Tenor

Der Beklagte wird verurteilt,

an die Klägerin 3.832.801,08 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.12.2012 zu zahlen,

an die Klägerin weitere 54.317,31 Euro vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.01.2013 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Anmietung zusätzlicher Büro-, Neben-, Terrassen-, Archiv- und Lagerflächen gemäß dem Nachtrag Nr. 4 zum Mietvertrag vom 23. Juni/24. Juni 2008 mit der damals unter der Firma L GmbH & Co. KG handelnden Objekt S Straße E GmbH & Co. KG bis zum Ende der vertraglich bestimmten Mietzeit oder einem eventuell früheren Mietzeitende über den im Zahlungsantrag hinausgehenden bezifferten Schaden noch entsteht, jedoch mit Ausnahme der an die E1 GmbH & Co. KG E durch § 2 des Mietvertrages vom 06.09./08.09.2011 und § 2 des Untermietvertrages vom 26.10./07.11.2011 vermieteten Flächen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Der Streithelfer trägt seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenversicherung (Innungskrankenkasse) bei der der Beklagte als Mitglied des Vorstandes seit dem 1. April 1997 beschäftigt war. Im Jahr 1999 bezog die Klägerin Räumlichkeiten an der T-straße, deren Umfang jedoch im Verlauf wegen Wachstums nicht ausreichte. Diese Engpässe waren Gegenstand der Verwaltungsratssitzung vom 29. November 2005. In der Verwaltungsratssitzung vom 30. November 2006 wurde sodann wegen der bestehenden Engpässe die Beauftragung der Erstellung einer Raumbedarfsanalyse durch die N Gesellschaft für Unternehmensberatung beschlossen. Diese erstellte für die Klägerin in der Folge am 24. Januar 2007 ein funktionales Raumprogramm, d.h. eine Kurzanalyse der Flächen- und Funktionsanforderungen der Klägerin (Raumbedarfsanalyse) auf der Grundlage eines Personalbedarfs von sowohl 600 Mitarbeitern als auch 950 Mitarbeitern. Dieser Personalbedarf wurde der N vorgegeben und beruhte nicht auf einer schulmäßigen Analyse.

3

In der Verwaltungsratssitzung vom 09. April 2008 wurde sodann einstimmig beschlossen, eine Anmietung neuer Flächen (mithin keinen Neubau im eigenen Namen auf eigene Rechnung) vorzunehmen und als Standort das Zentrum von E zu wählen. Anlässlich dieser Aktualisierungen überarbeitete die N ihr Gutachten durch ein Update aus Mai 2008. Die N überarbeitete hierbei ihre Analyse sowohl für die ihr vorgegebene konservative Annahme als auch progressive Annahme bzgl. der Mitgliederentwicklungen. Die konservative Annahme baute auf einem durchschnittlichen Personalwachstum von ca. 20 % p.a. auf und sah vor, dass bis 2010 ca. 600 Arbeitsplätze benötigt werden würden. Die progressive Annahme ging demgegenüber von einem Personalbedarf von 950 Mitarbeitern für 1 Mio. Versicherte bis zum 01. Januar 2011, mithin einer Verdreifachung des Bestandes, aus. Diese progressive Annahme wurde damit eingeleitet, dass durch ein aggressives Marketingkonzept versucht werde, bis zum 01. Januar 2011 ca. 1 Mio. Versicherte zu betreuen. Im Rahmen des konservativen Konzepts für 600 Mitarbeiter wurde ein oberirdischer Gesamtflächenbedarf in m² Bruttogrundfläche von ca. 12.500 m² errechnet. Für das progressive Szenario betrug dieser Bedarf nach den Berechnungen der N demgegenüber ca. 19.000 m². Wegen der weiteren Ergebnisse und Berechnungen der Gutachten der N wird auf die Anl. K2 der Klageschrift vom 20. Dezember 2012 sowie die Anl. B14 der Klageerwiderung vom 14. März 2013 verwiesen.

4

In der Verwaltungsratssitzung vom 16. Juni 2008 wurde u.a. der Leitsatz „Unternehmenswachstum (1 Mio. Versicherte zum 01. Januar 2011)“ beschlossen. Zur Umsetzung der Ziele - so das Protokoll zu TOP 6 zur Unternehmensstrategie - sollten Kooperationen mit innovativen Partnern eingegangen werden. Wegen des genauen Inhalts dieses Beschlusses wird auf Anlage B 15 der Klageerwiderung vom 14. März 2013 verwiesen. Bezugnehmend auf diesen Beschluss wurde im Rahmen der Verwaltungsratssitzung vom 06. Februar 2009 die vom Vorstand vorgestellte Strategie bestätigt, dass Wachstum durch klassische Fusionen und strategische Partnerschaften mit Trägern einer privaten Krankenversicherung geeignet sei, die Ziele der Unternehmensstrategie zu erreichen. Es wird auf die Anlage BLD1 zu dem Schriftsatz vom 03. Juni 2013 verwiesen.

5

Der Beklagte mietete sodann im Rahmen seiner Tätigkeiten für die Klägerin Flächen des Bürogebäudes am Eer U, S Straße 1 in ### E, an. Er schloss am 23./24. Juni 2008 gemeinsam mit dem damaligen stellvertretenden Vorsitzenden des Vorstandes der Klägerin, Herrn M, für die Klägerin einen Mietvertrag über eine Bruttogeschossfläche von ca. 12.905 m² und einer Laufzeit von 15 Jahren über das damals noch zu errichtende o.g. Gebäude am Eer U. Die Fertigstellung des Gebäudes und der Beginn des Mietverhältnisses waren am 1. Januar 2011. Zwischen dem Abschluss des Grundmietvertrages und der Fertigstellung des Gebäudes schloss der Beklagte für die Klägerin fünf Nachträge zu dem Mietvertrag. Durch den zweiten Nachtrag erhöhte sich die angemietete Bruttogeschossfläche auf 12.918,1 m². Es folgte eine Erhöhung der Bruttogeschossfläche mit dem dritten Nachtrag auf ca. 14.882,29 m². All diese Nachträge zeichnete der Beklagte zusammen mit Herrn M. Am 4. August 2009 unterzeichnete der Beklagte schließlich alleine für die Klägerin einen 4. Nachtrag. Dieser beinhaltete eine Erhöhung der Bruttogeschossflächen der angemieteten Büro- und Nebenflächen um weitere 4.050,71 m² auf 18.933 m². Zudem erfolgte die Anmietung zusätzlicher Terrassen-, Archiv- und Lagerflächen in einer Größenordnung von ca. 1.685 m². Insgesamt fand im Rahmen des 4. Nachtrages mithin eine Erhöhung der angemieteten Flächen auf ca. 20.618 m² statt. Da dieser 4. Nachtrag zunächst entgegen der Satzung der Klägerin nicht durch zwei Vorstandsmitglieder gezeichnet wurde, erfolgte am 28. September 2009 eine Bestätigung dieses Nachtrages durch den Beklagten und die an demselben Tag zur leitenden Beschäftigten bestellte Zeugin C. Im Anschluss hieran folgten zwei weitere Nachträge, die die Bruttogeschossfläche jedoch nicht erhöhten. Wegen der Einzelheiten des Mietvertrages nebst Nachträgen wird auf die Anlagen K 3 bis K 10 der Klageschrift vom 20. Dezember 2012 verwiesen. Der Umzug in das neue Gebäude erfolgte ab dem 01. Januar 2011 und die Klägerin erhielt hierfür auf Betreiben des Beklagten gemäß Vereinbarung vom 23./24. Juni 2008 (vgl. hierzu Anlage K53 zur Replik der Klägerin vom 22. Mai 2013) von der Vermieterin einen Umzugskostenvorschuss i.H.v. 967.875,00 €.

6

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des 4. Nachtrages, d.h. im August 2009, beschäftigte die Klägerin 524 Arbeitnehmer, wobei effektiv (wegen langfristiger Arbeitsunfähigkeit und Mutterschutzzeit einiger Arbeitnehmer) lediglich 491 Arbeitnehmer bei der Klägerin aktiv tätig waren, die 384.000 Versicherte betreuten. Bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 20. Dezember 2012 beschäftigte die Klägerin nie mehr als 548 Mitarbeiter am Eer Standort. Zwischen dem 01. Januar 2007 und dem 01. Januar 2008 betrug das Mitgliederwachstum der Klägerin 17,7 % und vom 01. Januar 2008 bis zum 01. Januar 2009 11,8 %. Im Jahr 2009 war die Geschäftsentwicklung rückläufig (4,12 % Mitgliederverlust), wobei die Klägerin im in der Verwaltungsratssitzung vom 27.08.2009 bereits von einem Mitgliederverlust von netto ca. 3 % ausging. Am 01. Januar 2009 hatte die Klägerin 281.158 Mitglieder und 394.440 Versicherte. Die Zielvereinbarung und damit Grundlage für Bonuszahlungen an den Beklagten aus Februar 2009 sah für das Jahr 2009 die Erreichung einer Mitgliederzahl von 330.000 vor. Zwischen dem Jahr 2009 und dem Zeitpunkt der Klageerhebung Ende des Jahres 2012 kamen zudem keine Fusionen der Klägerin mit anderen Kassen zustande. Das Bundesversicherungsamt, dem die Aufsicht über die Klägerin obliegt, beanstandete die angemieteten Flächen mit Schreiben vom 28. November 2011 als überdimensioniert. Das Bundesversicherungsamt kam zudem im Schreiben vom 11. Juni 2012 zu dem Ergebnis, dass der Beklagte durch die Unterzeichnung der Mietverträge bzw. der Nachträge seine Pflichten als Vorstand, Schäden von der Klägerin abzuwenden, schuldhaft verletzt habe. Auch der Bundesrechnungshof prüfte und beanstandete als weitere Aufsichtsbehörde die Anmietung. Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 führte der Bundesrechnungshof aus, dass der Beklagte seine Pflicht, die Klägerin nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu verwalten, nicht hinreichend beachtet habe, indem er rund 6000 m² Fläche angemietet habe, die die Klägerin für eigene Bürozwecke auf Dauer nicht benötige.

7

Für die Wirtschaftsjahre 2008 bis 2011 erteilten die Mitglieder des Verwaltungsrats dem Beklagten in den Jahren 2009 bis 2012 die Entlastung gemäß § 77 Abs. 1 SGB IV.

8

Durch die Anmietung des 4. Nachtrages entstanden der Klägerin – ohne Berücksichtigung von schadensmindernden Einnahmen wie bspw. aus Untervermietungen – zwischen dem 1. Januar 2011 und dem 31. Dezember 2012 Kosten i.H.v. 2.243.049,69 €. Bis zum 30. Juni 2014 betrugen diese Kosten 3.962.270,15 €. Teilweise wurden nicht benötigte Flächen untervermietet. Bezüglich derjenigen Flächen, die durch den 4. Nachtrag angemietet wurden, bestehen derzeit zwei Untermietverträge mit der E1. Auf die Anlage K89 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2014 wird Bezug genommen. Die Klägerin selbst belegt zudem von den insgesamt angemieteten 18.933 m² Büro- und Nebenflächen derzeit mehr Flächen, als sie für ihre beschäftigten Mitarbeiter entsprechend der Raumbedarfsanalyse der N benötigen würde.

