1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadenersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des PKWs VW Golf VI 2,0 l TDI, FIN... durch die Beklagte zu 2) resultieren.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten tragen der Kläger und die Beklagte zu 2) jeweils die Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers trägt die Beklagte zu 2) zur Hälfte. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt der Kläger. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Beschluss

Der Streitwert wird festgesetzt auf bis € 22.000,-.

Der Kläger, dessen Fahrzeug vom sog. VW-Abgasskandal betroffen ist, nimmt die Beklagte zu 1) als Verkäuferin des Fahrzeugs und die Beklagte zu 2) als Fahrzeugherstellerin auf Rückabwicklung und Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte zu 1) ist eine Vertragshändlerin der Beklagten zu 2). Sie ist keine Gesellschaft des Volkswagen-Konzerns. Bei der Beklagten zu 1) bestellte der Kläger am 12. August 2013 das streitgegenständliche Fahrzeug, einen Golf VI 2,0 l TDI 103 kW (140 PS). Das Fahrzeug war gebraucht. Die Erstzulassung datiert aus dem November 2011 Der Kaufpreis betrug € 21.980,-. Der genaue Inhalt des Verkaufsgesprächs ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte zu 1) bestätigte die Bestellung. Ausgeliefert an den Kläger wurde das Fahrzeug am 29. August 2013. Das Fahrzeug wurde als der Schadstoffklasse EURO 5 zugehörig angeboten. In der Preisliste und dem Prospekt zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurden Angaben zu der Schadstoffklasse Euro-5-Norm und dem Abgasausstoß gemacht. Es war ausgewiesen, dass die Grenzwerte der Euro-5-Norm eingehalten werden. Die Beklagten werben mit der besonderen Umweltfreundlichkeit ihrer Fahrzeuge. Die Beklagte zu 1) verwendet für ihre Werbung u. a. Prospekte der Beklagten zu 2).

Im Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut. Das Fahrzeug ist vom sog. VW-Abgasskandal betroffen. Es verfügt über eine Software, die erkennt, dass sich der Wagen auf dem Teststand befindet, um sodann die Motorleistung zu drosseln mit der Folge entsprechend niedriger Abgaswerte, welche die Vorgaben der VO (EU) Nr. 715/2007 einhalten; nur so werden die zulässigen Grenzwerte erreicht (im folgenden Software). Im Betrieb auf der Straße kommt die Software nicht zur Anwendung und andere Emissionswerte werden erreicht.

Der Kläger finanzierte den Kauf. Das Fahrzeug ist an die Bank sicherungsübereignet. Nach den Finanzierungsbedingungen konnte der Kläger das Auto bei Fälligkeit der Schlussrate zurückgeben oder durch Tilgung der Schlussrate erwerben. Bei vertragsgemäßer Zahlung der vorausgehenden Darlehensraten - mit Ausnahme der zum selben Zeitpunkt wie die Schlussrate fällig werdenden Darlehensrate - wäre die Beklagte zu 1) verpflichtet gewesen, das Fahrzeug auf Anbieten des Klägers zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate zurückzukaufen (Ziff. 1 Anlage Bekl. zu 1) 10). Dies tat der Kläger nicht, sondern schloss 2017 eine Anschlussfinanzierung ab.

Im September 2015 wurde publik, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständliche Software in die von ihr hergestellten Dieselfahrzeuge eingebaut hatte.

Mit Bescheid vom 15. Oktober 2015 ordnete das Kraftfahrtbundesamt nachträgliche Nebenbestimmungen für die erteilten Typgenehmigungen an. Wegen des weiteren Inhalts des Bescheids wird auf die zu den Akten gereichte Kopie verwiesen (Anlage R4). Weitere Bescheide des Kraftfahrtbundesamtes sind zwischen den Parteien streitig.

Als Reaktion auf den sog. VW-Abgas-Skandal erhöhte die VW-Leasinggesellschaft die Rückstellung für ihre Fahrzeuge von € 271,- (Juli 2015) auf € 765,- (Dezember 2015).

Der Kläger ließ über seine Prozessbevollmächtigten mit Schreiben an die Beklagte zu 1) vom 3. Februar 2016 den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung anfechten und den Rücktritt vom Vertrag erklären (Anlagen K2). Der Beklagten zu 1) wurde dabei keine Nachfrist gesetzt. Die Beklagte zu 1) wies mit Schreiben vom 4. Februar 2016 die Ansprüche des Klägers zurück (Anlage K3). Mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 informierte die Beklagte zu 2) den Kläger, dass das Software-Update zur Verfügung steht. In der Klageschrift vom 29. Dezember 2016 ließ der Kläger den Kaufvertrag rein vorsorglich anfechten und erklärte den Rücktritt vom Vertrag. Mit Schreiben vom 22. März 2017 informierte die Beklagte zu 1) den Kläger, dass das Software-Update für sein Fahrzeug zur Verfügung steht. Er wurde darin aufgefordert, sich zur Vereinbarung eines Termins mit der Beklagten zu 1) in Verbindung zu setzen. Dies tat er nicht.

