Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 10. März 2009 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach – Einzelrichter – wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

I.

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Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (GA 178 ff.). Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung rückständiger Pacht bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 33.173,88 € sowie zur Zahlung außergerichtlicher Kosten in Höhe von 1.307,81 € verurteilt, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Beklagte wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, die Entscheidung des Landgerichts könne aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Es bleibe dabei, dass die Kontenaufstellung für das Jahr 2004 die tatsächlich geleisteten Zahlungen wiedergebe. Das Landgericht hätte auf die Ungeeignetheit des Beweisantritts hinweisen müssen, dann hätte er zum Beweis, dass die Zahlungen entsprechend der Kontenaufstellung tatsächlich geleistet worden seien, den Zeugen Y. U. benannt, was hiermit nachgeholt werde. Selbst wenn es zutreffend wäre, dass der Beklagte den Beweis einer Vertragsübernahme nicht erbracht habe, hätte das Landgericht für die Zeit ab dem 01.05.2006 keine Ansprüche zusprechen dürfen. Die Klage sei zu keinem Zeitpunkt auf § 557 BGB gestützt worden. Der Kläger habe immer die Auffassung vertreten, dass das Pachtverhältnis nach wie vor bestehe, sodass er keinen Rücknahmewillen gehabt habe. Eine Fortsetzung des Pachtvertrages über den 30.04.2006 habe es nicht gegeben, weil § 568 BGB vertraglich ausgeschlossen sei. Da in 2006 unstreitig 19.962,20 € gezahlt worden seien und das Mietverhältnis schon mit dem 30.04.2006 beendet gewesen sei, könnten Ansprüche für die Jahre 2006 und 2007 nicht mehr bestehen. Das Landgericht sei zudem zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass er den Beweis für die Vertragsübernahme nicht erbracht habe. Das Landgericht habe den Aufwendungsersatzanspruch wegen der Küchenluftanlage in Höhe von 2.138,42 € nicht von der vermeintlichen Klageforderung abgezogen, weil insoweit nur ein Anspruch des Zeugen U. in Betracht komme. Dieser habe die Forderung am 09.06.2009 an ihn abgetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 10.06.2009 (GA 202 ff.) verwiesen.

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Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 21.09.2009 (GA 247 ff.) um Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat den Beklagten jedenfalls mit im Ergebnis zutreffender Begründung zur Zahlung von insgesamt 34.481,69 € nebst Zinsen verurteilt. Soweit das Berufungsvorbringen Anlass zur Erörterung bietet, folgt der Senat der numerischen Reihenfolge der Berufungsbegründungsschrift vom 10.06.2009.

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1.

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Der Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Landgerichts für das Jahr 2004 bestehe ein Pachtrückstand von 4.222,24 €. Unstreitig belief sich die von dem Beklagten für 2004 zu zahlende Pacht auf insgesamt 34.469,28 €. Der insoweit gemäß § 362 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht bewiesen, seine Pachtschuld für 2004 vollständig erfüllt zu haben. Auch aus den erstmals in zweiter Instanz in Kopie vorgelegten Kontoauszügen ergibt sich nicht, dass der Beklagte die geschuldeten Pachtzahlungen für 2004 in voller Höhe erbracht hat. Zwar ist den Kontoauszügen zu entnehmen, dass von dem angegebenen Konto in der Zeit vom 06.02.2004 (GA 218) bis 28.01.2005 (GA 228) insgesamt Zahlungen in Höhe von 34.469,28 € zugunsten des Klägers abgebucht worden sind. Diese sind jedoch jedenfalls in Höhe von 4.222,24 € nicht auf die für 2004 geschuldete Pacht zu verrechnen. Das beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

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• Die Überweisung vom 06.02.2004 über 2.872,44 € ist laut Kontoauszug GA 218 auf die "Miete Jan. 04" erfolgt und hat diese gemäß § 366 Abs. 1 BGB getilgt.

