit § 134 BGB ist nicht zwingend vorausgesetzt (vgl. MüKoBGB/Armbrüster, 9. Aufl. 2021, BGB § 138 Rn. 251; BGH, Urteil vom 18.01.2018 - I ZR 150/15, BeckRS 2018, 1197, Rn. 23 bei Beck-online). Vielmehr bestehen die Nichtigkeitsgründe des § 138 BGB und § 134 BGB nebeneinander.

Auch stellen die Heimlichkeit des Handels des Schmiergeldempfängers und eine Nachteilszufügungsabsicht keine zwingenden Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit dar. Zu missbilligen ist allein schon die Verquickung von eigennützigen Interessen des Geschäftsführers mit denjenigen der von ihm vertretenen Gesellschaft, der darin liegende Missbrauch des dem Vertreter gewährten Vertrauens und die hiervon ausgehenden Gefahren (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 2. 12. 2003 - 6 U 33/03, OLG-NL 2005, 97, 99 zitiert nach Beck-Online).

Nach diesen Maßstäben liegt hier eine sittenwidrige Schmiergeldzahlung vor. Diese zu tarnen war - neben der vorgenannten Sicherungsfunktion - Sinn und Zweck der Vereinbarung des Darlehensvertrags. Mithin erfasst der Makel der Sittenwidrigkeit der Schmiergeldabrede zwischen W. und S. auch den Darlehensvertrag vom 6. September 2014 mit der Rechtsfolge der Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB.

Der Senat ist hier im Sinne von § 286 ZPO vom Vorliegen einer Schmiergeldabrede und -zahlung, die mithilfe des Darlehensvertrags getarnt werden sollte, überzeugt. Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2004, VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3424 m.w.N.). Im Ergebnis muss der Tatrichter von der Wahrheit des Vortrags überzeugt sein. Dabei darf er sich mit einer persönlichen Gewissheit begnügen, welche den Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urteil vom 17.02.1979, III ZR 139/67, NJW 1970, 946 - 951).

Diese Voraussetzungen liegen vor. Hier sprechen viele unstreitige Indizien für ein unlauteres Schmiergeldgeschäft und dafür, dass es sich bei der Barzahlung am 6. September 2014 tatsächlich nicht um eine Darlehensgewährung an die Beklagte, sondern um eine Schmiergeldzahlung an den Zeugen S. im Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft vom 3. September 2014 gehandelt hat:

Die im Kern unstreitige Interessenlage von W. und S. im Sommer/Herbst 2014 war Motor des Geschehens. Der Steuerberater W. war - neben dem Zeugen A. - am Kauf des „Filetgrundstücks“ S. von T. interessiert. Zu jenem Zeitpunkt war der Zeuge S. sowohl privat als auch mit seinen Firmen (insbesondere auch T.) in großer finanzieller Not. Dies war beiden Kaufinteressenten bekannt. Der Zeuge S. konnte weder privat noch als T.-Geschäftsführer und Gesellschafter von einem Grundstücksverkauf profitieren, weil die Konten der T. seinerzeit eingefroren und der Kaufpreis vollständig an Dritte (Sanierungsgesellschaft B. und die Grundpfandgläubigerin Sch.) abzuführen war. Es ist unstreitig, dass der Zeuge S. deshalb damals den Verkauf des Grundstücks von einer „Cashzahlung“ in Höhe von 50.000,00 € an ihn persönlich abhängig gemacht hatte. Darauf wollte sich der ebenfalls an dem Grundstück interessierte Zeuge A. - wie der glaubhaft bekundet hat - nicht einlassen. W. hat hingegen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Grundstücksgeschäft vom 03.09.2014 über die Klägerin, bei der seine heutige Ehefrau damals als „Strohfrau“-Geschäftsführerin eingesetzt war, am 6. September 2014 eine Bargeldzahlung über 50.000,00 € geleistet, deren Empfang zumindest auch von dem Zeugen S. quittiert wurde.