9

Am 31. November 2012 beschloss der Verwaltungsrat der Klägerin einstimmig die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz des der Klägerin durch den Abschluss des 4. Nachtrages zum Mietvertrag vom 23./24. Juni 2008 entstandenen und künftig entstehenden Schäden. Mit Schreiben vom 27. November 2012 forderten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten sodann unter Fristsetzung bis zum 12. Dezember 2012 und Klageandrohung zur Zahlung von 2.243.049,69 € sowie zum schriftlichen Anerkenntnis der Verpflichtung gegenüber der Klägerin zum Ersatz aller weiteren, insbesondere zukünftigen Schäden durch den 4. Nachtrag auf. Der Beklagte reagierte hierauf nicht.

10

Die Klägerin behauptet, die Anmietung der zusätzlichen Flächen habe weder dem tatsächlichen Bedarf entsprochen noch lasse sie sich durch Wachstumspläne rechtfertigen. Es habe keinen Grund gegeben für die damals ca. 500 aktiv beschäftigten Arbeitnehmer Büroraum für 950 Mitarbeiter anzumieten. Ein Wachstum durch Mitgliederwechsel habe es zum Zeitpunkt des Abschlusses des 4. Nachtrages nicht gegeben und ein solches sei auch nicht zeitnah absehbar gewesen. Die für sich unstreitige Einführung des Gesundheitsfonds zum 01. Januar 2009 und die damit verbundene Einführung einheitlicher Beitragssätze für alle Krankenkassen habe dazu geführt, dass sie einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihrer Konkurrenz verloren habe. Ebenfalls nicht absehbar sei ein Wachstum durch konkret bevorstehende Fusionen gewesen. Eine Fusion führe zudem keinesfalls zwingend zum Mehrbedarf an Flächen. Denn mögliche Fusionspartner seien selbst regelmäßig an laufende Verträge gebunden oder würden selbst über feste Standorte verfügen. All diese Aspekte habe der Beklagte bei seinen Planungen und ohnehin unrealistischen Prognosen missachtet. Sie ist der Ansicht, der Beklage habe mit der Anmietung gegen seine vertraglichen Nebenpflichten verstoßen, so dass er ihr den Ersatz der Kosten, die durch die Anmietung des 4. Nachtrages entstanden sind und künftig entstehen werden, schulde. Die Einnahmen, die sie im Rahmen von Untervermietungen erziele, seien hierbei nicht (zugunsten des Beklagten) schadensmindernd zu berücksichtigen. Denn die Summe der untervermieteten Flächen überschreite nicht diejenigen Flächen, die bereits Gegenstand der überdimensionierten Anmietungen des 3. Nachtrages gewesen seien. Auch sonstige schadensmindernde Einnahmen/Vorteile habe es bezogen auf den 4. Nachtrag nicht gegeben. Insbesondere sei die tatsächliche Belegung der nicht benötigten Flächen kein anzurechnender Vorteil.

11

Sie beantragt,

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• 13

  1. den Beklagten zu verurteilen,

14

• 15

  a. an sie 3.962.270,15 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf einen Teilbetrag von 2.243.049,69 € seit dem 13. Dezember 2012 und auf einen Teilbetrag von 1.719.220,46 € seit dem 27. August 2014 zu zahlen;

16

• 17

  b. an sie weitere 54.317,31 € vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Januar 2013 zu zahlen,

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• 19

  2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Anmietung zusätzlicher Büro-, Neben-, Terrassen-, Archiv- und Lagerflächen gemäß dem Nachtrag Nr. 4 zum Mietvertrag vom 23. Juni/24. Juni 2008 mit der damals unter der Firma L GmbH & Co. KG handelnden Objekt S Straße E GmbH & Co. KG bis zum Ende der vertraglich bestimmten Mietzeit oder einem eventuellen früheren Mietzeitende über den in dem Klageantrag zu Ziffer 1. a) bezifferten Schaden hinaus entstehe.

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Der Beklagte und die Streithelferin beantragen,

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              die Klage abzuweisen.

22

Sie behaupten, der Beklagte habe im Interesse des Aufsichtsrats gehandelt. Aus der damaligen Ex-Ante-Sicht heraus habe er pflichtgemäß im Rahmen des ihm eingeräumten Handlungsermessens unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit aus § 69 Abs. 2 SGB IV agiert. Denn die Anmietung des 4. Nachtrages sei aus der damaligen Sicht heraus eine notwendige Maßnahme gewesen, um die wachstumsorientierten Zielvorgaben der Klägerin zu realisieren. Vor der Unterzeichnung des Mietvertrages habe er, der Beklagte, sorgfältige Planungen angestellt und die veränderte Ausgangslage, d.h. die Strategie 1 Mio. Versicherten zum 01. Januar 2011 aus der Verwaltungsratssitzung vom 16. Juni 2008, berücksichtigt. Im Jahr 2006 habe es - für sich unstreitig - seitens der Bundesregierung Planungen hinsichtlich einer gesetzlichen Mindestgröße für gesetzliche Krankenkassen von 1 Mio. Versicherten gegeben, die schlussendlich nicht umgesetzt worden seien. Dies habe jedoch zu vermehrten Fusionen von Krankenkassen geführt, was ein rasches Mitgliederwachstum habe erwarten lassen. Am 06. Februar 2009 habe der Verwaltungsrat beispielsweise – für sich unstreitig – im Rahmen einer Sondersitzung Fusionsstrategien beschlossen, wobei zu dieser Zeit mit der Vereinigten IKK mit Sitz in E sowie mit der L BKK mit Sitz in F und der C1 Krankenkassen Versicherung AG Gespräche geführt worden seien. Bei einer Realisierung von Fusionen, wie sie zu Beginn des Jahres 2009 absehbar gewesen seien, kombiniert mit einem zu erwartenden Eigenwachstum habe der Beklagte das Erreichen der Zahl von 1 Mio. Versicherten erwarten dürfen. Das Eigenwachstum sei auch für die Zukunft weiterhin zu erwarten gewesen, da die Einführung des Gesundheitsfonds durch eine Nichterhebung von Zusatzbeiträgen kompensierbar gewesen sei. Zudem sei ihm aber auch seitens des Verwaltungsrates die Verfolgung der Zielvorgaben in der Weise aufgegeben worden, dass die Zahl von 1 Mio. Versicherten für künftige Zukunftsplanungen festgelegt worden sei. Der Verwaltungsrat sei stets über seine Arbeiten informiert gewesen. Bereits aus der Inkenntnissetzung über den Inhalt des Grundmietvertrages mit den darin enthaltenen Optionen zur Erweiterung der Mietflächen sei der Verwaltungsrat über künftige Anmietungen informiert worden. Jedenfalls habe der Verwaltungsrat aber ab der Bestätigung des 4. Nachtrages am 28. September 2009 infolge der Verwaltungsratssitzung von diesem Tag Kenntnis von den angemieteten Flächen gehabt. Diese Kenntnis resultiere weiter aus Pressemitteilungen, Präsentationen und anderem. Zwischen ihm und dem Verwaltungsrat habe stets ein Vertrauensverhältnis bestanden, was u.a. dadurch belegt werde, dass ein schriftlicher Dienstvertrag erst zum Jahreswechsel 2011/2012 geschlossen worden sei. Ebenfalls werde dies durch besondere Wertschätzungen zum fünfzehnjährigen Dienstjubiläum seiner Person am 01. April 2012 sowie einer Bezügeerhöhung im Jahr 2012 belegt. Zu diesem Zeitpunkt seien der Klägerin alle Anmietungen bekannt gewesen. Die Klägerin habe stets, insbesondere wegen der Verdienste des Beklagten, finanziell sowie wirtschaftlich sehr gut dagestanden und sich in einem raschen Aufschwung befunden. Der Beklagte und die Streithelferin sind der Ansicht, eine Pflichtverletzung des Beklagten habe es nicht gegeben. Zudem stünden einer Haftung des Beklagten als Vorstand auch Haftungsbeschränkungen entgegen. Er hafte nicht für einfache Fahrlässigkeit. Wenn aus der streitgegenständlichen Anmietung eine Haftung resultieren sollte, dann treffe zudem den Verwaltungsrat wegen erteilter Wachstumsvorgaben das Verschulden hieran, so dass eine Haftung des Beklagten ausgeschlossen sei, jedenfalls aber eine gesamtschuldnerische Haftung gegeben sei. Das Verschulden des Verwaltungsrates müsse die Klägerin sich zurechnen lassen. Ungeachtet dessen sei es der Klägerin aber auch aufgrund der dem Beklagten erteilten Entlastungen für die Geschäftsjahre bis 2012 einschließlich (§ 77 Abs. 1 SGB IV) verwehrt, gegenüber dem Beklagten Schadensersatzansprüche wegen seiner Handlungen aus dem Jahr 2009 geltend zu machen. Ferner sei eine Inanspruchnahme seiner Person unbillig i.S.v. § 76 Abs. 2 SGB VI. Die Rechte der Klägerin zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen seien zudem – eine Haftung unterstellt – jedenfalls sowohl verjährt als auch verwirkt. Der Verwaltungsrat sei desweiteren schon nicht befugt gewesen, über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie die Klageerhebung gegenüber dem Beklagten zu entscheiden. Bei der Abstimmung hätten Mitglieder des Verwaltungsrates mitgewirkt, die nicht hätten abstimmen dürfen.

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen vorbereitenden Schriftsätze der Parteien sowie der Streithelferin des Beklagten nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

25

Die Klage ist zulässig. Insbesondere war der Verwaltungsrat befugt über die gerichtliche Inanspruchnahme des Beklagten zu beschließen und der diesbezügliche Beschluss aus der Verwaltungsratssitzung vom 31. November 2012 ist auch wirksam zustande gekommen. Es wird insoweit – zur Vermeidung von umfangreichen Inzidenter-Ausführungen – auf Ziffer II. der Urteilsgründe verwiesen.

26

I.

27

In der Sache ist die Klage in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang begründet, im Übrigen dagegen nicht.

