Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.09.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf – 35 C 2241/11 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

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G r ü n d e:

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A.

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Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vergütungsvereinbarung für die Vermittlung einer fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung auf Zahlung restlichen Entgelts in Anspruch. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Entscheidungserhebliche Änderungen oder Ergänzungen haben sich im Berufungsrechtzug nicht ergeben.

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Das Amtsgericht hat der Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Dabei ist es u. a. davon ausgegangen, dass unerheblich sei, ob die Beklagte die Vergütungsvereinbarung wirksam widerrufen habe. Die Klägerin hätte bei einem Widerruf einen Wertersatzanspruch in Höhe der vereinbarten Vergütung. Darüber hinaus habe die Beklagte die Vergütungsvereinbarung nicht wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten. Sie habe ihre Behauptung, der Zeuge xxx habe die Vermittlungsgebühr verschwiegen, nicht beweisen können. Auch sei die Regelung zur Vergütung nicht gemäß § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

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Die Beklagte beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 26.09.2012 – 35 C 2241/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

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B.

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I.

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Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt, §§ 511, 517, 519 ZPO, und ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO.

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II.In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg, weil die Klage begründet ist.

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1.

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Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte aus der Vereinbarung vom 24.07.2007 ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 1.703,23 € zusteht.

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a)

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Unerheblich ist, dass das Amtsgericht den Vergütungsanspruch u. a. aus § 652 Abs. 1 BGB hergeleitet hat. Zwar ist die Klägerin vorliegend ausweislich Ziffer 1 der Vergütungsabrede nicht als Versicherungsmakler im Sinne von § 59 Abs. 3 VVG, sondern als Versicherungsvertreter im Sinne von § 59 Abs. 2 VVG tätig geworden. Ein Entgeltanspruch folgt jedoch – auch wenn man die Vorschriften der §§ 652 ff. BGB auf das Verhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherungsnehmer nicht für anwendbar erachtet – jedenfalls aus §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der streitgegenständlichen Vereinbarung.

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b)

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Die Klägerin konnte mit der Beklagten bei der Vermittlung der fondsgebundenen Lebens- und Rentenversicherung der xxx Lebensversicherung S.A. eine rechtlich selbständige und vom Bestand der Lebens- und Rentenversicherung unabhängige Vergütungsvereinbarung wirksam treffen.

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Für den Versicherungsmakler ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass er, wenn er Lebens- und Rentenversicherungen mit Nettotarifen vermittelt, unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer einen rechtlich selbständigen Vertrag über eine Vergütungspflicht des Versicherungsnehmers schließen kann und eine formularmäßige Vereinbarung nicht gemäß § 307 BGB wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 20.01.2005, Az. III ZR 207/04, Rn. 20 zitiert nach juris). Dabei bedeutet Nettotarif bzw. Nettopolice im Unterschied zur so genannten Bruttopolice, dass in die vom Versicherungsnehmer an den Versicherer zu zahlenden Versicherungsprämien zu keiner Zeit ein Anteil für eine Vermittlungsprovision eingerechnet ist. Hintergrund ist, dass der Versicherungsmakler die Vergütung für seine Vermittlungstätigkeit nicht – wie zumeist üblich – vom Versicherer erhält, sondern aufgrund der selbständigen Vergütungsabrede ausschließlich vom Versicherungsnehmer.

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Dieser Grundsatz ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, in dem die Klägerin als Versicherungsvertreter gehandelt hat.

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Hierdurch wird nicht in unzulässiger Weise der aus den Regelungen der §§ 87a Abs. 3 S. 2, 92 Abs. 4 HGB entwickelte, so genannte „Schicksalsteilungsgrundsatz“, wonach der Courtageanspruch des Versicherungsvermittlers das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, umgangen. Dieser Grundsatz ist für die Bruttopolice entwickelt worden, also dem Fall, in dem der Vermittler seine Abschlussprovision vom Versicherer gezahlt bekommt und die Provision daher bei der Kalkulation der Versicherungsprämien berücksichtigt worden ist. Außerdem dient er der Risikoverteilung zwischen Versicherer und dem von ihm aus den Gewinnen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der Ausführung des Vertrages. Für einen derartigen Risikoausgleich ist im Verhältnis zwischen Versicherungsvermittler und Kunden kein Raum (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 27 zitiert nach juris).