Zudem hatte die Beklagte selbst kein eigenes wirtschaftliches Interesse an einer Darlehensgewährung. Ausweislich ihrer Bilanz aus dem Jahr 2015 (Anlagenkonvolut B 4) hatte sie hinreichend Eigenkapital und verfügte über ein Aktivvermögen von über 1.000.000,00 € (1.099.804,39 €; Bl 182 GA). Die damalige Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der Beklagten (die Zeugin H.) war S. freundschaftlich verbunden. Sie arbeitete seit 2000 ununterbrochen als freiberufliche Mitarbeiterin bei T. und hatte das Unternehmen der Beklagten im Jahr 2004 von dem Zeugen S. käuflich erworben. Die Beklagte erhielt damals ca. 80 % ihrer Aufträge von T..

Ein weiteres Indiz ist das Verhalten der Klägerin nach dem 1. Januar 2017, mithin nach Eintritt der Fälligkeit des vermeintlichen Darlehens. Die Rückzahlung der Hauptforderung über 50 T€ durch die Beklagte wurde nämlich nicht zeitnah Anfang 2017 geltend gemacht, sondern erst am 8. Februar 2018, nachdem der erste „Drohbrief“ des Zeugen S. vom 05.12.2017 bei W. eintraf. Der Zugang eines von der Klägerin behaupteten Mahnschreibens vom 17. Mai 2017 über 51.500,00 € (Anlage K 2, Bl. 14 GA, abweichend von den anderen Mahnschreiben der Klägerin hier von W. persönlich unterschrieben) konnte nicht nachgewiesen werden. Die Klägerin vermochte nicht zu erklären, weshalb sie zwar die Zinsen für das Jahr 2016 (mit Schreiben vom 10.01.17 und 03.03.17), nicht aber die Rückzahlung der eigentlichen Darlehensforderung zeitnah geltend gemacht hat. Selbst wenn die Klägerin das Schreiben vom 17. Mai 2017 tatsächlich verschickt hätte, wäre für den Senat nicht plausibel, weshalb sie nach Fälligkeit des vermeintlichen Darlehens mit der ersten Mahnung über viereinhalb Monate zuwartet hätte und bis zur nächsten Mahnung (08.02.2018) wieder mehr als acht Monate verstreichen ließ.

Auch aus Sicht der Klägerin war die Vergabe von Darlehen an Dritte unstreitig ein unübliches Geschäft. Die Klägerin hatte nach Angaben der Zeugin B., jetzige Ehefrau von W., vorher noch nie Darlehen vergeben (Bl. 220 GA). Es handelt sich bei der Klägerin um eine reine Verwaltungsgesellschaft. Unstreitig befand sich das Bankkonto der Klägerin nach der Bargeldabhebung am 05.09.2014 sogar zunächst im Minus (- 6.099,78 €; vgl. Bl. 368 d. A.).

Die Zinszahlungen der Beklagten für die Jahre 2014 und 2015 sowie die Bilanzierung des Darlehens sowohl bei der Klägerin als auch bei der Beklagten sprechen zwar grundsätzlich dafür, dass die Rechtsfolgen des Vertrages vom 06.09.2014 - zumindest temporär - auch gewollt waren. Anderseits mag der Senat aus den Buchungsvorgängen kein entscheidendes Indiz gegen die Funktion des Darlehensvertrags zur Tarnung einer Schmiergeldzahlung an S. herleiten. Denn die Zeugin H. wusste als gelernte Finanzkauffrau, dass der Vorgang buchhalterisch als Darlehen erfasst werden musste. Ob und wie das Darlehen nach 2017 in der Buchhaltung bei der Beklagten behandelt wurde, lag nicht mehr in der Verantwortung der Zeugin H., nachdem die Zeugin Anfang 2016 aus dem Unternehmen ausgeschieden war.