28

Die Klägerin kann von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 3.832.801,08 € aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 BGB verlangen. Nach den genannten Vorschriften ist für Schäden, die aus der schuldhaften Verletzung vertraglicher Nebenpflichten aus einem Schuldverhältnis resultieren, Schadensersatz zu leisten. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

29

Zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestand ein Schuldverhältnis in Form eines Dienstvertrags (§ 611 BGB) und der Beklagte hat seine Nebenpflichten hieraus verletzt, indem er am 04./28. August 2009 den 4. Nachtrag zu dem Mietvertrag vom 23./24. Juni 2008 im Rahmen seiner Aufgaben aus § 35 a Abs. 1 SVB IV abschloss. Denn die hierin enthaltene Entscheidung über die Anmietung weiterer Bruttogeschossflächen in einer Größenordnung 4.050,71 m² sowie zusätzlicher Terrassen-, Archiv- und Lagerflächen in einer Größenordnung von ca. 1.685 m² erfolgte pflichtwidrig nicht auf der Grundlage einer ordnungsgemäßen Personalbedarfsanalyse, für die der Beklagte gemäß § 1 Abs. 1 der Richtlinie des Vorstandes der Klägerin vom 17.01.2007 zuständig war. Einer solchen hätte es aber unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit aus § 69 Abs. 2 SGB IV bedurft. Dieser verpflichtet nämlich dazu, bei jeder Maßnahme die günstigste Zweck-Mittel-Relation herzustellen. Diese Relation ergibt sich daraus, dass entweder ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Einsatz von Mitteln erreicht wird (Minimalprinzip) oder mit den gegebenen Mitteln der größtmögliche Nutzen erreicht wird (Maximalprinzip). Sparsamkeit bedeutet dabei, unnötige Kosten zu vermeiden bzw. die verfügbaren Mittel größtmöglich zu schonen, wobei wegen der sachbedingten Schwierigkeiten einer Erfolgskontrolle den einzelnen Versicherungsträgern bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit einer Maßnahme ein Rahmen zu belassen ist, den man mit Wolff-Bachof (vgl. Verwaltungsrecht I, § 31 I c 3, 9. Aufl. 1974, S. 192) als "Einschätzungsprärogative" bezeichnen kann (vgl. BSG, Urt. v. 26. August 1983 – 8 RK 29/82 –, BSGE 55, 277-284; Eichenhofer/Wenner, SGB IV, 2012, § 69, Rn. 9, 10, 11). Für den Streitfall folgt aus diesem Grundsatz mithin, dass der Beklagte nur aufgrund gesicherter Erkenntnisse zur Personalentwicklung und dem hieraus folgenden Raumbedarf eine Anmietung durch den 4. Nachtrag vornehmen durfte.

30

Für die Notwendigkeit einer Personalbedarfsberechnung kann es insoweit auch dahinstehen, ob und ggf. welcher Rechtsnatur die Leitlinien des Bundesversicherungsamtes für das Anmieten von Büroraum sind und ob sie für den Beklagten verbindlich gewesen sind. Denn Ausgangspunkt für den Pflichtenkreis des Beklagten bei der Anmietung von Büroflächen ist – wie ausgeführt – § 69 Abs. 2 SGB IV. Die Einhaltung dieses aufsichtsrechtlichen Maßstabes ist im Rahmen der vertraglichen Nebenpflichten aus §§ 611 i. V. m. 241 Abs. 2 BGB (auch) gegenüber der Klägerin geschuldet. Denn zu den Amtspflichten des Vorstandes gehört ein Handeln nach Gesetz und Recht gem. Art. 20 Abs. 3 GG (Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 19. März 2007 – L 1 A 2763/06 –, juris, Tz. 41).

31

Den genannten Anforderungen an eine gewissenhafte Planung aus § 69 Abs. 2 SGB IV ist der Beklagte unter Zugrundelegung der maßgeblichen Ex-Ante-Betrachtung nicht gerecht geworden. Denn der getroffenen Entscheidung über die Anmietungen der zusätzlichen Flächen durch den 4. Nachtrag lag bereits keine ausreichende Grundlage vor, um den Personalbedarf und damit den Raumbedarf zu prognostizieren. Allerdings wurde eine sorgfältige Raumbedarfsanalyse seitens der N erstellt, die auch die Grundlage für die späteren Anmietungen bildete. Die Flächenbedarfsberechnung der N basierte aber auf einer fest vorgegebenen Rahmenbedingung von 950 Mitarbeitern im Rahmen einer progressiven Annahme, die nicht auf gesicherten Erkenntnissen zur Personalentwicklung beruhte. Auch unter Zugrundelegung des Vortrages des Beklagten wurde diese Ausgangslage für das Gutachten der N nicht anhand einer Prognose hinsichtlich des Personalbedarfs der Klägerin festgelegt, die den Anforderungen aus § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 69 Abs. 2 SGB IV gerecht werden würden. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob und in wie weit ein Umrechnungsschlüssel von 1 Mitarbeiter pro 600 Versicherten im Rahmen einer Prognose heranziehbar gewesen wäre. Denn jedenfalls wurde dieser Schlüssel seitens des Beklagten nicht auf Mitgliederzahlen angewendet, die mittels konkreter Bedarfsberechnungen bestimmt wurden. Dass der Zugrundelegung der Zahl von 1 Mio. Versicherten für die Raumbedarfsermittlung konkrete Prognosen und Berechnungen vorausgingen, behauptet auch der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht. Aufgrund der damit fehlenden konkreten Ermittlung des tatsächlichen Personalbedarfs, den die N vorgegeben bekam, fehlte es insoweit bereits an einer belastbaren Entscheidungsgrundlage für die Anmietungen der streitgegenständlichen Flächen. Der Abschluss des Nachtrags Nr. 4 kann mithin nicht als unternehmerisches Handeln des Beklagten auf der Grundlage einer durch sorgfältige Ermittlungen vorbereiteten Entscheidungsgrundlage bewertet werden. Die Frage, ob und in wie weit die angemieteten Flächen im Rahmen des dem Beklagten zustehenden Ermessens für notwendig erachtet werden durften, stellt sich bei dieser Ausgangslage nicht. Denn für die Ausübung eines solchen Ermessens ist erst dann Raum, wenn der Vorstand die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt und das Für und Wider abgewogen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 03. November 2008 – II ZR 236/07 –, juris). An einer solchen sorgfältigen Ermittlung fehlt es hier aber – wie ausgeführt – bei der Bestimmung/Festlegung des Ausgangswertes von 1 Mio. Versicherten zum 01. Januar 2011 für die weiteren Planungen gerade.

32

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass das Gericht (weiteren) betriebswirtschaftlichen Sachverstand darlegen müsse, um zu belegen, dass die vorgelegten Unterlagen für eine Personalbedarfsanalyse nicht ausreichend seien. Denn wenn bereits der Ausgangspunkt/die Grundlage der Analyse nicht als Planungsfaktor haltbar ist (1 Mio. Versicherte), so bedarf es keiner näheren Betrachtung der Analyse selbst. Die Personalanalyse des Beklagten baute auf dem strategischen Ziel auf, 1 Mio. Versicherte zu erreichen und nicht auf fundierten Prognosen, wie viel Personal, mithin wie viel Raum im Jahr 2011 tatsächlich erforderlich ist. Es lagen keine gesicherten Erkenntnisse über den Personalbedarf zum 01. Januar 2011 vor, sondern lediglich ein erhofftes/angestrebtes Ziel. Dies wird bereits dadurch deutlich, dass im Rahmen des Beschlusses vom 16. Juni 2008 hinsichtlich des Leitsatzes (1 Mio. Versicherte zum 01. Januar 2011) von „Zielen“ und nicht Plänen die Rede war. Auch hielt die N bzgl. der progressiven Annahme fest, dass die Klägerin „versuche“ durch ein aggressives Marketingkonzept bis zum 01. Januar 2011 1 Mio. Versicherte zu betreuen und stellte neben der Analyse für 1 Mio. Versicherte eine Analyse auf der Grundlage einer konservativen Annahme mit deutlich geringerem Wachstum. Der Ursprung des Ziels von 1 Mio. Versicherten war zudem unstreitig in gesetzgeberischen Erwägungen hinsichtlich einer Mindestgröße für gesetzliche Krankenversicherungen zu sehen. Die Zahl basierte nicht auf der Beobachtung von konkreten Entwicklungen der Vergangenheit kombiniert mit einer Analyse von konkreten Prognosen, sondern auf Zukunftsambitionen und -hoffnungen.

33

Dass die Erwartungen und Planungen des Beklagten aus dem Jahr 2009 hinsichtlich einer Versichertenzahl von 1 Mio. zum 01. Januar 2011 nicht mit den tatsächlichen Entwicklungen in Einklang zu bringen waren, zeigt auch ein Vergleich im Rahmen einer Ex-Post-Betrachtung. Zum 01. Januar 2011 betrug die Versichertenzahl der Klägerin anstelle von 1 Mio. nur 383.341 bei 274.185 Mitgliedern. Diese signifikante Abweichung der tatsächlichen Entwicklung von der Entwicklung, die als Planungsgrundlage zugrunde gelegt wurde, unterstreicht, dass letztere nicht von einer ausreichenden Tatsachengrundlage getragen war. Durch den 3. Nachtrag war bereits eine Fläche von 14.882,29 m² angemietet worden. Gemäß der Raumbedarfsanalyse der N aus Mai 2008 reichte demgegenüber eine oberirdische Bruttogrundfläche von ca. 12.500 m² für 600 Arbeitsplätze aus. Objektiv war damit unstreitig zur Zeit des Einzugs in das Gebäude am 01. Januar 2011 kein Bedarf für die durch den Nachtrag 4. angemieteten weiteren Mietflächen vorhanden.

34

Des Weiteren kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er auf Weisung des Verwaltungsrates handelte. Allerdings wäre ihm die Festlegung des Personalbedarfs auf der Grundlage der Zahl von 1 Mio. Versicherten dann nicht als Pflichtverletzung anzulasten, wenn er diesen Personalbedarf auf Weisung des Verwaltungsrates zu Grunde gelegt hätte, ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bewusst gewesen wäre, dass ein solches Handeln gegen § 69 SGB IV verstößt und die diesbezüglichen Anweisungen des Verwaltungsrates nicht auf unzureichenden Informationen durch den Beklagten beruht hätten (vgl. hierzu Schmidt/Schantz, NZS 2014, 5, 10; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urt. v. 19.03.2007, Rn 41 (Anl. K 79)). Weisungen in diesem Sinne waren aber seitens des Verwaltungsrates für den Beklagten nicht gegeben.