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Dies gilt unabhängig davon, ob der Versicherungsvermittler als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter tätig geworden ist (so auch LG Düsseldorf, Urteil vom 20.06.2013, Az. 21 S 104/12; Reiff, VersR 2012, 645, 654 ff.). Es ist nicht ersichtlich, dass der Versicherungsnehmer aufgrund des Umstandes, dass er mit einem Versicherungsvertreter statt mit einem Versicherungsmakler kontrahiert hat, in irgendeiner Weise – über den vom Bundesgerichtshof bereits erkannten Nachteil (tatsächliche Erschwerung der vorzeitigen Kündigung der Versicherung wegen Fortbestehens des Provisionsanspruchs, vgl. BGH, a. a. O., Rn. 26 zitiert nach juris) hinaus – schlechter gestellt wird (so auch Reiff, VersR 2012, 645, 656). Zwar schuldet der Versicherungsmakler eine weitergehende Beratung und Betreuung des Versicherungsnehmers als der Versicherungsvertreter. Diese weitergehenden Beratungs- und Betreuungspflichten betreffen jedoch grundsätzlich nur den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag, nicht hingegen den Inhalt des vorgelagerten Maklervertrages selbst. Aus diesem Grund muss der Versicherungsmakler auch bei der Vermittlung einer Nettopolice und Abschluss einer selbständigen Vergütungsvereinbarung nur ausnahmsweise über den Inhalt der Vergütungsvereinbarung aufklären, nämlich wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalles davon ausgegangen werden muss, dass der künftige Vertragspartner nicht hinreichend unterrichtet ist und die Verhältnisse nicht durchschaut (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, Az. III ZR 269/06, Rn. 11 zitiert nach juris). Festzuhalten ist daher, dass die Klägerin auch bei einem Handeln als Versicherungsmaklerin im Grundsatz nicht zu einer Aufklärung der Beklagten über die Unabhängigkeit ihres Vergütungsanspruchs vom Fortbestand der Versicherung verpflichtet gewesen wäre. Anders wäre dies nur bei Anhaltspunkten für eine besondere Geschäftsunerfahrenheit der Beklagten oder für ein Fehlverständnis gewesen. Derartiges ist allerdings nicht erkennbar.

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Irrelevant ist, ob die vom Oberlandesgericht Naumburg in seiner Entscheidung vom 24.05.2012 (Az. 9 U 218/11, Rn. 39 zitiert nach juris) im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB genannten Vorteile einer Nettopolice (transparentere Kostenstruktur, günstigere Kalkulation einer selbständigen Vergütung, keine Risikozuschläge für Fall der vorzeitigen Beendigung, weitergehende Haftung des Versicherungsvertreters) im Fall der Beklagten konkret einschlägig sind. Der Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB ist abstrakt-genereller Art. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den der typischerweise beteiligten Kunden (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage 2013, § 307 Rn. 8). Demzufolge kommt es nicht darauf an, ob der Abschluss der streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarung für die Beklagte im konkreten Einzelfall ausschließlich nachteilig war. Jedenfalls bei der gebotenen überindividuellen Betrachtung ist mit dem Oberlandesgericht Naumburg anzunehmen, dass die Vereinbarung einer selbständigen Vergütung unmittelbar mit dem Versicherungsvermittler für den Versicherungsnehmer nicht nur Nachteile mit sich bringt. So ist im Vergleich zum Modell der Bruttopolice jedenfalls eine größere Transparenz der Abschlusskosten gewährleistet.

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Auch kann für eine Unwirksamkeit der formularmäßigen Vergütungsvereinbarung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht § 169 Abs. 5 S. 2 VVG in der seit dem 01.01.2008 geltenden Fassung herangezogen werden. Die Vorschrift, wonach die Vereinbarung eines Abzugs für noch nicht getilgte Abschluss- und Vertriebskosten für die Berechnung des Rückkaufwertes im Fall der vorzeitigen Kündigung der Versicherung unzulässig ist, findet gemäß Art. 4 Abs. 2 EGVVG auf Altverträge, d. h. Verträge, die vor dem 01.01.2008 zustande gekommen sind, keine Anwendung. Bei diesem gilt vielmehr § 176 VVG in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung, der das so genannte Stornoabzugsverbot noch nicht enthielt.