Der Senat schenkt den Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin keinen Glauben, wonach S. den Barbetrag nur als „vorübergehende Liquiditätshilfe“ erhalten sollte und die Rückzahlung des Darlehens tatsächlich gewollt war. Die Vereinbarung einer Barzahlung von 50.000 € an S. sollte den Abschluss des Grundstückskaufvertrags vom 3. September 2014 bewirken. Dies hat der heutige Geschäftsführer der Klägerin letztlich selbst eingeräumt, indem er bei seiner ergänzenden Anhörung im Termin am 26. Oktober 2021 angab:

„Ich sagte ihm zu, dass ich ihm helfen wolle und er bestand auch darauf. Ohne meine Hilfe in Form des Darlehens wäre es wohl zu dem Grundstücksgeschäft nicht gekommen.“

Eine nur vorübergehende Liquiditätshilfe hätte - wie W. wusste - dem Zeugen S. nicht entscheidend weitergeholfen. Denn S. brauchte Geld, da er seinen privaten Lebensunterhalt bestreiten musste und gegenüber seiner in Italien lebenden Ex-Frau und vier Kindern unterhaltsverpflichtet war. Die prekäre finanzielle Lage der Firma T. war W. ebenfalls bekannt. Er hat insoweit bei seiner Anhörung angegeben:

„Er bat mich ihm zu helfen, weil die Hauptgläubigerin von T., Frau Sch., kein weiteres Kapital mehr zur Verfügung stellen wollte. Er sagte, dass Frau Sch. 5.000.000 € zur Verfügung gestellt habe und nicht mehr in das Projekt investieren wolle.“

Mit einer vorübergehenden Liquiditätshilfe war es mithin nicht getan. Es bestand keine Aussicht, dass S. innerhalb der im Darlehensvertrag genannten Laufzeit bis zum 31. Dezember 2016 wieder ausreichend an Liquidität hinzugewinnt. Zudem wäre - wenn es lediglich um eine vorübergehende Liquiditätshilfe hätte gehen sollen - die Einschaltung der Klägerin und des Zeugen W. gar nicht nötig gewesen. Denn ebenso gut hätte die Beklagte selbst eine Liquiditätshilfe aus eigenem Vermögen bewerkstelligen können, da sie unstreitig über ausreichende Mittel verfügte. Die Angaben W.‘s, wonach er über die Klägerin der Beklagten ein Darlehen habe zukommen lassen, das als vorübergehende Liquiditätshilfe an den Zeugen S. quasi durchgereicht wird, ist hiernach unplausibel. Denn für eine solche Liquiditätshilfe wäre die Beklagte nicht auf W.‘s Barmittel angewiesen gewesen. Es ging den Beteiligten vielmehr darum, dem Zeugen S. eine jedenfalls von diesem nicht zurückzuzahlende namhafte Bargeldsumme zukommen zu lassen, damit er als Geschäftsführer dem Grundstücksgeschäft zwischen W. und T. den Weg ebnet.

Dafür sprechen im Übrigen auch die glaubhaften Bekundungen der Zeugen A., H. und S.. Der Zeuge S. hat bekundet, ohne die vorher mündlich vereinbarte Bargeldzahlung in Höhe von 50.000 € wäre der Kaufvertrag vom 3. September 2014 nicht zustande gekommen. Der Kaufpreis für das Grundstück sei ein Schnäppchen gewesen. Er habe im Hinblick auf seine damalige Freundschaft mit W. bei Abschluss des Kaufvertrags darauf vertraut, dass die Bargeldzahlung tatsächlich erfolgt. Die Gläubigerin Sch. sei über die Bargeldzahlung an ihn zunächst nicht informiert worden, sondern erst 1/2 bis 1 Jahr nach Abschluss des Kaufvertrags, als die Käufer bereits im Grundbuch als Eigentümer eingetragen waren. Die weitere Gläubigerin, die Sanierungsträgerin B., sei nicht informiert worden.