35

Es hat für die Streitfrage keine Bedeutung, dass der Immobilienausschuss als Fachausschuss des Verwaltungsrates die Grundsatzentscheidung darüber getroffen hat, dass der alte Standort der C2 aufgegeben werden sollte und in dem Eer U bzw. im Zentrum von E Flächen angemietet werden sollten. Denn diese Grundsatzentscheidung enthält keinerlei Festlegungen darüber, in welchem Umfang die Anmietungen erfolgen sollten. Streitgegenständlich ist nicht die grundsätzliche Entscheidung über die Anmietung von Flächen im Eer U, sondern die Erhöhung des Umfangs der angemieteten Flächen durch den 4. Nachtrag zu dem Grundmietvertrag. Im Hinblick auf den Umfang der Anmietungen sind keinerlei verbindliche Vorgaben durch den Verwaltungsrat erkennbar. Es lässt sich aus keiner der Verwaltungsratssitzungen vor dem Abschluss 4. Nachtrages entnehmen, dass der Verwaltungsrat eine Anmietung für Räumlichkeit für 950 Mitarbeiter anstrebte. Der Leitsatz „Unternehmenswachstum (1 Mio. Versicherte zum 01. Januar 2011)“ aus der Verwaltungsratssitzung vom 16. Juni 2008, der im Rahmen der Verwaltungsratssitzung vom 06. Februar 2009 nochmals aufgegriffen wurde, kann nicht als feste Größe für künftige Investitionen und Planungen betrachtet werden. Denn die Festlegung eines solchen Leitsatzes stellte in der gebotenen Gesamtbetrachtung ein „bloßes“ Ziel dar; nicht hingegen eine starre Festsetzung der Versichertenzahl auf 1 Mio. ab dem 01. Januar 2011 für weitere Zukunftsplanungen. Dies ergibt sich – wie ausgeführt – bereits aus der Beschlussfassung vom 16. Juni 2008 selbst, in der im Verlauf bezogen auf die Leitsätze der Unternehmensstrategie von „Zielen“ die Rede ist. Strategien und Ziele sind aber ihrer Natur nach ambitionierte Zukunftsvorstellungen, deren Erreichen zwar erstrebt wird, nicht aber fest einkalkulierbar ist. Der Beklagte kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass er diese Zahl als feste Vorgabe zu beachten hatte, ohne dass es weiterer Überprüfungen bzw. realistischer Prognosen hinsichtlich der tatsächlichen Realisierbarkeit bedurft hätte.

36

Es bedarf auch keiner Klärung, welche Rolle der nach dem Vortrag des Beklagten vom Haushaltsausschuss festgelegte Betreuungskoeffizient von 1 Mitarbeiter pro 600 Mitglieder für die hausinternen Personalplanungen spielte. Denn zum Einen wurde dieser Schlüssel nicht stringent angewendet. Die 950 Mitarbeiter, die der Beklagte den Planungen zugrunde legte, lassen sich auch nach dem Vortrag des Beklagten über diesen Schlüssel nicht errechnen. Wenn eine Versichertenzahl von 1 Mio. einer Mitgliederzahl von 600.000 entspräche und auf 600 Mitglieder ein Bearbeiter entfiele, so hätte sich eine Mitarbeiterzahl von 1000 anstelle von 950 errechnet. Zum Anderen – und dies ist entscheidend – war aber auch bereits die Ausgangsposition, d.h. die Zugrundelegung der Zahl von 1 Mio. Versicherten, fehlerhaft. Der hausinternen Personalplanung des Beklagten fehlte insoweit jedenfalls eine verlässliche Prognose über die Mitgliederentwicklung. Da eine solche Prognose jedoch eine zwingende Voraussetzung für eine verlässliche Personalbedarfsplanung und damit die Ermittlung des Raumbedarfs ist, sind jedwede Folgerechnungen, die der Beklagte auf der Grundlage der Versichertenzahl von 1 Million angestellt hat/anstellen ließ, unzureichend.

37

Aber selbst dann, wenn eine Anweisung des Verwaltungsrates dahingehend bestanden hätte, wegen angestrebter 1 Mio. Versicherter weiteren Büroraum anzumieten, was das Gericht entsprechend der obigen Ausführungen nicht zu erkennen vermag, wäre das Verhalten des Beklagten ebenfalls als pflichtwidrig einzustufen. Denn der Beklagte wäre bei einer entsprechenden Weisung dazu verpflichtet gewesen, den Verwaltungsrat unmissverständlich und nachvollziehbar auf nicht benötigte Räumlichkeiten wegen der Mitgliederentwicklungen hinzuweisen. Zumindest hätte er in diesem Zusammenhang auf eine Überprüfung der Planungen aufgrund der geänderten Marktlage hinwirken müssen. Dies ergibt sich aus der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Verwaltungsrat aus § 35a Abs. 2 Nr. 2 SGB IV. Hiernach hat der Vorstand nämlich dem Verwaltungsrat über die finanzielle Situation und die voraussichtliche Entwicklung zu berichten. Dies schließt die Mitglieder- und Personalentwicklungen und damit den künftigen Raumbedarf mit ein. Dass der Beklagte den Vorstand in dieser Weise informiert hat, behauptet aber auch der Beklagte nicht. Das Bestreben, eine Versichertenzahl von 1 Mio. zum 01. Januar 2011 zu erreichen, welches anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 16. Juni 2008 als Unternehmensstrategie formuliert wurde, war aber als Zielgröße zum Zeitpunkt des Abschlusses des 4. Nachtrags jedenfalls nicht mehr realistisch und dem Beklagten war dies aufgrund der Informationslage und den tatsächlichen Entwicklungen auch bekannt. Er durfte im August 2009 nicht mehr mit einem wesentlichen Anstieg der Mitglieder bzw. der Versicherten rechnen; er durfte vielmehr allenfalls eine Stagnation annehmen.

38

Die bis zum Jahr 2008 stetig positiven Mitgliederentwicklungen waren abgebrochen. Bereits am 20. November 2008 hat der Haushaltsausschuss eine defensive Ausgabenpolitik verlangt (Anlage K81). Der Verwaltungsrat hat am 06. Februar 2009 eine nicht sehr erfolgreiche Fusionspolitik und einen Mitgliederschwund im Jahr 2009 erörtert (Anlage B51). Der Haushaltsausschuss hat zudem am 25.03.2009 die negative Mitgliederentwicklung hinterfragt (Anlage K59) und der Verwaltungsrat hat sich am 13. Mai 2009 mit den nicht erfolgreichen Fusionsgesprächen befasst (Anl. K 41). Auf dem Titelblatt der Broschüre „Lage – Die C2 nach dem ersten halben Jahr 2009“ (Anlage K39) hieß es zudem zur Mitgliederentwicklung, dass es allein im ersten Halbjahr 30 % mehr Kündigungen als im gesamten Jahr 2008 gegeben habe, man deutlich hinter dem Haushaltsziel liege und voraussichtlich am 01. Januar 2010 weniger Mitglieder als am 01. Januar 2009 zu erwarten seien. Insoweit war eine Stabilisierung der Mitgliederzahlen (möglichst unter - 3 % gegenüber dem 01. Januar 2009) auch das Ziel für das Jahr 2009. Der Haushaltsausschuss hat am 27. August 2009 einen Mitgliederverlust von netto ca. 3 % für das Jahr 2009 festgestellt (Anlage K60). Im Protokoll zur Verwaltungsratssitzung vom 29. September 2009 wird zudem auf die Feststellung des Vorstands hingewiesen, wonach die Planungen für das kommende Jahr, also für 2010, auf einer Basis von 300.000 Mitgliedern beruhen. Ein Stellenüberhang von 70 Stellen wurde zudem erwähnt.

39

Eine zeitnahe „Explosion“ der Mitgliederzahlen von 384.000 (zum Zeitpunkt der Anmietung des 4. Nachtrages im August 2009) auf 1 Mio. binnen einem Zeitraum von wenigen Jahren war allein aufgrund der tatsächlichen Entwicklungen realistisch nicht (mehr) zu erwarten. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass zu Beginn des Jahres 2009 der Gesundheitsfonds verbunden mit einem einheitlichen Beitragssatz für Krankenkassen eingeführt wurde. Der Klägerin war hiermit ein Wettbewerbsvorteil, nämlich ein geringerer Beitragssatz im Vergleich zur Konkurrenz, weggefallen. Der Einwand des Beklagten, dass der Wegfall dieses Vorteils der Klägerin durch die Klägerin durch die fehlende Erhebung von Zusatzbeiträgen kompensiert werde, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Denn dies hebt die Klägerin nicht entscheidend von anderen Krankenkassen ohne Zusatzbeiträgen ab. Zudem führte der Beklagte in der Verwaltungsratssitzung vom 25. November 2010 selber aus, dass zur Zeit der Einführung des Gesundheitsfonds das Wechselverhalten der Versicherten vollkommen unbekannt war.

40

Der Hinweis des Beklagten auf Fusionspläne ist ebenfalls nicht geeignet, einen Raumbedarf für 950 Mitarbeiter realistisch zu begründen und seine Pflichtwidrigkeit entfallen zu lassen. Denn die Fusionspläne mit der M waren zum Zeitpunkt des Abschlusses des 4. Nachtrags nicht weiter betrieben worden und andere Fusionspläne, insbesondere mit der BKK N1, der T1 IKK oder der BKK P, waren nicht absehbar. Ungeachtet dessem führen aber auch erfolgreiche Fusionen nicht pauschal zur Notwendigkeit von (vorsorglichen) Raumanmietungen, was im Rahmen einer sorgfältigen Planung hätte beachtet werden müssen. Zum Einen ist bei solchen Zukunftsplanungen ohne konkrete Gespräche nicht absehbar, ob und wenn wann der Raumbedarf entstehen wird. Zum Anderen durfte aber auch nicht ohne Weiteres damit gerechnet/geplant werden, dass mögliche Fusionskassen ihren Geschäftssitz zu der Klägerin verlegen würden. Denn andere Kassen besitzen eigene Räumlichkeiten (im Rahmen von Eigentum oder Mietverträgen). Selbst wenn man aber einen zusätzlichen Raumbedarf in absehbarer Zeit als Folge von Fusionen erwarten wollte, so wäre die vorsorgliche Anmietung entsprechender Flächen in der erfolgten Größenordnung nicht wirtschaftlich. Geboten und angemessen wäre in diesem Zusammenhang lediglich der Abschluss einer Mietoption gewesen.

41

Auch eine Kooperation mit der D Versicherung ist zum Zeitpunkt des 4. Nachtrags noch nicht hinreichend konkretisiert gewesen. Im Übrigen zeigt die später entstandene Kooperation mit der D (ex post) aber auch, dass lediglich eine geringe Zahl von Mitarbeitern in dem Gebäude der Klägerin unterzubringen war. Mitte 2013 waren insoweit lediglich 30 Mitarbeiter an den Standort der Klägerin umgezogen.

42

Die Verlegung des Rechtssitzes von C3 nach E war ebenfalls nicht geeignet, den Raumbedarf entsprechend der erfolgten Anmietungen zu begründen. Denn zum Einen waren in C3 nie mehr als 15 Mitarbeiter beschäftigt und zum Anderen erfolgte der Beschluss bzgl. der Verlegung des Rechtssitzes vom 15. Oktober 2010 erst nach der Unterzeichnung des 4.Nachtrags.