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• Die Überweisung vom 19.03.2004 über 2.872,44 € enthält laut Kontoauszug GA 219 die Leistungsbestimmung "Miete Feb. 03". Diese Leistungsbestimmung ging in Höhe von 2.772,44 € ins Leere, weil nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers (GA 67) für Februar 2003 lediglich ein Rückstand von 100,00 € bestand. Das Recht zu bestimmen, welche von mehreren Forderungen getilgt werden soll, steht zwar gemäß § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich dem Schuldner zu. Versäumt dieser aber die Bestimmung bei der Leistung vorzunehmen, geht das Bestimmungsrecht nicht auf den Gläubiger über, sondern verloren und die Tilgungsreihenfolge richtet sich nach § 366 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt, wenn die Leistungsbestimmung – wie beschrieben – ins Leere geht und der Schuldner es – wie hier der Beklagte – versäumt, die unrichtige bzw. wirkungslose Leistungsbestimmung gemäß § 119 BGB unverzüglich (§ 121 BGB) anzufechten (vgl. zum Anfechtungsrecht BGH, Urt. v. 6.12.1988, BauR 1989, 204 = BB 1989, 453 = BGHZ 106, 163 = LM Nr 19 zu § 366 BGB = MDR 1989, 352 = NJW 1989, 1792 - XI ZR 81/88). Eine Auslegung der Leistungsbestimmung dahingehend, dass der Beklagte entgegen den Angaben der Überweisung die Miete für Februar 2004 tilgen wollte, kommt zum einen wegen des tatsächlichen bestehenden Rückstands für März 2003 und zum anderen wegen der nicht in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Fälligkeit der Miete für 2/2004 vorgenommenen Überweisung nicht in Betracht.

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§ 366 Abs. 2 BGB schreibt für den Fall, dass der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht, die Reihenfolge der Tilgung vor, wenn der Schuldner keine Bestimmung trifft. § 366 Abs. 2 BGB ist auch anzuwenden, wenn – wie hier – mehrere Mietraten geschuldet werden (BGH, Urt. v. 5.4.1965, NJW 1965, 1373 - VIII ZR 10/64), sodass die Überweisung auf die älteste Mietschuld zu verrechnen ist (BGH, Urt. v. 10.10.2001, NZM 2002, 20 - XII ZR 307/98; Senat, Urt. v. 9.3.2000, DWW 2000, 89 = GE 2000, 600 = OLGR Düsseldorf 2000, 212 = ZMR 2000, 605 - 10 U 34/99). Das ist nach dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers (GA 67) die Pacht für 08/2002, wobei sich aus dem Schreiben des Klägers vom 29.11.2003 (GA 112) ergibt, dass diese nur noch in Höhe von 2.719,44 € (und nicht in Höhe von 2.872,44 €) valutierte. In Höhe des Differenzbetrages von 53 € ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB die Miete für Oktober 2002 (= Rest 2.719,44 €) getilgt worden.

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• Die Überweisung vom 16.04.2004 über 2.872,44 € enthält weder eine Leistungsbestimmung noch rechtfertigt der Zeitpunkt ihrer Ausführung die Annahme, der Beklagte habe zumindest konkludent (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1990, NJW-RR 1991, 169 - XI ZR 262/89) die rückständige Pacht für März 2004 tilgen wollen (Senat, a.a.O.; LG Münster, Urt. v. 22.10.2008, 9 S 242/07, zitiert nach juris). In Anwendung der Grundsätze des § 366 Abs. 2 BGB hat die Überweisung in Höhe von weiteren 2.819,44 € die Restpacht für Oktober 2002 (GA 67) getilgt.

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Der verbleibende Differenzbetrag von 53 € ist auf die rückständige Pacht aus 03/03 (= 100 €/GA 67) zu verrechnen, so dass insoweit ein Restbetrag von 47 € zugunsten des Klägers verbleibt.

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• Die ebenfalls ohne Leistungsbestimmung erfolgte Überweisung vom 03.12.2004 (GA 226) über 2.872,44 € tilgt in Höhe von 47 € die Restschuld aus 03/03 und ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB in Höhe von 200 € auf den Pachtrückstand 04/03 und in restlicher Höhe von 2.625,44 € auf die Pachtrückstände für 05/03 (= 300 €/GA 67), für 06/03 (= 300 €/GA 67), für 07/03 (= 172,44 €/GA 67) und für 08/03 (= 277,40 €/GA 67) zu verrechnen, sodass ein Restbetrag von 1.575,60 € verbleibt. Für 09/03 hat der Beklagte am 16.01.2004 einen Betrag von 1.710,99 € gezahlt. Hieraus errechnet sich für 09/03 eine Restpacht von 1.161,45 €, die gemäß § 366 Abs. 2 BGB durch den unverbrauchten Teil der Überweisung vom 03.12.2004 getilgt ist.