Der Kilometerstand des Fahrzeugs des Klägers betrug am 15. November 2017 96.713 km. Der Kläger nutzt das Fahrzeug weiterhin.

Der Kläger macht geltend, die Beklagte zu 2) habe die streitgegenständliche Software mit Wissen ihrer Vorstände eingebaut. Ihm sei es auf die Zuordnung des Fahrzeugs zu der Schadstoffklasse EURO 5 aus Umweltgesichtspunkten angekommen. Darüber hinaus seien für ihn die Verbrauchswerte wichtig gewesen. Das Software-Update führe zu zahlreichen Nachteilen, u. a. einem niedrigeren Wirkungsgrad, was zu einem höheren Verbrauch führe. Es entstehe ein Mehrverbrauch von 10 %. Das Software-Update belaste die Dauerhaltbarkeit des Motors massiv. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe einen merkantilen Minderwert von mindestens 10 %, der sich auch durch eine technisch einwandfreie Nachbesserung nicht beseitigen lasse. Der merkantile Minderwert liege um ein Vielfaches höher als ein Prozent des Kaufpreises. Die Ventile des streitgegenständlichen Fahrzeugs könnten aufgrund der streitgegenständlichen Software Defekte aufweisen und der Partikelfilter sich zusetzen. Dann könne es zu Unfällen im Straßenverkehr kommen. Der Beklagten zu 1) sei das Verhalten der Beklagten zu 2) zuzurechnen. Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) beständen aus Prospekthaftung gem. §§ 311, 241 Abs. 2 BGB. § 823 Abs. 2 StGB iVm § 263 StGB, § 826, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 16 UWG, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 4 Nr. 11 UWG a. F., § 823 Abs. 2 BGB iVm Art. 12, 18 RL 2007/46/EG und EG FGV, § 831 BGB. Er bewege sein Fahrzeug wegen § 19 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 StVZO ohne gültige Typengenehmigung und ohne Betriebserlaubnis fort. Der Rückrufbescheid des KBA vom 5. Oktober 2015 sei rechtswidrig, weil die EG-Typengenehmigung bereits erloschen gewesen sei gem. § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StVZO. Mögliche Schaden seien Steuernachzahlungen sowie Rechtsverteidigungskosten gegen das Vorgehen des Kraftfahrtbundesamts sowie der Zulassungsstelle, wenn diese das Fahrzeug stilllegen lassen wolle. Es liege ein Rechtsmangel vor, da die Stilllegung des Fahrzeugs drohe.

Der Kläger erklärt sich mit Nichtwissen zu folgenden Punkten: Die durchschnittlichen Lohnkosten eines VW-Servicepartners betrügen € 35,- netto. Mit Nichtwissen wird sich ferner erklärt zu den Bescheiden des Kraftfahrtbundesamtes vom 2. Mai 2016 und 20. Juni 2016 (bzw. diese seien nicht echt) sowie den Aussagen der Fa. DAT und der Fa. Schwacke.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn € 21.980,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW VW Golf VI 2,0 l TDI, FIN... und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegen Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten PKW durch die Beklagte zu 2) resultieren;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. bezeichneten PKW im Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 1.789,76 freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Beide Beklagte erheben jeweils die Einrede der Verjährung.

Die Beklagten machen geltend, mit Bescheid vom 2. Mai 2016 (Anlage Bekl. zu 1) 5) habe das Kraftfahrtbundesamt die Freigabebestätigung für Fahrzeuge des Typs Golf VI 2,0 l TDI 103 kW (140 PS) erteilt, mit Bescheid vom 20. Juni 2016 bezüglich des VW Golf IV Highline 2,0 TDI, 103 kW (Anlage Bekl. zu 2) 1). Hierunter falle das Fahrzeug des Klägers. Wegen des weiteren Inhalts der Bescheide wird auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

In diesen Unterlagen steht:

„Folgende Sachverhalte wurden durch das KBA mit dem dargestellten Ergebnis überprüft:

A) Nichtvorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen

Ergebnis: Es wurde keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

B) Offenlegung zulässiger Abschalteinrichtungen

Ergebnis: Die vorhandenen Abschalteinrichtungen wurden als zulässig eingestuft.

C) Schadstoffimmissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen

Ergebnis: Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.

D) Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen

Ergebnis: Die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen wurden in Prüfungen durch einen technischen Dienst bestätigt.