43

In diesem Zusammenhang ist es auch nicht von Bedeutung, dass zur Zeit des Abschlusses des 4. Nachtrages noch eine Marketingstrategie entwickelt werden sollte, um 1 Mio. Versicherte zu erreichen. Denn ausschlaggebend für die Planungen im Rahmen von Flächenanmietungen ist, ob die Realisierbarkeit des Ziels aufgrund konkreter Entwicklungen gegeben ist. Dies war aber – wie ausgeführt – nicht der Fall und dem Beklagten waren die o.g. Mitglieder- und Fusionsentwicklungen und damit Probleme hinsichtlich der Realisierbarkeit der Zielvorgaben auch bekannt. Der Beklagte trägt insoweit selber vor, dass die Zahl von 1 Mio. Versicherten ein ambitioniertes Ziel gewesen sei, welches möglicherweise ohne Fusionen nicht zu erreichen gewesen sei. Wenn dem Beklagten aber dieses Risiko hinsichtlich der Realisierbarkeit bewusst war, so hätte er den Verwaltungsrat – wie ausgeführt – hierüber in Kenntnis setzen müssen.

44

Unerheblich ist ebenfalls, dass der Beklagte in der Verwaltungsratssitzung vom 15. Oktober 2010 (Anl. B28) aufgefordert wurde, ein Untervermietungskonzept zu erstellen und dieses dann von dem Verwaltungsrat gebilligt wurde. Zum Zeitpunkt dieser Maßnahmen war der 4. Nachtrag bereits abgeschlossen und absehbar, dass die Räumlichkeiten für die Klägerin überdimensioniert waren. Die Erstellung eines Untervermietungskonzeptes diente damit lediglich der Schadensminderung und lässt die Pflichtwidrigkeit bezüglich des Abschlusses des 4. Nachtrages nicht entfallen.

45

Das pflichtwidrige Anmieten des 4. Nachtrages durch den Beklagten erfolgte auch schuldhaft i.S.v. §§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. 276 Abs. 1 BGB. Ein solches Verschulden wird vermutet und der Beklagte konnte sich nicht exkulpieren.

46

Es kann dahinstehen, ob der Verstoß des Beklagten gegen seine Sorgfaltspflichten als grobfahrlässig oder gar vorsätzlich zu bewerten ist. Denn jedenfalls ist dem Beklagten einfache Fahrlässigkeit i.S.v. § 276 Abs. 2 BGB vorwerfbar. Denn eine Beachtung der Verpflichtung zur Gewinnung von gesicherten Erkenntnissen zur Personalentwicklung vor der Vornahme der streitgegenständlichen Anmietung wäre dem Beklagten bei Einhalten der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt möglich gewesen. Es gelten insoweit für die Haftung des Beklagten auch die allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen der §§ 280 Abs. 1, 276 BGB, denn eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und/oder Vorsatz wurde nicht im Rahmen des Dienstvertrages vereinbart. Der Beklagte handelte zudem fiskalisch, so dass Art. 34 S. 2 GG nicht zu seinen Gunsten greift. Ferner kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf eine Beschränkung der Haftung über § 14 des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) berufen, denn der Dienstvertrag über die Vorstandstätigkeit des Beklagten unterliegt nicht dem BAT. Der Dienstvertrag verweist weder auf die Vorschriften des BAT noch ist ein Vorstandsmitglied als Angestellter in diesem Sinne zu qualifizieren (vgl. hierzu NZS 1996, 408, 410, 411).

47

Auch ist die Haftungsprivilegierung der Selbstverwaltungsorgane, die gem. § 42 Abs. 2 SGB IV nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einzustehen haben, auf den Vorstand einer gesetzlichen Krankenversicherung und damit den Beklagten nicht anwendbar. Denn aus § 31 Abs. 3a S. 1 SGB IV folgt, dass der Vorstand kein Selbstverwaltungsorgan ist. Auch eine Haftungsmilderung nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs kommt bei Vorstandsmitgliedern einer gesetzlichen Krankenversicherung nicht in Betracht, da diese ihre Tätigkeit weitgehend eigenverantwortlich gestalten können (Schmidt/Schantz NZS 2014, 5; Schüller, NZS 2006, 192, 195 f; vgl. auch BGHZ 94, 18, 19, wonach der Geschäftsführer einer Innungskrankenkasse kein Arbeitnehmer sei, weil er den Versicherungsträger bei laufenden Verwaltungsgeschäften vertrete).

48

Durch den Abschluss des Nachtrags Nr. 4 sind der Klägerin im Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis zum 30. Juni 2014 kausale Schäden in Gesamthöhe von 3.832.801,08 € entstanden. Diese Schadenshöhe errechnet sich i.S.v. § 249 Abs. 1 BGB anhand eines Vergleichs der Vermögenslage zum 30. Juni 2014 mit der Vermögenslage, die ohne dem zum Ersatz verpflichtenden Umstand, d.h. ohne die Anmietung des 4. Nachtrages, bestehen würde (Differenzhypothese), wobei auch die Vorteile zu berücksichtigen sind, die durch eine „nützliche” Pflichtverletzung herbeigeführt worden sind (vgl. Schmidt/Schantz NZS 2014, 5).

49

Ohne den Abschluss des Nachtrags Nr. 4 wäre die Klägerin lediglich Mieterin von 14.882,29 m² Büro- und Nebenflächen und hätte dementsprechend auch nur für diese Mietflächen den vereinbarten Mietzins zu zahlen. Flächenmäßig wäre dies - wie ausgeführt - ebenfalls für den tatsächlichen Bedarf überdimensioniert, so dass für die Klägerin kein Mangel bestünde. Durch den Nachtrag Nr. 4 wurde am 04./29. August 2009 die angemietete Büro- und Nebenfläche auf ca. 18.933 m² erhöht, d.h. es wurde eine zusätzliche, nicht benötigte Büro- und Nebenfläche von 4.050,71 m² angemietet. Die Gesamtmietfläche inkl. Terrassenflächen u.ä. wurde auf 20.618 m² erhöht.

50

Für die Anmietungen der nicht benötigten Flächen des 4. Nachtrages zahlte die Klägerin inklusive Nebenkosten(-vorauszahlungen) in dem Zeitraum vom 01. Januar 2011 bis zum 30. Juni 2014 für sich unstreitig einen Gesamtbetrag von 3.962.270,15 €, wobei bei der Bezifferung dieses Betrags berücksichtigt wurde, dass im Rahmen eines 6. Nachtrages zum Mietvertrag die Gesamt-Mietfläche von 20.618 m² auf 20.601,05 m² reduziert wurde. Auch sind die Betriebskostenabrechnungen der Jahre 2011, 2012 und 2013 in dieser Berechnung enthalten. Für das Jahr 2011 erfolgte beispielsweise im Hinblick auf die Heiz- und Nebenkosten eine Rückerstattung für das Gesamtobjekt in Höhe von 206.969,97 €, wovon auf den streitrelevanten Teil des 4. Nachtrages ein Betrag von 61.405,75 € entfiel. Im Rahmen der Abrechnungen betrafen die Heizkosten alle Büro- und Nebenflächen, während die sonstigen Nebenkosten alle Flächenarten betrafen.

51

Der genannte Zahlbetrag i.H.v. 3.962.270,15 € für die Flächen des 4. Nachtrages verringerte sich infolge teilweiser Untervermietungen der streitgegenständlichen Flächen um 129.469,07 €. Hierbei handelt es sich um diejenigen Kosten, die durch Untervermietungen der Klägerin an die E1 von der Klägerin schadensmindernd eingenommen werden konnten. Die E1 hat durch Untermietvertrag vom 06./08. September 2011 zum 01. Januar 2012 eine Büro- und Nebenmietfläche von 234,60 m² zu einem monatlichen Gesamtmietzins von 3.706,68 € angemietet sowie durch Untermietvertrag vom 26. Oktober /07. November 2011 zum 01. Januar 2012 eine Büro-Mietfläche von 42,14 m² zu einem monatlichen Gesamtmietzins von 665,81 € angemietet. Da es sich hierbei um Flächen des 4. Nachtrages handelte, waren diese Mieteinnahmen im Rahmen der Differenzhypothese auf die geltend gemachten Schäden der Klägerin anzurechnen. Dies folgt aus der gebotenen tatsächlichen Betrachtung der Vermögenslagen mit und ohne das schädigende Ereignis. Es kann dahinstehen, dass die Summe der Flächen, bezüglich derer Untervermietungen bestehen, nicht die Differenz zwischen den tatsächlich benötigten Flächen zu den bereits im Rahmen des 3. Nachtrages angemieteten Flächen erreicht. Denn wenn die Klägerin - wie hier - tatsächlich diejenigen Flächen untervermietet, die Gegenstand des 4. Nachtrages waren, so wirken sich diese Untervermietungen auch auf die Schäden aus, die durch die Anmietung des 4. Nachtrages entstehen. Ein hypothetisches „Auffüllen“ anderer nicht benötigter Flächen (derjenigen des 3. Nachtrages) vor der Berücksichtigung von Untervermietungen bezogen auf den 4. Nachtrag findet nicht statt. Die Klägerin kann sich mithin nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bereits im Rahmen des 3. Nachtrages, welcher hier nicht streitgegenständlich ist, überdimensionierte Flächen angemietet wurden und dass insoweit alle vorhandenen Untervermietungen nicht schadensmindernd zu berücksichtigen seien.

52

Der Höhe nach hat die E1 bezogen auf die geltend gemachten Gesamtaufwendungen der Klägerin bezüglich des 4. Nachtrages in Höhe von 3.962.270,15 € in dem hier interessierenden Zeitraum, d.h. den 01. Januar 2011 bzw. ab Mietbeginn am 01. Januar 2012 bis zum 30. Juni 2014 Teilbetrag in Gesamthöhe von 129.469,07 € im Rahmen der Untervermietungen getragen, die entsprechend der obigen Ausführungen schadensmindernd zu berücksichtigen sind. Die Summe der geleisteten monatlichen Mietzinszahlungen der D1 für Zeitraum bis Juni 2014 einschließlich beliefen sich auf einen Gesamtbetrag von 131.174,70 € (= 111.200,40 € + 19.974,30 €). Unter Berücksichtigung des Betriebskostenanteils der E1 für die von ihr angemieteten Flächen (234,6 m² + 42,14 m² = 276,74 m² Büro- u. Nebenflächen) an den Gesamtabrechnungen der Klägerin für die Jahre 2011, 2012 und 2013 verringert sich der Betrag der eingenommenen Mieterträge wegen zu hoher Vorauszahlungen und damit verbundener zurückzuerstattender Beträge in Gesamthöhe von 1.705,63 € auf 129.469,07 €. Die Klägerin hatte im Rahmen ihrer Schadensberechnung (die seitens des Beklagten hinsichtlich der dieser Berechnung zu Grunde gelegten Faktoren nicht angegriffen wurde) zugunsten des Beklagten im Rahmen der Betriebskosten 62.806,55 € gutgeschrieben, nicht aber die Mieteinnahmen aus den Mietverträgen mit der E1 berücksichtigt. Da entsprechend der obigen Ausführungen die Mieterträge zu berücksichtigen waren, war aber auch die Gutschrift bezogen auf die Nebenkosten nach einer Umlegung auf die Quadratmeter, die die E1 angemietet hat, entsprechend zu reduzieren. Entsprechend dieser Korrekturen beläuft sich der Schaden der Klägerin in Abweichung zu ihrer Berechnung auf den genannten Betrag von 3.832.801,08 €.