Die Zeugin H. hat bekundet, dass die Bargeldzahlung einer mündlichen Absprache zwischen W. und S. im Zusammenhang mit dem Grundstückgeschäft entsprochen habe. Eine Rückzahlung des Darlehens sei, nach Eintritt der vier Bedingungen (Zustimmung der B. und der Gläubigerin Sch. zum Grundstückkaufvertrag, Eintragung der Käufer im Grundbuch und Abriss des Bürogebäudes der T.) nicht gewollt gewesen. Dies habe W. ihr gegenüber sowohl am 6. September 2014, als auch nochmals beim Vieraugengespräch vom 23. Februar 2015, ausdrücklich bestätigt.

Der Zeuge A. hat angegeben, er sei ebenfalls am Kauf des Grundstücks interessiert gewesen. S. habe aber „50.000 € schwarz“ haben wollen, eine Forderung, die er nicht habe erfüllen wollen. Im Frühjahr 2019 habe ihn nach einem zufälligen Treffen mit S. dessen Anwalt angerufen, ob er nicht als Zeuge aussagen wolle. Daraufhin habe er im April oder Mai 2019 persönlich circa 30 Minuten mit W. in dessen Büro gesprochen und diesem gesagt, dass er „nicht so gerne“ als Zeuge aussagen würde, woraufhin W. angekündigt habe, seine Klage zurückziehen zu wollen.

Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge S. ein erhebliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits haben kann. Gleichwohl glaubt der Senat ihm und den Zeugen H. und A.. Der Senat hat keine Zweifel an der Richtigkeit ihrer Angaben, sieht die Zeugen als glaubwürdig und ihre Angaben als glaubhaft an. Sie haben in den Zeugenvernehmungen ihre Angaben unaufgeregt und ohne erkennbare Widersprüche vorgetragen. Weder die Zeugin H. noch der Zeuge A. haben ein erkennbares Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits. Die Zeugin H. ist an den streitgegenständlichen Vorgängen schon seit Jahren nicht mehr beteiligt. Der Zeuge A. gab sogar an, ohne dass die Parteien dem entgegengetreten wären, mit W. und S. „gleichrangig auf einer Stufe“ befreundet zu sein. Das Eigeninteresse des Zeugen S. am Ausgang des Rechtsstreits erschüttert die Überzeugung des Senats angesichts dieser Umstände nicht, zumal er sich durch die freimütige Angabe, eine unzulässige Bargeldzahlung angenommen zu haben, auch dem Risiko der eigenen Strafverfolgung ausgesetzt hat.

Darauf, ob das Schmiergeld am Ende zu Lasten der Klägerin wirken sollte oder die Parteien möglicherweise doch wollten, dass die Beklagte auf einer nicht einbringbaren Verbindlichkeit gegenüber S. quasi „sitzen bleibt“, kommt es nicht entscheidend an. Denn in beiden Fällen war Sinn und Zweck der Vereinbarung, dass S. eine nicht zurückzuzahlende Bargeldsumme für den Abschluss des Grundstücksgeschäfts erhalten sollte, obwohl ihm das zu veräußernde Grundstück persönlich nicht zu Gebote stand.

Auch die zeitliche Abfolge nimmt dem Zahlungsfluss an S. nicht den Schmiergeldmakel. Zwar hat der Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, dass die nachträgliche Gewährung eines Vorteils nicht als sittenwidrig anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. 3. 1968 - I ZR 163/65, NJW 1968, 1572, 1573). Hier erfolgte die Zuwendung erst im Anschluss an den Vertragsabschluss. Allerdings fanden diesbezügliche Gespräche zwischen W. und S. unstreitig bereits vor dem Abschluss des Grundstückskaufvertrags statt. S. hatte - wie er glaubhaft bekundet hat - darauf vertraut, dass der damals noch mit ihm befreundete W. seinen Teil der Vereinbarung einhalten würde. Die Bargeldzahlung an ihn vom 6. September 2014 stellte sich also nur als Vollzug des bereits zuvor versprochenen Vorteils dar. Zudem war der Grundstückskaufvertrag zum Zeitpunkt der Bargeldzahlung an S. noch im Schwebezustand, da mehrere Bedingungen aus dem Kaufvertrag noch nicht eingetreten waren.