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• Der verbleibende Rest von 414,15 € ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen auf die Pachtrückstände für 10 + 11/03 in Höhe von 344,88 € (2 x 172,44 €/GA 67), sodass restliche 69,27 € verbleiben. Diese sind wiederum gemäß § 366 Abs. 2 BGB auf die nach der Aufstellung des Beklagten mangels Leistungsbestimmungen der Überweisungen vom 03. und 27.12.2004 (GA 226 f.) nicht getilgte Pacht für 07/04 (2.872,44 € - 69,27 € = 2.803,17 € Restpacht) zu verrechnen.

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• Durch die Zahlungen bzw. Überweisungen des Beklagten in 2004 nicht getilgt, sind ferner die Pachten für 10 + 11/04 (= 2 x 2.872,44 €), so dass für 2004 ein ungedeckter Pachtrückstand von 8.548,05 € besteht. Auf diesen ist gemäß § 366 Abs. 2 BGB die unstreitige Gegenforderung des Beklagten bzw. des Zeugen Y. U. aus der Bewirtung des Klägers über 3.217,40 € zu verrechnen. Weitere 500,00 € hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, der Beklagte sei insoweit beweisfällig geblieben. Hierzu fehlt es an einem Berufungsangriff.

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Aus vorstehenden Ausführungen folgt, dass in 2004 geleistete Zahlungen zumindest in Höhe von 5.330,65 € keine Erfüllungswirkung im Hinblick auf die Pachtschuld 2004 haben, so dass das Landgericht im Ergebnis zu Recht in Höhe von 4.222,24 € einen Pachtrückstand festgestellt hat. Darauf, dass der Zeuge Y. U. die Richtigkeit der Kontenaufstellung bestätigen könne (GA 204), kommt es mithin nicht an. Soweit in Rechtsprechung (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2008, VII ZR 17/07) und Schrifttum (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 366 RdNr. 7) ausnahmsweise eine nachträgliche Tilgungsbestimmung des Schuldners zugelassen wird, wenn dieser in Unkenntnis einer Teilabtretung an den bisherigen Gläubiger gezahlt hat, liegen diese Voraussetzungen hier nicht vor.

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Soweit das Landgericht allerdings angenommen hat, der Kläger habe die Forderung für die Bewirtung in Höhe von 3.217,40 € auf ausstehende Pachten für August und September 2002 verrechnet, ist ihm schon deshalb nicht zu folgen, weil die Bewirtungskosten erst in 2006 entstanden sind, während die zeitlich vorrangig nach Maßgabe des § 366 Abs. 2 BGB anzurechnenden Zahlungen aus 2004 datieren.

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Zu einem anderen Ergebnis gelangt man allerdings, wenn der Senat der Behauptung des Beklagten folgt, am 24.01.2007 sei zwischen den Parteien vereinbart worden, die Gegenforderung aus der Bewirtung des Klägers habe auf offene Pachten aus 2005 verrechnet werden sollen (GA 104). Damit hat der Beklagte eine nachträgliche Tilgungsbestimmungsvereinbarung behauptet, die einer Verrechnung nach § 366 Abs. 2 BGB vorgeht und die zu einer entsprechenden Reduzierung der zuerkannten Forderung des Klägers für 2005 führen würde. Weder hat der Beklagte hierfür aber Beweis angetreten noch ist er in zweiter Instanz auf dieses Vorbringen zurückgekommen. Die Forderungsberechnung des Landgerichts für 2005 (= 5.744,88 €/GA 182) hat er nicht mit der Berufung angegriffen.

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2.

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Im Ergebnis ohne Erfolg beanstandet die Berufung auch, dass das Landgericht den Beklagten über den 01.05.2006 hinaus zur Zahlung der vereinbarten Pacht verurteilt hat. Entgegen der Annahme des Landgerichts folgt dieser Anspruch jedoch nicht aus § 557 BGB (richtig: § 546 a Abs. 1 BGB), weil der Beklagte dem Kläger die Pachträume nicht vorenthalten hat. Eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB kann der Vermieter für die Dauer der Vorenthaltung nur verlangen, wenn der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt. Bereits hieran fehlt es. Zwar sieht § 4 PV vor, dass das Pachtverhältnis am 30.04.2006 endet. Auch hat der Beklagte von dem ihm eingeräumten Optionsrecht keinen Gebrauch gemacht. Jedoch hat sich das Pachtverhältnis der Parteien gemäß § 581 Abs. 2, 545 BGB stillschweigend auf unbestimmte Zeit fortgesetzt, weil der Kläger seinen entgegenstehenden Willen gegen die Vertragsfortsetzung nicht innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Beklagten erklärt hat, § 545 Satz 2 Nr. 2 BGB. Wie dem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.05.2007 (GA 49) zu entnehmen ist, ist der Kläger noch zum damaligen Zeitpunkt von einem fortbestehenden Pachtverhältnis ausgegangen.