53

Aus den übrigen Untervermietungsverträgen resultieren demgegenüber keine schadensmindernden Anrechnungen bezogen auf den 4. Nachtrag. Denn lediglich die genannten Verträge mit der E1 betrafen die streitgegenständlichen Flächen des 4. Nachtrages.

54

Auch kann sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Flächen, die durch den Nachtrag Nr. 4 angemietet wurden und nicht untervermietet sind, tatsächlich seitens der Klägerin genutzt werden. Denn die Klägerin nutzt diese Flächen nicht, weil sie diese tatsächlich benötigt. Solange keine Untervermietungsmöglichkeiten bzgl. dieser Flächen bestehen, ist eine solche Nutzung der streitgegenständlichen Flächen im Rahmen einer Überflussbelegung nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Denn der Klägerin entstehen hierdurch keine vermögenswerten Vorteile. Gründe dafür, die die Klägerin verpflichten würden, die nicht benötigten Flächen, bezüglich derer keine Untervermietungsgelegenheiten bestehen, leer stehen zu lassen, sind nicht ersichtlich. Ein solcher Leerstand würde den Schaden weder mindern noch einem der Beteiligten zugutekommen. Eine schadensmindernde Anrechnung der Flächenbelegungen bezüglich des 4. Nachtrages durch die Klägerin würde zudem bedeuten, dass der Klägerin das durch den Beklagten pflichtwidrig getätigte Geschäft aufdrängt werden würde. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die aktuelle Belegung der Räumlichkeiten auf einem Konzept des Beklagten selbst basiert.

55

Der Umzugskostenzuschuss in Höhe von 967.875,00 €, den die Klägerin für den Umzug in das Mietobjekt erhielt, ist ebenfalls nicht schadensmindernd zu berücksichtigen. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit dieser Vorschuss für den Umzug tatsächlich verbraucht wurde und inwieweit er das Vermögen der Klägerin mehrte. Denn dieser Zuschuss hing nicht von der Anmietung des Nachtrags Nr. 4 ab. Er wurde bereits im Juni 2008, d.h. vor Abschluss des streitgegenständlichen Nachtrages, in voller Höhe vertraglich abgeschlossen und es wurde in Ziffer 3 der Vereinbarung geregelt, dass keine Anpassung des Umzugskostenvorschusses stattfinde, sofern und soweit sich die im Rahmen der Vereinbarung angenommene Mietfläche vermindere oder erhöhe. Eine hiervon abweichende Vereinbarung ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Die Anmietung des 4. Nachtrages wirkte sich insoweit bezogen auf den Umzugskostenvorschuss nicht für die Klägerin positiv und damit schadensmindernd im Rahmen der Differenzhypothese aus. Die Vermögensmehrung der Klägerin durch diesen Zuschuss war – eine solche unterstellt – vielmehr unabhängig von dem streitgegenständlichen Nachtrag.

56

Auch wurde im Rahmen der Schadensberechnung ausreichend berücksichtigt, dass dem Beklagten bei einer pflichtgemäßen Planung hinsichtlich der Anmietungen eine angemessene Überschreitung des tatsächlich eingetretenen Flächenbedarfes im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative (ex Ante) zuzubilligen gewesen wäre. Denn im Rahmen des Schadensersatzes wird lediglich Ersatz für die Anmietungen des 4. Nachtrages begehrt. Tatsächlich (ex Post) trat ein Raumbedarf für 500 Arbeitsplätze ein, wobei für 600 Arbeitsplätze gemäß der Berechnungen der N ein oberirdischer Bruttogrundflächenbedarf von ca. 12.500 m² ausreichend wäre. Im Rahmen des 3. Nachtrages waren bereits Büro und Nebenflächen in einer Größenordnung von 14.882,29 m² angemietet worden, mithin Flächen, die ihrem Umfang nach bereits ausreichend Platz für mehr als 600 Arbeitsplätze geboten hätten. Der Umstand, dass erst ab einer Überschreitung der Flächen des 3. Nachtrages durch den 4. Nachtrag Ersatzansprüche begehrt werden, berücksichtigt mithin im ausreichenden Maße eine zuzubilligende Überschreitung des tatsächlichen Bedarfs, ohne dass es hierfür weiterer Abzüge bedarf.

57

Die Klägerin braucht sich im Rahmen der Haftung des Beklagten auch kein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anrechnen lassen, wonach die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist, abhängt, wenn bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt hat. Denn ein Verschulden der Klägerin bezüglich des Entstehens des Schadens ist nicht gegeben.

58

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Verwaltungsrat sein Handeln gekannt und gebilligt habe. Die Richtigkeit dieser Behauptung kann dahinstehen. Denn ein Mitverschulden der Klägerin kommt infolge Kenntnis und Zustimmung des Verwaltungsrates hinsichtlich des Abschlusses des 4. Nachtrages - eine solche Zustimmung und Kenntnis unterstellt - nicht in Betracht. In einem solchen Fall würden der Beklagte, als Mitglied des Vorstandes, und der Verwaltungsrat gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner haften (BGH, Urtl v. 14. Februar 1985, Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urt. v. 19.03.2007, Tz. 38). Die Haftung gegenüber der Klägerin selbst wird hiervon mithin nicht berührt.

59

Die Pflichtverletzung des Beklagten kann auch nicht durch eine Genehmigung der Handlungen auf Seiten des Verwaltungsrates entfallen. Denn die Pflicht, den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz aus § 69 Abs. 2 SGB IV zu beachten, hängt von einer solchen Billigung nicht ab. Im Gegenteil handelt der Verwaltungsrat selbst pflichtwidrig, wenn er einem Geschäft zustimmt, dass der Vorstand unter Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit getätigt hat. Denn der Verwaltungsrat ist ebenfalls an den Grundsatz aus § 69 Abs. 2 SGB IV gebunden und er ist zudem dazu verpflichtet, den Vorstand gem. § 197 Abs. 1 Nr. 1a SGB V zu überwachen (vgl. hierzu BGH Urt. v. 14. Februar 1985, Az.: IX ZR 145/83). Insoweit kommt auch unter diesem Gesichtspunkt allenfalls eine gemeinsame Haftung von Vorstand und Verwaltungsrat in Betracht (wobei die Mitglieder des Verwaltungsrates als Mitglieder des Selbstverwaltungsorgans gem. § 42 Abs. 2 SGB IV nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften), nicht aber eine Haftungsfreistellung des Beklagten gegenüber der Klägerin wegen Mitverschuldens der Klägerin.

60

Auch greift zugunsten des Beklagten keine analoge Anwendung von § 31 BGB, wonach ein Verein für den Schaden verantwortlich ist, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Zum Einen regelt § 31 BGB die Haftung gegenüber einem Dritten. Streitgegenständlich ist hier aber eine interne Haftung des Vorstandes. Zum Anderen kann der Klägerin aber auch ungeachtet der Frage der analogen Anwendbarkeit der Norm auf den Streitfall keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung des Verwaltungsrates zugerechnet werden. Denn eine solche Handlung ist nicht gegeben. Entsprechend der obigen Ausführungen gab es nämlich auf Seiten des Verwaltungsrates gerade keine verbindliche Vorgabe hinsichtlich der Versichertenzahl von 1 Mio. zum 01. Januar 2011.

61

Auch ist ein Mitverschulden der Klägerin durch Verletzungen der Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) seitens des Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden (§ 138 Abs. 1 ZPO). Für die Frage der Verletzung von Schadensminderungspflichten kommt es darauf an, ob tatsächlich Möglichkeiten zu weiteren Untervermietungen bestanden haben und diese Möglichkeit seitens der Klägerin pflichtwidrig entgegen ihrer Schadensminderungspflicht nicht genutzt wurden. In diesem Zusammenhang ist es nicht Aufgabe der Klägerin substantiiert darzulegen, warum keine Untervermietung der kompletten Fläche erfolgt sind, sondern vielmehr Aufgabe des Beklagten darzulegen und unter Beweis zu stellen, das entsprechende Untervermietungsmöglichkeiten bestehen/bestanden und pflichtwidrig nicht realisiert werden/wurden. Substantiierter Vortrag dazu, dass derartige Gelegenheiten bestanden hätten, wurde seitens des Beklagten und der Streithelferin nicht beigebracht. Dass eine solche Vermietung der Flächen im Rahmen von Untermietverträgen ohne weiteres möglich gewesen wäre, erklärt sich aber gerade nicht von selbst im Rahmen einer „Offensichtlichkeit“. Auf den Vortrag der Klägerin, dass der Beklagte keinerlei Beiträge zur Schadensminderung im Rahmen von Untervermietungen leiste, kommt es nicht streitentscheidend an. Denn bei der Schadensminderungspflicht handelt es sich gerade um eine Pflicht der Klägerin.

62

Schlussendlich ist der Klägerin auch kein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflichten wegen Nichtberücksichtigung einer Nichtigkeit des Mietvertrages vorzuwerfen. Denn die Klägerin war entgegen des dahingehenden Vortrages der Streithelferin gegenüber der Vermieterin jedenfalls nicht befugt, sich auf eine Nichtigkeit des Vertrages wegen der Verletzung von Ausschreibungserfordernissen zu berufen. Einer Klärung der Frage, ob es vor dem Abschluss des Grundmietvertrages über das streitgegenständliche Objekt einer vergaberechtlichen Ausschreibung bedurft hätte, bedarf es nicht. Denn auch wenn eine solche Ausschreibungspflicht bestanden hätte, so würde aus § 13 S. 6 VgV a.F. keine Nichtigkeit des Vertrages gegenüber der Vermieterin resultieren. Denn die genannte Nichtigkeitsfolge ist lediglich relativer Natur, so dass sich zwar ein unterlegener Bieter hierauf berufen kann, nicht aber die Klägerin als Vertragspartnerin selbst (vgl. hierzu BGH KZR 36/03; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009, Stand: 21.03.2010 unter Hinweis auf 3. VK Bund, B. v. 30. November 2009 - Az.: VK 3 – 205/09).