E) Motorleistung und maximales Drehmoment

Ergebnis: Die bisherige Motorleistung und das maximales Drehmoment blieben unverändert.

F) Geräuschemissionen

Ergebnis: Die bisherigen Geräuschemissionswerte blieben unverändert.

Zusammenfassend wird bestätigt, dass die von der Volkswagen AG dem KBA vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen.“

Der Aufwand für das Software-Update betrage 0,5 % des Kaufpreises. Der Aufwand liege unter € 100 und das Software-Update sei innerhalb weniger als 1 Stunde, nämlich 24 Minuten, installiert. Die durchschnittlichen Lohnkosten eines VW-Servicepartners betrügen € 35,- netto. Alle Fahrzeuge, in denen die streitgegenständliche Software eingebaut worden sei, hätten nicht an Wert verloren. Die Preise seien stabil geblieben, ein merkantiler Minderwert sei nicht ersichtlich. Das Fahrzeug des Klägers sei technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich. Die beim Kauf im Fahrzeug befindliche Software beeinträchtige die Nutzbarkeit des Fahrzeugs nicht. Es fehle am konkreten Klägervortrag, womit geworben worden sei.

Die Beklagte zu 1) macht geltend, sie hätte von der streitgegenständlichen Software Kenntnis erst über die mediale Berichterstattung im September 2015 erworben. Der Kläger habe im Verkaufsgespräche nicht zum Ausdruck gebracht, dass er ein Fahrzeug mit einem bestimmten Schadstoffausstoß oder einer bestimmten Abgasnorm erwerben wolle.

Die Beklagte 2) macht geltend, die Entscheidung für den Einbau der streitgegenständlichen Software sei von Mitarbeitern unterhalb der Vorstandsebene auf nachgeordneten Arbeitsebenen getroffen worden. Sie treffe keine sekundäre Darlegungslast, hierzu weiter vorzutragen.

Die Beklagte zu 1) erklärt sich mit Nichtwissen zu folgenden Punkten: Dem Kläger sei es auf die Zuordnung zu der Schadstoffklasse EURO 5 aus Umweltgesichtspunkten angekommen. Darüber hinaus seien für den Kläger die Verbrauchswerte wichtig gewesen. Der Kläger hätte das Fahrzeug nicht gekauft, wenn er Kenntnis von der im Fahrzeug verbauten Software gehabt hätte.

Die Beklagte zu 2) erklärt sich mit Nichtwissen zu folgenden Punkten: Beim Verkauf sei über Stickoxidwerte des Fahrzeugs und Umweltaspekte gesprochen worden.

Das Gericht hat den Kläger persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 23. März 2018 Bezug genommen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde, sowie auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Die zulässige Klage hat in der Sache im tenorierten Umfang Erfolg.

A.

I.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburgs folgt zumindest daraus, dass sich die Beklagten rügelos zur Sache eingelassen, § 39 Abs. 2 ZPO, und die Beklagte zu 2) ihre noch schriftsätzlich erhobene Zuständigkeitsrüge nicht aufrechterhalten hat.

Ein ausschließlicher Gerichtsstand, der einer Prorogation kraft rügeloser Einlassung gem. § 40 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entgegenstände, bestand nicht. Insbesondere bestand kein Gerichtsstand nach § 14 UWG. Denn die vorliegend erhobene Klage ist keine Klage „auf Grund dieses Gesetzes“ im Sinne von § 14 UWG. Klagen auf Grund dieses Gesetzes sind nur solche, die ihre Anspruchsgrundlage im UWG haben, d. h. auf § 8 Abs. 1, 2, §§ 9, 10, 12 Abs. 1 S. 2 UWG gestützt sind (Sosnitza, in: Ohly/ders., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 7. Auflage 2016, § 14 UWG, Rn. 2). Systematisch folgt dies aus § 14 Abs. 2 S. 2 UWG. Danach gilt Satz 1 für Klagen, die von den nach § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten erhoben werden, nur dann, wenn der Beklagte im Inland weder eine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung noch einen Wohnsitz hat. § 14 Abs. 2 UWG regelt also nur Klagen der nach §§ 8 ff. UWG Aktivlegitimierten regelt. Dass UWG-Vorschriften den Anspruch mittelbar begründen sollen, wie hier über § 823 Abs. 2 BGB, genügt nicht.

II.

