Tenor

I.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 19.08.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, bezogen auf den Standort H. dem Kläger zu 1.) Auskunft zu erteilen und Rechenschaft zu legen über die seit dem 07.06.2000 bis zum 07.06.2010 von Herstellern und/oder Dienstleistungsanbietern an die Beklagte gezahlten Zuschüsse, die ausschließlich für Werbezwecke bestimmt gewesen sind (sog. Werbekostenzuschüsse), und deren Verwendung sowie über die Verwendung der von dem Kläger zu 1. an die Beklagte gezahlten Werbekostenbeiträge.

Die Stufenklage (Anträge zu Ziff. 1 - 4 des Schriftsatzes vom 24.06.2005) wird hinsichtlich des Klägers zu 1.) abgewiesen, ebenso wie die weitergehende Auskunftsklage zu den Werbekostenzuschüssen und den Werbekostenbeiträgen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1.) zu 90 % und die Beklagte zu 10 %.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Voll-streckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Seite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 108.000,- € festgesetzt (Zahlungsanspruch zu 4.: 60.000,- € + 35.000,- €; Auskunft hinsichtlich Werbekostenzuschüsse: 13.000,- €.) Die Beschwer der Kläger beträgt 98.000 €, die Beschwer der Beklagten beträgt 10.000,- €.

1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Beklagte (früher firmierend unter "P. AG") vertreibt IT-Vertriebssysteme über Franchisenehmer und Stützpunkthändler.

4

Die Kläger waren Franchisenehmer für den Standort H..

5

Grundlage des Geschäftsbetriebs war der auf 10 Jahre abgeschlossene Formularfranchisevertrag der Beklagten in der Fassung vom 15.02.2000, abgeschlossen am 07.06.2000.

6

Über das Vermögen der Klägerin zu 2.) wurde das Insolvenzverfahren eröffnet, § 240 ZPO.

7

Auszugsweise enthält der Vertrag folgende Regelungen:

8

Im Vorwort des Vertrages heißt es:

9

… ein neues Vertriebskonzept entwickelt. Dieses leistet wirtschaftlich leistungsfähigen Einzelhändlern, die sich dem System anschließen, einen deutlichen Beitrag dazu, durch gemeinschaftlichen Einkauf, zentrales Marketing, einheitliches Erscheinungsbild und Know-how-Transfer ihre Marktstellung gegenüber anderen Marktteilnehmern zu stärken.

10

……..

11

Dem Franchisenehmer ist bekannt, dass sich P. nicht über den Handel von Waren finanziert. P. erhält Umsatzprovisionen von Lieferanten und Dienstleistern, bei denen der Franchisenehmer Umsätze tätigt. Diese Provisionen bestehen u.a. aus Rückvergütungen, Bonifikationen, Werbekostenzuschüssen und sonstigen Zuschüssen. Der Franchisenehmer erklärt, dass er hieraus keine Ansprüche gleich welcher Art ableiten wird. Dies gilt insbesondere auch für Zahlung, Herausgabe, Unterlassungs-, Auskunftsansprüche.

12

2. Pflichten von P.

13

(6) Einkauf. P. ist verpflichtet, zentrale Einkaufskoordinationen und Einkaufsverhandlungen durchzuführen

14

4. Marketing, Werbung und Verkaufsförderung

15

(1) Durchführung. Werbung, Marketing, Verkaufsförderung und PR für das P.-System wird von P. durchgeführt. ……. Hierfür zahlt der Franchisenehmer den unter 4.(2) bestimmten Betrag …..

16

(2) Pauschale für gemeinschaftliches Marketing, Werbung, PR und Verkaufsförderung ……….

17

(3) Werbekostenzuschüsse. P. leitet erhaltene Mengenrabatte und die von Herstellern ausdrücklich für Werbezwecke erhaltenen Kostenzuschüsse voll an die Franchisenehmer weiter. Die Weiterleitung erfolgt in Form von zusätzlichen gemeinsamen Marketing- und Werbemaßnahmen. Der Franchisenehmer tritt alle Ansprüche auf Werbekostenzuschüsse an P. ab.