Eine Sittenwidrigkeit wäre selbst dann gegeben, wenn nur eine heimliche Schmiergeldzahlung den Tatbestand des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt. Denn vorliegend war zwar eine Heimlichkeit des Handels nicht im Verhältnis der unmittelbaren Vertragsparteien gegeben, die über ihre vertretungsberechtigten Organe vollständig in das Geschehen eingeweiht waren. Wohl aber wurde der Hauptgläubigerin der Grundstücksverkäuferin T., der Zeugin Sch., der Bargeldzufluss zunächst verborgen, wie der Zeuge S. in seiner Vernehmung vor dem Senat am 26. Oktober 2021 glaubhaft bekundet hat. Diese wurde erst „1/2 bis 1 Jahr“ nach dem Abschluss des Kaufvertrags informiert (Bl. 558 d. A.). Auch eine Unterrichtung des Sanierungsträgers B. über die Bargeldzahlung an S. erfolgte nicht.

Die Folge der Sittenwidrigkeit dieser Zielrichtung ist die Nichtigkeit des Vertrags insgesamt. Der Sicherungsaspekt der Darlehensvereinbarung führt nicht zu einer Wirksamkeit des Vertrags insoweit. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 139 BGB. Allerdings scheidet eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift vorliegend aus, weil es nicht um zwei abtrennbare Teile eines Rechtsgeschäfts geht, sondern um zwei Beweggründe für seinen Abschluss. Eine von § 139 BGB vorausgesetzte Abtrennbarkeit (vgl. BeckOK BGB/Wendtland, 59. Ed. 1.8.2021, BGB § 139 Rn. 13) liegt nicht vor. Es handelt sich auch nicht um eine zeitliche Abtrennbarkeit, denn die Funktion der Bewerkstelligung einer Schmiergeldzahlung bestand von Anfang an und sollte nicht erst im Anschluss an die Erledigung der Sicherungsfunktion einsetzen.

Die Gesamtnichtigkeit ergibt sich aber zumindest aus dem Rechtsgedanken des § 139 BGB. Ist hiernach ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Da das ganze Geschäft nicht ohne den Barzufluss an S. zustande gekommen wäre, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Darlehensvertrag zumindest im Hinblick auf den Sicherungsaspekt trotzdem abgeschlossen hätten.

4.

Selbst wenn dem Darlehensvertrag nicht der Makel der Sittenwidrigkeit entgegenstehen würde, wäre ein Zahlungsanspruch nicht gegeben. Der Vertrag ist infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB erloschen.

Gemäß § 158 Abs. 2 BGB endigt die Wirkung eines Rechtsgeschäfts, das unter einer auflösenden Bedingung vorgenommen wurde, mit dem Eintritt der Bedingung. So liegt der Fall hier. Der Senat ist überzeugt, dass die Parteien bei Vertragsschluss darüber einig waren, dass der Vertrag erlöschen sollte, wenn folgende Bedingungen im Rahmen der Abwicklung des Kaufvertrags eingetreten sind: Zustimmung des Sanierungsträgers B. und der Gläubigerin Sch. zum Grundstückkaufvertrag, Eintragung der Käufer im Grundbuch und Abriss des Bürogebäudes der T..

Die Vertragsurkunde über den Abschluss des Darlehensvertrags, die eine auflösende Bedingung nicht beinhaltet, steht dem nicht entgegen. Bei dieser Erklärung handelt es sich um eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO. Hiernach begründet die Urkunde nur in formeller Hinsicht den vollen Beweis dafür, dass die in ihr enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern, hier also den ordnungsgemäß vertretenen Parteien, abgegeben sind. Die Beweisregel erstreckt sich dagegen nicht auf den materiellen Inhalt der beurkundeten Erklärungen, also darauf, dass die in der Privaturkunde bestätigten tatsächlichen Vorgänge wirklich so geschehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 4. 6. 2002 - XI ZR 361/01, NJW 2002, 2707). Zwar besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - zum Beispiel zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 5. 7. 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164, 3165 (m. w. N.)).