Bezüglich des Antrags zu 2) besteht ein Feststellungsinteresse. Denn befindet sich der anspruchsbegründende Sachverhalt zur Zeit der Klageerhebung noch in der Fortentwicklung, so ist Feststellungsklage insgesamt zulässig, auch wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden könnte (Greger, in: Zöller, 32. Auflage 2018, § 256, Rn. 7a). Dies ist hier der Fall. Der im Erwerb des Fahrzeugs bestehende Schaden ist zwar schon bezifferbar. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass die Zulassungsbehörden dem Fahrzeug des Klägers die Zulassung entziehen, da der Kläger bisher das Software-Update nicht hat aufspielen lassen. Die durch das Vorgehen gegen solche behördlichen Maßnahmen entstehenden Rechtsverteidigungskosten wären ein ersatzfähiger Schaden.

B.

In der Sache hat die Klage nur gegenüber der Beklagten zu 2) Erfolg, nicht jedoch gegenüber der Beklagten zu 1).

I.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgewähr des PKWs, insbesondere nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB i. V. m. §§ 123, 142 BGB, §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 ff. BGB oder §§ 437 Nr. 3, 280 ff. BGB.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB. Danach ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ihm zur Herausgabe verpflichtet. Der Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug ist Rechtsgrund. Der Kläger hat den Vertrag nicht wirksam angefochten.

a) Die Beklagte zu 1) selbst hat nicht arglistig getäuscht im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB. Es ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1) bei Vertragsschluss von der streitgegenständlichen Software keine Kenntnis hatte. Dass der Kläger dies bestreitet, ist prozessual unbeachtlich. Er hat seiner Substantiierungslast nicht genügt. Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Sie darf sich also, wenn der Gegner seiner Erklärungslast nachgekommen ist, nicht mit einem bloßen Bestreiten begnügen, sondern muss erläutern, von welchem Sachverhalt sie ausgeht. Der Umfang der erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der darlegungsbelasteten Partei. Je detaillierter dieser ist, desto höher ist die Erklärungslast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO. Ob ein einfaches Bestreiten als Erklärung gemäß § 138 Abs. 2 ZPO ausreicht oder ob ein substantiiertes Bestreiten erforderlich ist, hängt somit von dem Vortrag der Gegenseite ab (BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, juris-Tz. 11 (= BGHZ 200, 350-362); Greger, in: Zöller, 32. Auflage 2018, § 138, Rn. 8 ff.). Der klägerische Vortrag zur Kenntnis der Beklagten zu 1 beschränkt sich auf das Bestreiten der Kenntnis der Beklagten zu 1) von der streitgegenständlichen Software. Die Beklagte zu 1) hatte schon in der Klageerwiderung ihre fehlende Kenntnis geltend gemacht und erläutert, in welchem Verhältnis sie als Vertragshändlerin zur Beklagten zu 2) steht, insbesondere nicht dem Volkswagen-Konzern angehöre. Hier hätte der Kläger weiter vortragen müssen, aufgrund welcher Umstände die Beklagte zu 1) Kenntnis von der streitgegenständlichen Software erlangt hat. Dass sie nur Modelle des VW-Konzerns verkauft, genügt zur Substantiierung nicht. Im Übrigen hat der Kläger auch keine Beweisangebote für die vorstehende Behauptung gemacht.

b) Eine eventuelle Täuschung durch die Beklagte zu 2) ist der Beklagten zu 1) nicht zuzurechnen. Letztere ist Dritte i. S. v. § 123 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift ist, wenn ein Dritter die Täuschung verübt hat, eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Die Beklagte zu 1) kannte die eventuelle Täuschung nicht (s. o.). Dritter ist nur der am Geschäft Unbeteiligte, d. h. allein diejenigen, die unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt den Kreis des Erklärungsempfängers zuzurechnen sind (Palandt/Ellenberger, 76. Auflage 2017, § 123, Rn. 13). Vorliegend war die Beklagte zu 1) zwar Vertragshändlerin der Beklagten zu 2), jedoch gehörte sie nicht zum Volkswagen-Konzern. Für § 278 BGB ist anerkannt, dass der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, der die Sache an seine Kunden verkauft (BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, juris-Tz. 31 (= BGHZ 200, 337)). Diese Wertung ist auf § 123 Abs. BGB übertragbar. Diese Vorschrift erweitert ebenso wie § 278 BGB die Verantwortlichkeit des Verkäufers für das Verhalten Dritter. Dies ist nur dann gerechtfertigt, wenn eine entsprechende Zuschreibung der Billigkeit entspricht (vgl. Armbrüster, in: Münchener Kommentar, 7. Auflage 2015, § 123, Rn. 64). Der Verkäufer hat aber typischerweise keinen Einfluss auf das Verhalten des Herstellers.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises kraft Rücktritt aus §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1, 323 ff. BGB.

a) Die streitgegenständliche Software ist ein Sachmangel. Gem. § 434 Abs. 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann.