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Auch der Beklagte hat der stillschweigenden Verlängerung des Pachtvertrages nicht widersprochen. Eine Gebrauchsfortsetzung liegt bereits darin, dass der Beklagte es trotz des vereinbarten Endtermins zugelassen hat, dass sein Sohn, der Zeuge Y. U. den Gebrauch der Gaststätte fortgesetzt hat (BGH, Urt. v. 2.5.2007,GE 2007, 1375 m. Anm. Schach, GE 2007, 1351 = GuT 2007, 219 = NZM 2007, 443 = ZMR 2007, 611 - XII ZR 178/04).

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Der Beklagte macht ohne Erfolg geltend, eine Fortsetzung des "Mietverhältnisses" habe es nicht gegeben, weil die Bestimmung des § 568 BGB gemäß § 4 Nr. 3 PV ausgeschlossen sei. Danach "findet § 568 BGB keine Anwendung". Der Senat vermag dieser Vertragsklausel nicht zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Parteien die Fortsetzungsfiktion vertraglich ausschließen wollten. Der Pachtvertrag datiert vom 12.09.2001, so dass das Pachtverhältnis der Parteien den Regelungen des zum 1.09.2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes unterliegt. § 568 BGB a.F. war zu diesem Zeitpunkt aufgehoben und durch § 545 BGB n.F. ersetzt. § 568 BGB n.F. regelt Form und Inhalt der Kündigung. Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass ihm der Inhalt des § 568 BGB in der Fassung des MRRG bekannt war noch hat er vorgetragen, welche Vorstellung er bei Vertragsschluss mit der gewählten Formulierung verbunden hat.

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Unabhängig von vorstehenden Ausführungen haben die Parteien jedenfalls durch die unbeanstandete Fortsetzung der Nutzung des Mietobjekts über den 30.04.2006 hinaus entweder konkludent ein unbefristetes Pachtverhältnis (neu) begründet oder den bestehenden Pachtvertrag unter konkludenter Abbedingung der in § 4 Nr. 3 PV getroffenen Regelung fortgesetzt. Insoweit ist anerkannt, dass in der Gebrauchsfortsetzung ohne Widerspruch des Vermieters trotz eines wirksamen Ausschlusses des § 568 BGB a.F. die schlüssige Begründung eines unbefristeten Mietverhältnisses liegen kann (Senat, Urt. v. 28.11.2002, GE 2003, 183 = OLGR 2003, 23 - 10 U 172/01); OLG Hamm, Beschl. v. 9.12.1982, WM 1983, 48; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV 46; Staudinger/Emmerich, 13. Aufl., § 568 BGB, RdNr. 34; Lützenkirchen, WuM 2003, 65; vgl. auch BGH, Urt. v. 8.10.2008, BeckRS 2008 23064 - XII ZR 66/06), wenn beide Mietparteien - wie hier - ein Verhalten zeigen, das auf den Erklärungswillen schließen lässt, zwischen ihnen ein Mietverhältnis zu begründen. Die hierzu veröffentlichte Rechtsprechung zeigt, dass von einer konkludenten Neubegründung des Mietverhältnisses regelmäßig auszugehen ist, wenn Gebrauchsfortsetzung und widerspruchslose Entgegennahme der Miete über einen längeren Zeitraum erfolgt sind (in diesem Sinn auch Haase, ZMR 2002, 557, 562 f.).