Diesen Beweis hat die Beklagte hier geführt. Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme überzeugt, dass die Parteien neben dem schriftlichen Darlehensvertrag die oben angeführte auflösende Bedingung vereinbart hatten.

Der Senat folgt insoweit den glaubhaften Angaben der Zeugin H., die dies bekundet hat. Der Senat hat keinen Anlass, an ihren Angaben zu zweifeln. Die Zeugin hat sich durch ihre eigene Mitwirkung an dem Vorgang, die sie vorbehaltlos dargestellt hat, selbst in ein schlechtes Licht gestellt. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse der Zeugin an dem Vorgang ist nicht ersichtlich, denn sie ist bereits Anfang 2016 bei der Beklagten ausgeschieden und wohnt seither in Italien. Ihre Angaben sieht der Senat insbesondere auch deshalb als glaubhaft an, weil sie sich mit dem Inhalt des Vieraugengespräches vom 23. Februar 2015 mit W. in dessen Räumlichkeiten plausibel vereinbaren lassen. Hier wurde, davon ist der Senat überzeugt, die bereits getroffene Absprache, dass das Darlehen erlöschen soll, wenn der Grundstückskaufvertrag vollständig durchgeführt und das Verwaltungsgebäude abgerissen ist, erneut bestätigt. Dies hat die Zeugin H. glaubhaft bekundet. Zum Zeitpunkt der Unterredung am 23. Februar 2015 war der Grundstückkaufvertrag bereits insoweit vollzogen, als die Käufer ins Grundbuch eingetragen waren (dies war am 12. Januar 2015 erfolgt). Es fehlte nur noch der kaufvertraglich geschuldete Abriss des Verwaltungsgebäudes. Auch diese Bedingung ist unstreitig, spätestens zur Jahresmitte 2017 eingetreten. Die gegenteiligen Angaben des Geschäftsführers der Klägerin zu dem Zweck des Gesprächs sind hingegen nicht glaubhaft. Er hat angegeben, die Zeugin habe für ihre Gesellschaften einen Wechsel des Steuerberaters in Aussicht genommen und deshalb das Gespräch am 23. Februar 2015 gesucht. Da die Zeugin zu diesem Zeitpunkt jedoch kurz vor ihrem Ausscheiden bei der Beklagten stand, sieht der Senat den Wechsel des Steuerberaters als Motiv für das Gespräch als unplausibel an. Unstreitig hatte der Steuerberater E. das steuerberatende Dauermandat für die Beklagte inne und es wäre in der Tat „unlogisch“ gewesen, so kurz vor dem Firmenverkauf noch den Steuerberater zu wechseln. Mit dem Abriss des Verwaltungsgebäudes spätestens Mitte 2017 war die auflösende Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB eingetreten. Spätestens zu diesem Zeitpunkt endete mithin die Wirkung des Darlehens, sodass ab diesem Zeitpunkt weder Zins noch Tilgung geschuldet waren.

5. Keine Rückforderung aus §§ 812, 817 BGB

Die Klägerin kann das Kapital auch nicht aus §§ 812, 817 BGB zurückfordern.

Gemäß § 817 BGB ist der Empfänger zur Herausgabe verpflichtet, wenn der Zweck einer Leistung in der Art bestimmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hat.

Dies ist vorliegend zwar der Fall, allerdings ist gemäß § 817 Satz 2 BGB die Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt. So liegt der Fall hier. Die Klägerin war über die Funktion des Darlehnsvertrags, dass eine Schmiergeldzahlung an S. bewirkt werden sollte, jederzeit im Bilde.

Da der Darlehensvertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, stehen der Klägerin weder Vertragszinsen von 3 % p.a. nach § 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB noch Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 BGB zu.