Dass die streitgegenständliche Software ein Sachmangel ist, steht aufgrund der Tatbestandswirkung der Bescheide des Kraftfahrtbundesamtes vom 15. Oktober 2015, 2. Mai 2016 sowie 20. Juni 2016 fest. Die Wirkung von Verwaltungsakten kann über die Parteien des Verwaltungsrechtsverhältnisses hinausgehen und auch andere Behörden sowie Gerichte binden (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Kommentar, 9. Auflage 2018, § 43 VwVfG, Rn. 105). Die Gerichte haben solche Verwaltungsakte, auch wenn sie fehlerhaft sind, grundsätzlich zu beachten, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein zuständiges Gericht aufgehoben worden sind. Sie haben die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung unbesehen, ohne eigene Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes, zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 89/05, juris-Tz. 14 (= ZIP 2006, 2234)).

Aufgrund der Bescheide des Kraftfahrtbundesamtes vom 15. Oktober 2015, 2. Mai 2016 sowie 20. Juni 2016 steht fest

- dass es sich bei der streitgegenständlichen Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt;

- dass die Beklagte zu 2) zur Vermeidung des Widerrufs oder der Rücknahme der Typgenehmigungen verpflichtet ist, diese unzulässigen Abschalteinrichtungen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen, was durch Beibringen geeigneter Nachweise zu belegen ist;

- dass für die betroffenen Fahrzeuge dieser Nachweis inzwischen geführt wurde und dass die von der Beklagten vorgestellte Änderung der Applikationsdaten - durch Software-Update - geeignet ist, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen;

- dass das Kraftfahrtbundesamt dabei folgende Sachverhalte mit folgenden Ergebnissen überprüft hat: keine unzulässigen Abschalteinrichtungen mehr, vorhandene Abschalteinrichtungen zulässig, Grenzwerte und andere Anforderungen an emissionsmindernde Einrichtungen eingehalten, ursprünglich vom Hersteller angegebene Kraftstoffverbrauchwerte und CO₂-Emissionen in Prüfungen durch einen Technischen Dienst bestätigt, bisherige Motorleistung und maximales Drehmoment unverändert sowie bisherige Geräuschemissionswerte unverändert (so auch LG Braunschweig, Urteil vom 6. Dezember 2017 - 3 O 589/17 (90), juris-Tz. 28 ff.).

Soweit der Kläger sich zu den Freigabebestätigungen erst mit Nichtwissen erklärt hat, anschließend deren Echtheit bestritten hat, genügt dies nicht der klägerischen Substantiierungslast. Denn die Beklagten haben Kopien der streitigen Bescheide vorgelegt, wobei dabei die Adresse der Beklagten zu 2) sowie der Sachbearbeiter im Kraftfahrtbundesamt inklusive dessen Kontaktdaten geschwärzt worden sind. Vor diesem Hintergrund hätte der Kläger vortragen müssen, warum er von der Unechtheit der Bescheide ausgeht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten, die vorgelegten Bescheide des Kraftfahrtbundesamtes gefälscht haben. Entsprechendes behauptet der Kläger auch nicht, sondern bestreitet deren Echtheit, ohne dies näher zu erläutern. Ferner ist der klägerische Vortrag zu den Freigabebestätigungen des Kraftfahrtbundesamtes widersprüchlich. Einerseits bestreitet er diese, andererseits macht er sie sich zum Beleg seines Vortrages Schriftverkehr des Kraftfahrtbundesamtes zu Eigen, in dem diese Freigaben Gegenstand sind (z. B. Anlage R50 „Bei der Freigabe der Cluster hat das KBA“).

Der Kläger hätte, bevor er den Rücktritt vom Vertrag erklärte, der Beklagten zu 1) eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen, § 323 Abs. 1 BGB. Die Fristsetzung waren weder entbehrlich nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB, § 326 Abs. 5 Hs. 2 BGB noch nach § 440 S. 1 Var. 3 BGB.

Die Nacherfüllung war nicht unmöglich. Wenn die Nacherfüllung unmöglich ist, ist gem. § 326 Abs. 5 Hs. 2 BGB eine Nachfristsetzung entbehrlich. Das Software-Update beseitigt aber den in der streitgegenständlichen Software liegenden Sachmangel. Dieser steht aufgrund der Tatbestandswirkung der Bescheide des Kraftfahrtbundesamtes fest.