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Im Fall des KG Berlin (Urt. vom 11.1.1999, KGR 1999, 143) hatte die beklagte Mieterin die entgeltliche Nutzung der Räume nach ergebnislosem Ablauf einer dem Vermieter zum Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags bis zum 5.12.1994 gesetzten Frist bis Oktober 1995 fortgesetzt. Das KG hat hierin ein konkludent geschlossenes Mietverhältnis gesehen, das durch die monatelange beiderseitige Erfüllung des nicht wirksam zustande gekommenen schriftlichen Vertrages geschlossen worden ist. Dieses Mietverhältnis konnte mangels Schriftform zum 30.6.1996 gekündigt werden. In der Entscheidung des LG Berlin v. 15.8.1991 (MM 1992, 209) hatte der Vermieter nach Auslauf des befristeten Mietvertrags dieselben Zahlungen des Mieters über einen Zeitraum von über einem Jahr widerspruchslos akzeptiert. In gleicher Weise hat der Vermieter im Fall des AG Regensburg (Urt. v. 1.8.1990, WM 1990, 514) nach Beendigung des bis zum 31.10.1988 befristeten Mietverhältnisses den fortgezahlten Mietzins zumindest bis Ende März 1990 vorbehaltlos entgegengenommen. Auch der Senat hat bei vergleichbarer Fallgestaltung infolge der Weiternutzung der Mietsache nach vorheriger fristloser Kündigung (deren Wirksamkeit er unterstellt hat) über einen Zeitraum von mehr als fünf Monaten die Neubegründung eines konkludenten Mietvertrags angenommen (Urt. v. 25.10.2001, DWW 2002, 28 = ZMR 2002, 46).

26

Gemessen an diesen Grundsätzen ist unter den besonderen Umständen des Streitfalls der konkludente Neuabschluss eines unbefristeten Mietverhältnisses mit den Bedingungen des Pachtvertrages vom 12.09.2001 anzunehmen. Der Beklagte bzw. mit seiner Zustimmung der Zeuge Y. U. haben den Pachtgebrauch jedenfalls bis Mai 2007 fortgesetzt, ohne sich gegenüber dem Kläger auf eine Beendigung des Pachtvertrages zum 30.04.2006 zu berufen. Noch am 18. Mai 2006 hat der Kläger in den Pachträumen eine Geburtstagsfeier veranstaltet und hierüber eine Quittung über 3.217,40 € erhalten, die den Stempelaufdruck trägt "Restaurant M. Inh. M. U.". Weitergehend hat der Zeuge U. in den Gaststättenräumen noch im Februar 2007 gemäß der Rechnung der Fa. K. vom 22.02.2007 (GA 54) Arbeiten in der Küche ausführen lassen, die nur dann einen Sinn geben, wenn das Vertragsverhältnis mit dem Kläger als fortbestehend angesehen wurde. Hiermit korrespondiert der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten, in dem er nicht den Fortbestand des Pachtvertrages an sich, sondern wegen eines behaupteten Vertragspartnerwechsels auf den Zeugen U. lediglich seine Passivlegitimation in Frage gestellt hat. Auch der Kläger ist – wie das bereits zitierte Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 11.05.2007 belegt - von einem fortbestehenden Vertragsverhältnis zu dem Beklagten ausgegangen. Mit diesem Verhalten haben die Parteien jeweils für den anderen erkennbar (§ 133 BGB) zum Ausdruck gebracht, dass sie sich über den 30.04.2006 hinaus vertraglich binden wollten. Dies entsprach ersichtlich auch der beiderseitigen Interessenlage.

27

3.

28

Der Senat teilt auch die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagte einen Vertragspartnerwechsel auf den Zeugen Y. U. nicht bewiesen hat. Die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich insbesondere mit den Aussagen der Zeugen Y. und S. U. in ausreichender Weise auseinander gesetzt und mit nachvollziehbarer Begründung ausgeführt, warum nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine dreiseitige Vertragsübernahme nicht bewiesen ist. Die Beweiswürdigung ist in sich geschlossen, widerspruchsfrei, plausibel und nicht mit Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze behaftet. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der insoweit getroffenen Feststellungen begründen, werden von der Berufung weder schlüssig aufgezeigt noch sind sie dem erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien zu entnehmen. Der Beklagte versucht lediglich in unzulässiger Weise seine Würdigung an die Stelle der gerichtlichen Beweiswürdigung zu setzen. Dass der Kläger sich wegen ausstehender Pachtzahlungen direkt an den die Gaststätte betreibenden Zeugen U. gewandt hat (GA 45 ff.), ist bei vergleichbarer Konstellation nicht ungewöhnlich (vgl. BGH, Beschl. v. 10.10.2007, GE 2007, 1627 = GuT 2007, 378 - XII ZR 12/07), zumal wenn zwischen dem Beklagten und dem Zeugen U. – wie hier – ein Vater-Sohn-Verhältnis besteht, und lässt für sich allein nicht den Schluss auf einen Vertragspartnerwechsel zu.