B. Anschlussberufung der Klägerin

Die Anschlussberufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Sie verlangt, zusätzlich zum Klagbegehren erster Instanz nunmehr auch die Verzugszinsen ab dem 1. Januar 2017. Diese Klagänderung ist vor dem Maßstab des § 533 ZPO auch im Wege der Anschlussberufung zulässig (vgl. Zöller / Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 524, Rn. 2). Sie ist auch sachdienlich, da es nicht prozessökonomisch wäre, über die Verzugszinsen wegen mangelnder Rückzahlung des Darlehens einen neuen Prozess zu führen.

Ein Anspruch der Klägerin aus § 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB besteht aber wegen der Nichtigkeit des Darlehensvertrags und der damit einhergehenden Unbegründetheit der Hauptforderung nicht.

C.

Der Klägerin war kein Schriftsatznachlass zum Schriftsatz der Gegenseite vom 21. Oktober 2021 zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Der Schriftsatz enthält ausschließlich rechtliche Ausführungen zu Themen, die bereits Gegenstand der Erörterung waren, und keine neuen entscheidungserheblichen Tatsachen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 18. November 2021 gibt keinen Anlass, die Verhandlung im Sinne des § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Einer Vernehmung des Zeugen E. bedarf es nicht. Der Beweisantritt der Klägerin auf Vernehmung des Zeugen E. - der ohnehin nur die Glaubwürdigkeit der Zeugin H. betrifft - ist gemäß § 296a ZPO verspätet. Es ist im Übrigen auch unerheblich, ob die Zeugin damals ihren Steuerberater E. von der Nebenabsprache informiert hat. Der Schluss der Klägerin, die auflösende Bedingung des Darlehensvertrags habe in die Bilanzen der Jahre 2014 und 2015 aufgenommen werden müssen, geht fehl. Es handelte sich nicht um eine Eventualverbindlichkeit im Sinne von §§ 251, 268 Abs. 7 HGB, die nur „unter der Bilanz“ im Anhang zu vermerken gewesen wäre. Auflösend bedingte Verbindlichkeiten sind vielmehr nach dem Vollständigkeitsgebot und dem Vorsichtsprinzip solange als Verbindlichkeit in der Bilanz auszuweisen, als die auflösende Bedingung nicht eingetreten ist. Solange sie existent sind, belasten sie nämlich das Vermögen des Schuldners. Auflösend bedingte Verbindlichkeiten sind in der Bilanz deshalb zu passivieren, wenn die auflösende Bedingung erst in einem späteren Wirtschaftsjahr wirtschaftlich eintreten soll (vgl. Damas in: Saenger | Aderhold | Lenkaitis | Speckmann, Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2011, § 14 Handels- und Bilanzsteuerrecht, Rn. 78). Die Zeugin H. hat bekundet, dass das Darlehen erst im Jahr 2017 im Zusammenhang mit den von T. zu zahlenden Abrisskosten für das Wirtschaftsgebäude ausgebucht werden sollte.

Auch eine erneute Vernehmung der Zeugin W. durch den Senat muss nicht erfolgen. Denn der Zeugin W. hatte bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil keinen Glauben geschenkt. Im Übrigen waren die Bekundungen der Zeugin auch unergiebig. An der Schmiergeldabrede zwischen S. und W., die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags begründet, war die Zeugin nicht beteiligt, sondern erfuhr von dem unstreitigen Wunsch von S., eine entsprechende Bargeldzahlung zu erhalten, lediglich durch ihren heutigen Ehemann, den jetzigen Geschäftsführer der Klägerin. Man habe - so die Zeugin - lediglich gemeinsam überlegt, wie man „Herrn S. aus der Misere finanziell heraushelfen könne und deswegen einen Darlehensvertrag konzipiert“ (Bl. 219 d. A.).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird - auch unter Berücksichtigung des nicht nachgelassenen Schriftsatzes der Klägerin vom 18. November 2021 - nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung hat ihren Schwerpunkt in der tatrichterlichen Würdigung.