Die Nachfristsetzung war auch nicht entbehrlich nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Danach ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Besondere Umstände können das arglistige Verschweigen eines Mangels oder sonst wie vorsätzliches Handeln sein (Palandt/Grüneberg, 76. Auflage 2017, § 323, Rn. 22). Vorsätzliches Handeln war der Beklagten zu 1) hier nicht nachzuweisen (s. o.). Auch das Zeitmoment begründet keine besonderen Umstände. Zwar war bei Erklärung des Rücktritts am 3. Februar 2016 die streitgegenständliche Software bereits seit mehr als vier Monaten der Öffentlichkeit bekannt war und der VW-Konzern hatte seinen Kunden noch keine Lösung bereitgestellt. Die Beklagte zu 1) teilte mit Schreiben vom 4. Februar 2016 (Anlage K3) den Kläger mit, ihm „sobald wie möglich näher über den Zeitplan und die für sie sein Fahrzeug konkret vorgesehenen Maßnahmen [zu] informieren.“ Es war also ungewiss, wie lange der Kläger noch mit den Mangel würde leben müssen, ohne dass dieser behoben werden könnte. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, dass die streitgegenständliche Software die Funktionsfähigkeit des Fahrzeugs jemals konkret tangiert hat. Der Kläger hat zwar geltend gemacht, es bestehe aufgrund der streitgegenständlichen Software allgemein die Gefahr, dass die Ventile im Motor Defekte aufweisen und der Partikelfilter sich zusetzte. Konkret auf das eigene Fahrzeug bezogen hat der Kläger aber nicht vorgetragen, dass während der nun schon mehr als vierjährigen Nutzungsdauer solche Probleme aufgetreten sind. Ihm war daher ein weiteres Abwarten zuzumuten. Auch die klägerseits geltend gemachten nachteiligen Folgen, die sein Fahrzeug bei Aufspielen des Software-Updates erleiden würde (u. a. Leistungsverlust des Motors, erhöhter Kraftstoffverbrauch), vermögen nicht besondere Umstände i. S. d. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu sein. Die Tatbestandswirkung der Bescheide des Kraftfahrtbundesamt erfasst auch das Nicht-Eintreten dieser Folgen.

Aus denselben Erwägungen war die Nachfristsetzung auch nicht entbehrlich nach § 440 S. 1 Var. 3 BGB (Unzumutbarkeit).

b) Ob das klägerische Fahrzeug auch nach Aufspielen des Software-Updates weiterhin einen merkantilen Minderwert aufweist, kann dahinstehen. Ein merkantiler Minderwert stellt zwar einen Sachmangel dar (BGH, Urteil vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, juris-Tz. 16 (= BGHZ 161, 151)). Vorliegend berechtigte ein solcher aber nicht zum Rücktritt, da er unerheblich wäre. Gem. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt hat, die Pflichtverletzung aber unerheblich ist. Die Feststellung der Erheblichkeit erfordert eine umfassende Interessenabwägung (Palandt/Grüneberg, 76. Auflage 2017, § 323, Rn. 32). Dass ein Mangel wie vorliegend nicht behebbar ist - dass das klägerische Fahrzeug vom sog. Abgasskandal betroffen ist, bemakelt das Fahrzeug zeitlich auch über den Zeitraum nach Aufspielen des Software-Updates hinaus - begründet allein keine erhebliche Pflichtverletzung (BGH, Urteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, juris-Tz. 22 (= NJW 2008, 1517)). Bei nicht behebbaren Mängeln sind vielmehr zu berücksichtigen die von ihnen ausgehenden funktionellen und ästhetischen Beeinträchtigungen, generell aber auch die Schwere des Verschuldens des Schuldners, wobei bei Arglist eine unerhebliche Pflichtverletzung in der Regel zu verneinen ist (Palandt/Grüneberg, 76. Auflage 2017, § 323, Rn. 32). Vorliegend handelte die Beklagte zu 1) nicht vorsätzlich, auch ein fahrlässiges Vorgehen ist nicht ersichtlich. Dass die streitgegenständliche Software das klägerische Fahrzeug ästhetisch beeinträchtigt, ist ebenfalls nicht ersichtlich. Zu funktionellen Beeinträchtigungen hat der Kläger zwar geltend gemacht, es bestehe aufgrund der streitgegenständlichen Software allgemein die Gefahr, dass die Ventile im Motor Defekte aufweisen und der Partikelfilter sich zusetzte. Konkret auf das eigene Fahrzeug bezogen hat der Kläger aber nicht vorgetragen, dass während der nun schon mehr als vierjährigen Nutzungsdauer solche Probleme aufgetreten sind. Mängel jenseits der streitgegenständlichen Software wurden nicht geltend gemacht. Dass die streitgegenständliche Software serienmäßig in Dieselfahrzeuge des VW-Konzerns eingebaut wurden und dies jahrelang unentdeckt geblieben ist, legt nahe, dass die Software die Funktion des Fahrzeuges nicht beeinträchtigt.