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4.

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Das Landgericht hat im Ergebnis auch zu Recht angenommen, dass der Pachtzinsanspruch des Klägers nicht gemäß §§ 387, 389 BGB durch Aufrechnung mit einem Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 2.138,42 € wegen der Installation einer Küchenluftanlage untergegangen ist. Eigene vertragliche bzw. gesetzliche Ansprüche hat das Landgericht mit der Begründung, der Beklagte habe die Aufwendungen nicht selbst getätigt, zutreffend verneint. Dem Beklagten steht insoweit aber auch aus abgetretenem Recht des Zeugen U. ein Aufwendungsersatzanspruch nicht zu. Der Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass dem Zeugen U. gegen den Kläger ein Anspruch auf Zahlung von 2.138,42 € zusteht. Vertragliche Ansprüche des Zeugen hat der Beklagte nicht substanziiert. Erstinstanzlich hat er hierzu vorgetragen, der Zeuge habe vereinbarungsgemäß eine neue Küchenlüftungsanlage bei der Fa. K. in Auftrag gegeben, diese bezahlt und dem Kläger die Rechnungen mit Schreiben vom 07.03.2007 zur Verfügung gestellt. Der Beklagte geht offensichtlich davon aus, dass bereits die Zustimmung des Klägers zum Einbau der Belüftungsanlage seine Kostenübernahmepflicht auslöst. Das ist rechtsirrig. Die Beteiligung des Klägers war schon mit Blick auf den Zustimmungsvorbehalt in § 12 Nr. 1 des Hauptpachtvertrages erforderlich, lässt aber nicht erkennen, dass der Kläger vereinbarungsgemäß auch die Installationskosten übernehmen sollte. Ob und welche konkreten Absprachen der Kläger mit dem Zeugen U. getroffen haben soll, trägt der Beklagte nicht vor. Lediglich aus der Bezugnahme auf das Schreiben des Zeugen U. vom 07.03.2007 (GA), in dem es u.a. heißt, "Die Rechnung der Lüftungsanlage wird, wie am 07.03.2007 besprochen, mit einer noch offenen Miete des Monats Oktober 2006 verrechnet", lässt sich schließen, dass der Beklagte behaupten will, der Kläger habe mit dem Zeugen U. eine Kostenübernahme vereinbart. Im Hinblick auf die angeblich von dem Zeugen U. bereits am 1.12.2006 für Mai 2007 ausgesprochene Kündigung des Pachtverhältnisses ist aber weder die Erneuerung der Lüftungsanlage noch eine Kostenübernahmeerklärung des Klägers plausibel. Einzelheiten werden von dem hierfür darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten auch zweitinstanzlich nicht vorgetragen.

31

Ansprüche aus einer (un)berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 684, 677, 670 BGB hat der Beklagte ebenso wenig dargetan wie einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB. Danach ist derjenige, der durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, diesem zur Herausgabe verpflichtet. Herauszugeben ist danach in erster Linie das erlangte Etwas, hier die installierte Lüftungsanlage. Ein Anspruch auf Wertersatz kommt nur unter den Voraussetzungen des § 818 Abs. 2 BGB in Betracht. Dass diese Voraussetzungen gegeben sind, ist dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen. Es ist schon nicht erkennbar, dass eine etwa auszugleichende Bereicherung des Klägers in der Höhe den von dem Zeugen getätigten Aufwendungen entspricht. Dem Umfang nach bemisst sich die Bereicherung in einem solchen Fall nicht nach den Kosten der getätigten Verwendungen oder der dadurch geschaffenen objektiven Wertsteigerung des Bauwerks, sondern nach den Vorteilen, die der Vermieter aus dem erhöhten objektiven Ertragswert der Mietsache tatsächlich erzielen kann oder hätte erzielen können (vgl. BGH, Urt. v. 16.9.1998, JuS 1999, 397 = NZM 1999, 19 = ZMR 1999, 93 - XII ZR 136/96; BGH, Urt. v. 27.5.2009, - VIII ZR 302/07). Hierzu ist nichts vorgetragen.

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5.

33

Zuerkannte vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.307,81 € hat der Beklagte ebenso wenig mit der Berufung angegriffen wie die titulierten Zinsen, sodass es hierbei sein Bewenden hat.

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6.

35

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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Streitwert: 33.173,88 €