63

Einer Haftung des Beklagten steht auch kein dementsprechender Verzicht entgegen. Ein solcher wurde vertraglich nicht vereinbart und auch die Entlastungsbeschlüsse gemäß § 77 Abs. 1 S. 2 SGB IV, § 197 Abs. 1 Nr. 3 SGB V entfalten keine Verzichtswirkung. Denn mit einer solchen Entlastung wird lediglich die Kontrolle über die Bewirtschaftung des Haushaltsplans für einen bestimmten Zeitraum, i.d.R. das abgelaufene Haushaltsjahr, abgeschlossen. Mit dem Entlastungsbeschluss billigt das Kontrollorgan das Haushaltsgebaren des Vorstands. Dies hat keine unmittelbare Rechtswirkung, sondern lediglich den Charakter eines Vertrauensvotums. Eine Haftungsbefreiung ist hierin nicht enthalten. Denn die Entlastung beinhaltet lediglich die formelle Beendigung der Haushaltskontrolle für einen bestimmten Haushaltszeitraum (vgl. Borrmann in: Hauck/Noftz, SGB IV, § 77, Rn. 13; Baier in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, 80. Erg. 2013, § 197, Rn. 10, § 77, Rn. 5; Breitkreuz: in LPK-SGB IV § 77, Rn. 4). Da die Entlastungsbeschlüsse mithin nicht die Wirkung eines Verzichts begründen, bedarf es auch keiner Klärung, ob diese Beschlüsse gem. § 42 Abs. 3 SGB IV der Genehmigung bedurft hätten.

64

Auch war dem Beklagten durch die Klägerin nicht der Schadensersatz wegen Unbilligkeit gemäß § 76 Abs. 2 S.1 Nr. 3 SGB IV zu erlassen. Nach dieser Vorschrift darf der Versicherungsträger aus sozialen und verwaltungsökonomischen Gründen Ansprüche erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Allerdings bezieht sich diese Ausnahme von der effektiven Anspruchsverwirklichung, d.h. der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung von Einnahmen aus § 76 Abs. 1 SGB IV, auf alle Ansprüche, unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage und ihrer haushaltsrechtlichen Relevanz, so dass § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV auch für Ansprüche gegen die Organe einer Krankenkasse Anwendung findet. Die Ausnahmeregelungen aus § 76 Abs. 2 SGB IV sind aber abschließender Natur und eng auszulegen. Denn jede Entscheidung, auf einen Anspruch zu verzichten oder ihn nicht durchzusetzen, bedeutet eine stärkere Belastung der Versicherten. Bei der Bewertung der Frage, ob eine Unbilligkeit im Sinne von § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV gegeben ist, bedarf es stets einer Abwägung der schutzwürdigen Interessen der Versichertengemeinschaft mit denen des Anspruchsgegners. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen persönlicher und sachlicher Unbilligkeit. Persönliche Unbilligkeit stellt auf Unbilligkeitsgründe ab, die in der Person des Verpflichteten liegen, und ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn bei juristischen Personen der wirtschaftliche Fortbestand und bei natürlichen Personen der notwendige Lebensunterhalt durch die Realisierung des Anspruchs in Existenz bedrohender Weise gefährdet würdet (Juris-SGB IV/von Boetticher, 2. Aufl. 2011, § 76 Rn. 32). Eine sachliche Unbilligkeit der Geltendmachung offener Forderungen kann sich demgegenüber auch daraus ergeben, dass die Geltendmachung der Forderung zwar dem Wortlaut einer Vorschrift entspricht, aber nach dem Zweck des zugrunde liegenden Gesetzes nicht (mehr) zu rechtfertigen ist, weil es dessen Wertungen zuwiderläuft. Die Änderung einer Verwaltungspraxis vermag hierbei für sich genommen eine sachliche Unbilligkeit nicht zu begründen (Juris-SGB IV/von Boetticher, 2. Aufl. 2011, § 76 Rn. 33).

65

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall sind die Voraussetzungen einer entsprechenden Unbilligkeit im Sinne von § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV nicht gegeben. In finanzieller Hinsicht steht hinter dem Beklagten die Streithelferin als Versicherer. Die Schadenssumme würde mithin von dieser betragen, so dass keine existenzgefährdenden Umstände aus der Höhe der geltend gemachten Forderung selbst resultieren. Auch begründet die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs keine Unbilligkeit im Hinblick auf das berufliche Fortkommen des Beklagten. Allerdings stellt die Beendigung der Vorstandstätigkeit infolge fristloser Kündigung einen gravierenden Einschnitt dar, der auch Folgen für die Zukunft zu begründen vermag. Ursache hierfür ist aber die genannte Kündigung selbst und nicht die Geltendmachung der Schadensersatzforderung im Rahmen dieses Prozesses. Existenzgefährdende Umstände, die kausal auf die Geltendmachung des Schadensersatzprozesses zurückzuführen sind und im Rahmen der Abwägung zu den Interessen der Versichertengemeinschaft zu einer persönlichen Unbilligkeit führen würden, sind insoweit nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass der Beklagte darauf vertraute, das Wachstumsziel von 1 Mio. Versicherten zu erreichen, vermag in diesem Zusammenhang keine Unbilligkeit einer hieraus resultierenden Haftung zu begründen. Umstände, die eine sachliche Unbilligkeit der Geltendmachung der Schadensersatzforderung begründen würden, sind ebenfalls weder vorgetragen noch erkennbar.

66

Selbst wenn aber die Voraussetzungen einer Ausnahme nach § 76 Abs. 2 SGB IV zu bejahen wären, so stünde dem Verwaltungsrat dennoch ein Ermessen hinsichtlich der Frage der Geltendmachung des Anspruchs zu, wobei bei der Ausübung dieses Ermessens gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen ist (vgl. Schmidt/Schantz: Vorstandshaftung in der GKV, NZS 2014, 5). Unterstellt, die Voraussetzungen aus § 76 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 SGB IV könnten bejaht werden - wovon das Gericht nicht ausgeht-, so wäre eine Geltendmachung der Ansprüche jedenfalls im Rahmen des Ermessens des Verwaltungsrates zulässig, denn eine Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich des Erlasses der Ansprüche ist entsprechend der obigen Ausführungen nicht gegeben.

67

Die Erhebung der Einrede der Verjährung (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB) steht einer Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs ebenfalls nicht entgegen, denn die Voraussetzungen der Verjährung sind nicht erfüllt. Maßgeblich für die Haftung aus der Verletzung der streitgegenständlichen dienstvertraglichen Nebenpflicht ist die Regelverjährungsfrist aus §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Die streitgegenständliche Pflichtverletzung ist hierbei nicht in dem Abschluss des Hauptmietvertrages aus dem Monat Juni 2008 zu sehen, sondern in dem Abschluss des 4. Nachtrages zu dem Hauptmietvertrag. Dieser wurde im August des Jahres 2009 abgeschlossen, so dass mit dem Ablauf des Jahres 2012 die Verjährung eingetreten wäre. Der Ablauf dieser Frist wurde aber durch Erhebung der Klage vom 20. Dezember 2012, die an demselben Tag per Telefax bei Gericht einging, gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 261 Abs. 1 ZPO gehemmt. Denn die Klage wurde dem Beklagten am 18.01.2013 demnächst i.S.v. §§ 166, 167 ZPO zugestellt.

68

Auch eine Verwirkung der Schadensersatzansprüche gem. § 242 BGB ist nicht gegeben. Ein Recht ist als verwirkt anzusehen, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieses Recht nicht mehr geltend gemacht werde (Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 242 Rn. 87). Erforderlich hierfür ist, dass längere Zeit verstrichen sein muss, seit der die Möglichkeit bestand, das Recht geltend zu machen (Zeitmoment). In dieser Zeit darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan haben. Grundsätzlich muss dem Gläubiger aber die ihm vom Gesetzgeber zugebilligte Regelverjährung von drei Jahren zur Verfügung stehen, sodass eine Verwirkung in kürzerer Zeit nur bei einem besonderen Vertrauenstatbestand in Betracht kommt (Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 242, Rn. 93).

69

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall sind die Ansprüche der Klägerin mangels Zeit- und Umstandsmoments nicht verwirkt. Auf der alleinigen Basis des Zeitmoments kommt eine Verwirkung deshalb nicht in Betracht, weil die Regelverjährungsfrist von drei Jahren, die dem Gläubiger grundsätzlich bezüglich der Geltendmachung der Ansprüche in zeitlicher Hinsicht zuzubilligen ist, zum Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung der Ansprüche und der Klageerhebung nicht abgelaufen war. Die Ausführungen zur Verjährung gelten insoweit entsprechend. Der Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin auf Basis des Grundmietvertrages aus dem Jahr 2008 bereits Kenntnis von zusätzlichen Anmietungen gehabt habe, weil es diesbezügliche Optionen gegeben habe. Denn aus dem bloßen Vorhandensein von solchen Option lässt sich nicht erkennen, ob und wenn in welchem Umfang von zusätzlichen Anmietungsoption Gebrauch gemacht werden wird. Auf die Kenntnis des Verwaltungsrats bezogen auf den Inhalt des Hauptmietvertrages kommt es insoweit für die streitgegenständliche Anmietung des Nachtrags Nr. 4 nicht an.

70

Zudem ist aber auch kein besonderer Vertrauenstatbestand im Sinne eines Umstandsmoments gegeben, der es der Klägerin verwehren würde, ihre Ansprüche geltend zu machen. Denn dies würde voraussetzen, dass der zum Ersatz Verpflichtete sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen wird und dass dieser geschaffene Vertrauenstatbestand dazu führt, dass die verspätete Geltendmachung dieses Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint (vgl. Palandt/Grüneberg, 71. Aufl., § 242, Rn. 95). Die Anhebung von Bezügen, welche zeitlich nach dem Abschluss des 4. Nachtrages mit Wirkung zum 01. Januar 2012 erfolgte, sowie die Belobigung zum 15-jährigen Dienstjubiläum vom 01. April 2012 vermögen aber auch in Kombination mit dem dahingehenden Vortrag des Beklagten, dass der Verwaltungsrat (jedenfalls seit dem Abschluss des 4. Nachtrages) gewusst habe, dass keine schulmäßige Personalbedarfsanalyse erfolgt sei und dass die Anmietung der Räumlichkeiten für die anvisierte Größe von 1 Mio. Versicherten erfolgt sei, keinen dahingehenden Vertrauenstatbestand zu begründen, dass keinerlei Ansprüche aus der vergangenen Zeit mehr geltend gemacht werden. Bezügeerhöhungen und Belobigungen vermögen allerdings eine Wertschätzung der geleisteten Verdienste zu beinhalten. Darauf, dass die geäußerten Wertschätzungen jedoch jedwede vergangenen Handlungen derart gut heißen, dass sie der Wirkung eines Haftungsverzichts gleich kommen, durfte der Beklagte nicht vertrauen. Denn Belobigungen sind bekanntermaßen vielmehr als freundliche Gesten ohne Rechtswirkungen zu verstehen. Auch Bezügeerhöhungen erfolgen in regelmäßigen Zeitabständen, ohne dass diesen besondere Gutheißungen von Geschäftsabschlüssen und diesbezügliche Haftungsausschlüsse immanent sind. Der Beklagte konnte und durfte aufgrund dieser Umstände insoweit nicht darauf vertrauen, dass alle vergangenen Handlungen dergestalt genehmigt wurden, dass eine Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen wurde. Es kann auch nicht zu einem vollständigen Haftungsausschluss des Vorstands führen, wenn dieser den Verwaltungsrat von seinem Geschäftsgebaren vorher in Kenntnis gesetzt hat. Denn dies würde der Behandlung von Entlastungsbeschlüssen widersprechen. Bei Bejahung einer Verwirkung aufgrund bestehender Kenntnis würden Entlastungsbeschlüsse nämlich über diesen „Umweg“ eine Verzichtswirkung entfalten, wobei letztere diesen – wie ausgeführt – ihrer Natur nach nicht zukommt.