3. Aus den unter B. I. 2. angestellten Erwägung hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1) auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises als Schadensersatz weder nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB - insbesondere war die Nachfristsetzung nicht entbehrlich nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB oder § 440 S. 1 Var. 3 BGB - noch nach §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283 BGB.

4. Auch aus Prospekthaftung haftet die Beklagte zu 1) nicht.

a) Denn die bürgerliche Prospekthaftung oder Prospekthaftung im engeren Sinne kommt auf Kaufverträge über Kraftfahrzeuge nicht zur Anwendung. Sie wird durch das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht verdrängt. Die Prospekthaftung im engeren Sinne wurde einst entwickelt - gestützt auf den Gedanken der Vertrauenshaftung und die Grundsätze der c. i. c. -, um Haftungslücken im sog. grauen Kapitalmarkt zu schließen. In den Bereichen, in denen nunmehr eine spezialgesetzliche Prospekthaftung existiert, kommt die Prospekthaftung im engeren Sinne nicht mehr zur Anwendung (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 311 Rn. 67 f.). So verhält es sich auch mit dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht, welches für den Mangelfall ausdifferenzierte Regelungen enthält, die nicht über die Prospekthaftung im engeren Sinne umgangen werden können.

b) Auch aus Prospekthaftung im weiteren Sinne wird nicht die Lieferung eines neuen Fahrzeugs geschuldet. Im Gegensatz zur Prospekthaftung im engeren Sinne ist jene eine „normale“ Schadensersatzhaftung nach § 311 Abs. 2, 3 BGB (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 311 Rn. 71). Die Haftung aus § 311 Abs. 2, 3 BGB wird nach Gefahrenübergang jedoch von dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht (§§ 434 ff. BGB) verdrängt. Dies gilt zwar nicht, soweit der Verkäufer arglistig oder vorsätzlich gehandelt hat (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 311 Rn. 15). Die Beklagte zu 1) hat aber nicht vorsätzlich gehandelt (s. o.). Eine Wissenszurechnung von der Volkswagen AG zur Beklagten findet nicht statt. Der Hersteller ist nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers (Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 278 Rn. 13).

II.

Die Beklagte zu 2) ist verpflichtet, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihm aufgrund der streitgegenständlichen Software entstanden sind. Dies war wie beantragt festzustellen. Die Haftung folgt aus § 826 BGB. Danach ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

1. Durch das Inverkehrbringen der mit der oben beschriebenen Software ausgestatteten Dieselmotoren hat sich die Beklagte zu 2) einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ihrer Kunden und damit auch des Klägers schuldig gemacht. Sie hat dem Kläger daher Schadensersatz zu leisten.

a) Das Versehen der Dieselmotoren mit der Software und das Inverkehrbringen der Motoren unter Täuschung der zuständigen Zulassungs- und Prüfungsbehörden ist eine sittenwidrige Handlung. Objektiv sittenwidrig ist eine Handlung, die nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggründen und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d. h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (Palandt/Sprau, 76. Auflage 2017, § 826 Rn. 4). Nach diesen Maßstäben ist die Software objektiv sittenwidrig. Wie ausgeführt hat die Beklagte zu 2) bei den betroffenen Dieselmotoren die Motorsteuerungssoftware so programmiert, dass sie den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) erkannte und die Abgasbehandlung in den sogenannten Modus 1 versetzte. Im realen Fahrbetrieb auf der Straße lief das Fahrzeug hingegen im Modus 0 mit der Folge eines erheblich höheren Stickoxidausstoßes. Nur durch diese für das Kraftfahrtbundesamt und andere Prüfbehörden nicht erkennbare und nicht offenbarte Programmierung erlangte die Beklagte zu 2) die EU-Typengenehmigung. Dieses manipulative Verhalten verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Denn es hat gravierende Auswirkungen. Millionen betroffener Dieselfahrzeuge produzieren weit überhöhte Schadstoffemissionen und beeinträchtigen damit insbesondere die Luftqualität in den Innenstädten mit der Folge von Gesundheitsgefährdungen für die Bevölkerung. All dies war in Kauf genommene Folge der Manipulationen.