28

c)

29

Die Vergütungsvereinbarung ist auch nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB wegen einer wirksamen Anfechtung der Beklagten als von Anfang an nichtig anzusehen.

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Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Amtsgerichts hat die Beklagte nicht nachweisen können, dass der Zeuge xxx als Vertreter der Klägerin die Vergütungsvereinbarung verschwiegen und erklärt habe, der monatlich zu zahlende Beitrag von 50,00 € stelle vollumfänglich den an die Versicherung zu leistenden Versicherungsbeitrag dar.

31

Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich das erstinstanzliche Gericht bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen. § 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und ausnahmsweise gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung hat das Gericht nachvollziehbar im Urteil darzulegen. Dabei ist es nicht erforderlich, auf jedes einzelne Parteivorbringen und Beweismittel ausführlich einzugehen; es genügt, dass nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Auflage 2010, § 286 Rn. 21).

32

An diese Regel hat sich das Amtsgericht im angefochtenen Urteil gehalten und ist auf dieser Grundlage davon ausgegangen, dass der Beklagten der Nachweis einer fehlerhaften Beratung in der oben beschriebenen Art nicht gelungen ist.

33

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, das Amtsgericht habe nicht ausgeführt, warum es der Aussage des Zeugen xxx Glauben schenkt und nicht ihren Angaben in ihrer persönlichen Anhörung. Denn das Amtsgericht ist nicht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Aussage des Zeugen xxx tatsächlich der Wahrheit entspricht. Vielmehr hat es lediglich darauf abgestellt, dass die Beklagte ihre Behauptungen hinsichtlich des Inhaltes der Vertragsgespräche nicht hat belegen können, weil der von ihr selbst diesbezüglich angebotene Zeuge (vgl. Sitzungsprotokoll vom 05.09.2012, Bl. 419 d. A.) abweichend ausgesagt hat. Damit hat es nur eine Beweislastentscheidung zulasten der insoweit beweispflichtigen Beklagten getroffen.

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Aus dem gleichen Grund ist ferner ohne Bedeutung, ob die Aussage des Zeugen xxx im Hinblick auf Umfang und Dauer seiner Beratung tatsächlich zutreffen kann. Wie vorstehend bereits ausgeführt, hat die Beklagte den Zeugen xxx selbst als Beweismittel benannt. Allein aus dem Umstand, dass den Angaben ihres eigenen Zeugen möglicherweise nicht gefolgt werden kann, folgt daher nicht, dass das Gegenteil, nämlich die Darstellung der Beklagten, zutrifft. Im Übrigen sei angemerkt, dass der Zeuge ausdrücklich angegeben hat, der Beklagten nicht sämtliche Vertragsbedingungen vorgelesen zu haben. Er will lediglich die Seiten mit der Unterschrift der Beklagten (jeweils die ersten Seiten der Anlagen K 1 und K 5, Bl. 13 und Bl. 88 d. A., und eine Bestätigung, Bl. 437 d. A.) sowie einen Erhebungsbogen zum Altersvorsorge-Management (Bl. 438 d. A.) vorgelesen haben. Dass dies in 35 Minuten geschehen kann, erscheint durchaus möglich.

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d)

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Zutreffend hat das Amtsgericht schließlich dahinstehen lassen, ob die Widerrufsbelehrung der Klägerin ordnungsgemäß war und die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 1 BGB in Gang zu setzen konnte. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre und damit der von der Beklagten mit Schriftsatz vom 14.04.2011 (Bl. 44 d. A.) vorsorglich erklärte Widerruf fristgerecht wäre, würde dies nicht zu einem Entfallen des Zahlungsanspruchs der Klägerin führen. Denn im Falle eines wirksamen Widerrufs der Beklagten stünde der Klägern gemäß §§ 357 Abs. 1 S. 1, 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ein Wertersatzanspruch in gleicher Höhe zu.