71

II.

72

Der Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs steht schlussendlich – entgegen der Auffassung des Beklagen/der Streithelferin – auch nicht eine Unwirksamkeit des diesbezüglichen Verwaltungsratsbeschlusses vom 31. November 2012 entgegen. Der Verwaltungsrat hat zulässig und rechtmäßig die gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche beschlossen. Er war befugt über die Klageerhebung gegen den Beklagten zu entscheiden, so dass eine ordnungsgemäße Vertretung der Klägerin gegeben war. Denn der Verwaltungsrat vertritt gem. § 33 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Abs. 3 S. 1 und § 31 Abs. 3a SGB IV sowie § 197 Absatz 1 Nr. 4 SGB V die Krankenkasse gegenüber dem Vorstand. Der Verwaltungsrat entscheidet daher auch darüber, ob Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend gemacht werden (Schmidt/Schantz: Vorstandshaftung in der GKV, NZS 2014, 5 m.w.N.). Er überwacht den Vorstand und trifft gem. § 197 Abs. 1 Nr. 1a, Nr. 1b SGB IV alle Entscheidungen, die für die Krankenkasse von grundsätzlicher Bedeutung sind (LSG BadWürtt v. 19. 3. 2007 – 1 A 2763/06, juris Rn. 29; Schneider-Danwitz, in: jurisPK-SGB IV, 2. Aufl. 2011, § 33 Rn 44), wozu eine entsprechende Geltendmachung von Ansprüchen zu zählen ist.

73

Es ist diesbezüglich auch nicht der Rechtsgedanke aus § 47 Abs. 4 GmbHG (wonach niemand Richter in eigener Sache sein soll) mit der Folge heranzuziehen, dass die Aufsichtsbehörde hätte gem. § 89 Abs. 1 SGB IV über die Geltendmachung der Ansprüche hätte entscheiden müssen. Denn dem Sozialgesetzbuch ist keine dem § 47 Abs. 1 GmbHG entsprechende Regelung zu entnehmen und die seitens der Streithelferin zitierte Entscheidung des LSG Baden-Württemberg (Urt. v. 19. März 2007 – L 1 A 2763/06 –, juris) ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, bei dem (bereits) im Rahmen einer aufsichtsrechtlichen Maßnahme angeordnet wurde, den Vorstandsvorsitzenden in Regress zu nehmen. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass diese Anordnung erst nach einer Ermessensabwägung zwischen den Gesamtschuldnern erfolgen darf (Urt. v. 19. März 2007 – L 1 A 2763/06 –, juris, Tz. 43). Hieraus ist nicht herzuleiten, dass zwingend die Aufsichtsbehörde über die Inanspruchnahme des Vorstands entscheiden muss, sondern nur, dass sie dies im Rahmen ihrer Aufsichtsmaßnahmen kann. Dass ausschließlich die Aufsichtsbehörde über die Geltendmachung von Regressansprüchen entscheiden darf, ergibt sich auch nicht aus § 89 Abs. 1 SGB IV. Denn diese Vorschrift regelt lediglich die Aufsichtsmittel, die die Aufsichtsbehörde anwenden kann, wenn ein Handeln oder Unterlassen eines Versicherungsträgers das Recht verletzt. Dies schließt aber nicht aus, dass der Versicherungsträger von selbst Rechtsverletzungen behebt oder Schadensersatz geltend macht.

74

Der Wirksamkeit des Beschlusses über die Inanspruchnahme des Beklagten steht auch nicht entgegen, dass insgesamt 8 Mitglieder des Verwaltungsrates, die an den Beschlüssen vom 16.06, 06. Februar sowie 28. September 2009 mitgewirkt haben, mit abgestimmt haben. Allerdings darf gem. § 63 Abs. 4 SBG IV ein Mitglied eines Selbstverwaltungsorgans bei der Beratung und Abstimmung nicht anwesend sein, wenn ein Beschluss ihm selbst, einer ihm nahestehenden Person (§ 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO) oder einer von ihm vertretenen Person einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann. Solche Vorteile waren hier aber für die Verwaltungsratsmitglieder nicht gegeben. Aus einer eventuellen gesamtschuldnerischen Haftung zwischen dem Beklagten und dem Verwaltungsrat gegenüber der Klägerin folgt nicht, dass die Geltendmachung von Ansprüchen gegenüber dem Beklagten den Verwaltungsratsmitgliedern Vorteile bringen würden. Denn die Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten schließt eine zusätzliche Inanspruchnahme des Verwaltungsrates nicht aus und dem Beklagten steht es bei einer entsprechenden gesamtschuldnerischen Haftung des Verwaltungsrates frei, einen Gesamtschuldnerinnenausgleichsanspruch (§ 426 BGB) geltend zu machen. Der Verwaltungsrat erlangt daher keine Vorteile im Rahmen einer Inanspruchnahme des Beklagten durch die Klägerin im Sinne einer eigenen Haftungsfreistellung. Ferner besteht auch keine alleinige Haftung des Verwaltungsrates anstelle des Beklagten gegenüber der Klägerin wegen des Abschlusses des 4. Nachtrages. Denn es gab – wie ausgeführt – gerade keine verbindlichen Vorgaben des Verwaltungsrates bzgl. der Zahl von 1 Mio. Versicherten zum 01. Januar 2011 sowie der Anmietung von Flächen in dem erfolgten Umfang, die eine alleinige Haftung des Verwaltungsrates begründen würden und eine Haftung des Beklagten ausschließen würden.

75

Auch bedarf es für die Frage der Wirksamkeit des Beschlusses vom 21. November 2012 zu TOP IV keiner Klärung der Frage, ob die Verwaltungsratsmitglieder Dr. H und T2 i.S.v. § 51 Abs. SGV IV zum Zeitpunkt der Beschlussfassung wählbar waren. Denn unterstellt eine solche Wählbarkeit wäre nicht gegeben gewesen, so hätte als Folge (lediglich) die Entbindung aus dem Amt durch Beschluss erfolgen müssen (§ 59 Abs. 2 S. 1 SGV IV). Folge der mangelnden Wählbarkeit ist demgegenüber nicht die Nichtigkeit der getroffenen Beschlüsse. Selbst wenn hieraus aber eine Nichtigkeit herzuleiten wäre, so wäre dies jedenfalls nur dann der Fall, wenn sich die Stimmabgabe der betroffenen Mitglieder auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt hätte. Letzteres ist bezogen auf das hier einstimmig gefasste Abstimmungsergebnis weder vorgetragen noch ersichtlich.

76

III.

77

Bezüglich dieser Schadensersatzforderung kann die Klägerin gem. §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB aus einem Teilbetrag in Höhe von 2.243.049,69 € Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 13. Dezember 2012 verlangen. Denn der Beklagte befand sich infolge Ablaufs der ihm gesetzten Zahlungsfrist zur Zahlung von 2.243.049,69 € bis zum 12. Dezember 2012 ab dem 13. Dezember 2012 in Verzug.

78

Der Anspruch auf Prozesszinsen hinsichtlich des Differenzbetrages in Höhe von 1.589.751,39 € zwischen der o.g. Forderung in Höhe von 2.243.049,69 € und der im Rahmen der erweiterten Klage zuerkannten Forderung in Höhe von 3.832.801,08 € folgt aus §§ 291, 288 BGB i.V.m. § 261 Abs. 1 ZPO. Die Klageerweiterung vom 21. Juli 2014, die diesen Betrag (zusätzlich) beinhaltete, wurde dem Beklagten am 27. August 2014 zugesellt, so dass diesbezüglich ab dem 28. August 2014 Prozesszinsen zu zahlen sind.

79

IV.

80

Ferner kann die Klägerin im Rahmen ihres zu Ziffer I. genannten Ersatzanspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 2 BGB von dem Beklagten auch die Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 54.317,31 € bzgl. der außergerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprüche geltend machen (§§ 2, 13 RVG, Nrn. 2300, 7002, 7008 VV RVG). Die Ersatzpflicht aus § 249 Abs. 2 BGB erstreckt sich auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Schadenersatzanspruchs verursachten Kosten. Rechtsanwaltskosten fallen bei Vertragsverletzungen in den Schutzbereich der verletzten Norm und sind ersatzfähig, wenn die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 249, Rn. 38 f. m.w.N.). Anhaltspunkte, die gegen die Erforderlichkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsbeistandes sprächen, sind nicht ersichtlich.

81

Der zuerkannte Anspruch auf Prozesszinsen bezogen auf diesen Betrag folgt aus §§ 291, 288 BGB i.V.m. § 261 I ZPO. Die Zustellung der Klage an den Beklagten erfolgte am 18. Januar 2013, so dass bezogen auf die vorgerichtlichen Anwaltskosten ab dem 19. Januar 2013 Prozesszinsen zu zahlen sind.

82

V.

83

Die Klage auf Feststellung bzgl. der Ersatzpflicht zukünftiger Schäden ist zulässig und begründet. Das gemäß § 256 I ZPO für erforderliche Feststellungsinteresse besteht, denn der Klägerin können bis zum Ende der vereinbarten Mietlaufzeit am 31. Dezember 2025 über den zu Ziffer I. zuerkannten Schadensersatzanspruch hinaus weitere Schäden entstehen, welche im Rahmen von §§ 280 I, 241 II, 249 II BGB entsprechend der obigen Ausführungen ersatzfähig wären und bzgl. derer die Verjährung droht. Dem Feststellungsinteresse steht auch nicht entgegen, dass zwischenzeitlich, d.h. zwischen der Klageerweiterung und dem Termin zur letzten mündlichen Verhandlung, eine weitere teilweise Bezifferung der Schäden möglich geworden ist. Denn befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt (der Schaden) zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist die Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (Zöller/Greger, § 256, Rn. 7a m.w.N.). Die Begründetheit der Klage folgt aus den vorangegangenen Ausführungen zur Leistungsklage.

84

VI.

85

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.