b) Durch die Handlung der Beklagten zu 2) hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten. Dieser besteht darin, dass er in Unkenntnis der nicht gesetzeskonformen Motorsteuerungssoftware den streitgegenständlichen PKW erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat. Denn er hat ein Fahrzeug erworben, welches zwar formell die Voraussetzung der EURO 5-Norm erfüllte, tatsächlich aber fehlten die verwaltungsrechtlichen Voraussetzungen zur Erfüllung dieser Norm. Der Kläger hat also ein Fahrzeug erworben, bei dem stets die Gefahr der behördlichen Entziehung der Zulassung bestand. Das Gericht ist davon überzeugt, dass der Kläger den Wagen nicht erworben hätte, wenn er von der streitgegenständlichen Software gewusst hatte. Denn der Kläger hat persönlich angehört glaubhaft und nachvollziehbar dargelegt, dass die EURO 5-Norm für ihn kaufentscheidend gewesen sei, da er mit dem Auto regelmäßig Familie, Freunde und Bekannte in Dortmund, Bochum und Köln besuche, dabei durch Umweltzonen fahre, wofür er ein Fahrzeug mit der Euro 5-Norm benötige. Daraus schließt das Gericht, dass es für den Kläger wesentlich war, dass das Fahrzeug nicht nur formell die EURO 5-Norm einhält, sondern zusätzlich auch nicht die Gefahr bestehen darf, dass die Voraussetzung für die Erteilung der EURO 5-Norm wegfallen.

Dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt bei Aufspielen des vorbezeichneten Software-Updates das Fahrzeug nunmehr auch materiell-verwaltungsrechtlich die Voraussetzungen der Euro 5-Norm erfüllt, mithin heutzutage ein Entzug der Zulassung leicht abgewendet werden kann, führt nicht dazu, dass dem Kläger bei Kauf des Fahrzeuges kein Schaden entstanden ist. Denn damals stand mangels Aufdeckung des sog. VW-Abgasskandals das Software-Update noch gar nicht im Raum. Wie die Zulassungsbehörden, mit der streitgegenständlichen Software umgehen würden, war damals nicht absehbar.

c) Die beschriebenen Handlungen erfolgten vorsätzlich und sind der Beklagten zu 2) nach § 31 BGB zuzurechnen. Den verantwortlich handelnden Personen im Konzern der Beklagten zu 2) waren die Sittenwidrigkeit und Rechtswidrigkeit ihrer Handlungen bewusst. Hiervon ist jedenfalls prozessual auszugehen. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers erfolgt nicht ins Blaue hinein. Die Entwicklung bzw. Beauftragung und flächendeckende Verwendung einer solchen Manipulationssoftware, von der viele Millionen Fahrzeuge betroffen sind und die zu einer gezielten Täuschung der Prüfungsbehörden in verschiedenen Ländern der Welt führten, kann nicht ohne das Wissen und die Billigung der Konzernführung erfolgt sein. Die nachteiligen Auswirkungen auf Umwelt und Gesundheit müssen ebenso wie die mit einer Aufdeckung verbundenen Unannehmlichkeiten der Käufer und deren wirtschaftliche Schädigung mindestens billigend in Kauf genommen worden sein. Es kann damit dahinstehen, welche Person im Vorstand der Beklagten zu 2) wann Kenntnis von den Handlungen hatte. Nach der Lebenserfahrung erscheint es ausgeschlossen, dass eine Manipulation von diesem Ausmaß ohne Kenntnis der verantwortlichen „verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ der Beklagten zu 2) erfolgt ist. Da es sich dabei um Umstände handelt, die die interne Organisation der Beklagten zu 2) betreffen, konnte die Beklagte zu 2) den Vortrag des Klägers nicht wirksam einfach bestreiten. Es oblag ihr vielmehr, substantiiert darzulegen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist. Dies ergibt sich aus der sie treffenden sekundären Darlegungslast (so auch Landgericht Hamburg, Urteil vom 27. Oktober 2017 - 308 O 356/16). Eine solche Darlegung ist der Beklagten zu 2) auch zuzumuten, denn sie kann hierzu darlegen, wer die Software eigenmächtig ohne Inkenntnissetzung des Vorstandes entwickelt und anschließend in die Steuerung der Dieselmotoren eingespielt hat. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte zu 2) nicht nachgekommen.

III.

Der auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) bezüglich des streitgegenständlichen PKWs gerichtete Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Durch die Rücktrittserklärung ist kein Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB entstanden, in dessen Rahmen die gegenseitigen Leistungspflichten Zug um Zug zu erfüllen wären. Hierfür hätte eine Nachfrist gesetzt werden müssen, was nicht passiert ist.

IV.

Gegenüber der Beklagten zu 1) besteht mangels Bestehens der Hauptforderungen kein Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten als Nebenforderung. Auch gegenüber der Beklagten zu 2) besteht trotz ihrer Haftung ein solcher Anspruch nicht. Der anwaltlich vertretene Kläger hat seine Ansprüche vorprozessual ausschließlich gegenüber der Beklagten zu 1) aus Gewährleistungsrecht geltend gemacht. Diese Kosten sind dem Verhalten der Beklagten zu 2), die vorgerichtlich selbst nicht in Anspruch genommen wurde, nicht zurechenbar (vgl. Landgericht Hamburg, Urteil vom 24. November 2017 - 306 O 318/16).

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 100 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.