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Nach den genannten Regelungen hat der Schuldner eines Rückgewähranspruches Wertersatz zu leisten, soweit die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist. Dies ist hier der Fall, da die von der Klägerin erbrachte Leistung in Form der Vermittlung einer Lebens- und Rentenversicherung von der Beklagten nicht in Natur zurückgewährt werden kann.

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Die Höhe des Wertersatzes für bis zum Widerruf erbrachte Leistungen richtet sich nach dem objektiven Wert der Unternehmerleistung, soweit diese das vertragliche Entgelt nicht übersteigt. Ausgangspunkt für die Bestimmung des objektiven Wertes ist die übliche bzw. angemessene Vergütung, die für eine solche Leistung zu zahlen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010, Az. III ZR 218/09, Rdn. 24 und 30 zitiert nach juris).

39

Hiernach ist anzunehmen, dass der objektive Wert der Leistung der Klägerin der vereinbarten Vergütung entspricht. Die Klägerin hat auf Seite 21 des Schriftsatzes vom 20.05.2011 (Bl. 80 d. A.) vorgetragen, dass die in der Vereinbarung vom 24.07.2007 festgelegte Vergütung von 7,794 % bzw. 7,195 % der Beitragssumme marktüblich und angemessen sei. Untermauert hat sie dies mit einem Parteigutachten der GEGUTA GmbH vom 18.03.2011 (Bl. 157 ff. d. A.) zu einem ähnlich gelagerten Fall. Diesem konkreten Vorbringen ist die Beklagte in der Folgezeit nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich bestritten, dass die Klägerin im Rahmen der Vermittlung eine Beratungsleistung erbracht habe. Dies ist jedoch nicht relevant. Entscheidend für die Frage, in welcher Höhe die Beklagte Wertersatz zu leisten hat, ist allein, welchen objektiven Wert die Vermittlung der Lebens- und Rentenversicherung hatte. Hierzu fehlt es an Vortrag bzw. an einem Bestreiten der Beklagten, so dass das Vorbringen der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zugrunde zu legen ist.

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2.

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Den Betrag von 1.703,23 € hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen. Gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 286 BGB kann die Klägerin darüber hinaus – neben Mahnkosten von 5,00 € – die Erstattung ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 229,55 € verlangen.

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Einem Erstattungsanspruch der Klägerin steht nicht entgegen, dass ihr möglicherweise noch keine Gebührenabrechnung ihres Prozessbevollmächtigten vorliegt. Die Erstellung einer den Anforderungen des § 10 RVG genügenden Berechnung ist nicht Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs gegenüber einem Dritten. Die Vorschrift regelt, dass der Rechtsanwalt die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern kann (vgl. LG Berlin, Urteil vom 23.11.2009, Az. 67 S 111/09, Rn. 7 zitiert nach juris). Der hier geltend gemachte Schadensersatzanspruch richtet sich jedoch nicht gegen die Klägerin als Auftraggeberin, sondern gegen die Beklagte.

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Unerheblich ist ferner, ob die Klägerin den Betrag von 229,55 € an ihren Prozessbevollmächtigten bereits gezahlt hat. Sollte dies nicht der Fall sein, hätte zunächst zwar nur ein Anspruch auf Befreiung der Klägerin von der Verbindlichkeit gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten gemäß § 249 Abs. 1 i. V. m. § 257 S. 1 BGB bestanden. Ein solcher Befreiungsanspruch wandelt sich aber nach § 250 S. 2 BGB – auch ohne Setzung einer Frist – in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Anspruchsgegner eindeutig zu erkennen gibt, dass er die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 27.02.2007, Az. 7 U 93/05, Rn. 20 zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 15.12.2009, Az. 15 U 90/09, Rn. 19 zitiert nach juris). Dies war hier der Fall. Eine Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte spätestens mit Schriftsatz vom 14.04.2011 ernsthaft und endgültig abgelehnt.

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

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Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 1.703,23 € festgesetzt.

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xxx	xxx	xxx