18

Der Warenbezug durch die Kläger vollzog sich regelmäßig entsprechend Ziff. 5. [1] c] des Vertrages. Die Beklagte handelte mit den Lieferanten Großeinkaufspreise aus, zu denen die Franchisenehmer die Waren bei den Lieferanten bezogen.

19

Die Beklagte erklärte ihren Franchisenehmern in Vertragsverhandlungen vor Abschluss der Franchiseverträge, sie vereinbare mit Herstellern und Lieferanten eine Lieferantenprovision in Höhe von .. % auf den Umsatz der Franchisenehmer. Teilweise ließ sich die Beklagte von den Lieferanten höhere Provisionssätze einräumen, teilweise erhielt sie geringere oder gar keine Provisionen.

20

Nach Vertragsschluss ergab sich ein Bedarf der Franchisenehmer, über den Verkauf von IT-Artikeln hinaus, ihren Kunden Dienstleistungsangebote machen zu können (Verträge mit Internetprovidern, Ratenkredite, Leasingverträge). Diese Angebote wurden in das Produktsortiment des Franchisevertrages aufgenommen, ohne insoweit allerdings eine vertragliche Regelung festzuhalten.

21

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, jedenfalls den .. % übersteigenden Anteil der Lieferantenprovisionen an die Franchisenehmer auszukehren. Ebenso seien die im Zuge der Vermittlung von Dienstleistungsangeboten an die Beklagte gezahlten Provisionen an die Franchisenehmer weiterzuleiten.

22

Die Kläger haben Stufenklage in Bezug auf die von der Beklagten vereinnahmten Differenzrabatte etc. für Einkäufe und vermittelte Dienstleistungsaufträge sowie Auskunftsklage und nachfolgende Schadensersatzfeststellungsklage hinsichtlich der vereinnahmten Werbekostenzuschüsse und deren Verwendung sowie die Verwendung der von den Franchisenehmern erhaltenen Werbekostenbeiträge erhoben.

23

Mit seinem am 19.08.2010 verkündeten Teilurteil hat das Landgericht Dortmund die Beklagte verurteilt, bezogen auf den Standort H. dem Kläger zu 1.)

24

• Auskunft über alle seit dem 07.06.2000 selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten und nicht an die Kläger weitergeleiteten Einkaufsvorteile aus Einkäufen der Kläger bei P.-Lieferanten oder P.-Herstellern

25

• Auskunft und Rechenschaftslegung über alle seit dem 07.06.2000 von Dienstleistungsanbietern selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten und nicht an die Kläger weitergeleiteten Rückvergütungen für alle von den Klägern erbrachten Vermittlungstätigkeiten

26

• Auskunft und Rechenschaftslegung über alle seit dem 07.06.2000 von Herstellern, Lieferanten und/oder Dienstleistungsanbietern selbst erhaltenen oder auf ihre (der Beklagten) Weisung an Dritte gewährten Werbekostenzuschüsse und deren Verwendung sowie über die Verwendung der von Franchisenehmern einschließlich der Kläger gezahlten Werbekostenbeiträgen

27

zu gewähren.

28

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Weiterleitungsanspruch der Franchisenehmer ergebe sich aus Auftragsrecht hinsichtlich der vereinnahmten Rückvergütungen und aus dem Vertrag hinsichtlich vereinnahmter Provisionen. Die Erklärung, eine ..%ige Lieferantenprovision vereinnahmen zu wollen, beinhaltete das Angebot, übersteigende Provisionen an die Franchisenehmer auskehren zu wollen; dieses Angebot hätten die Franchisenehmer konkludent angenommen. Die Verzichtsklausel sei unbeachtlich, weil sie zu allgemein gehalten und nach § 305 b BGB unwirksam sei (Vorrang der Individualvereinbarung).

29

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung und führt im wesentlichen aus, sie sei nicht verpflichtet, von Lieferanten oder Dienstleistern gezahlte Provisionen an die Kläger weiterzuleiten. Darüber hinaus sei auf sämtliche Weiterleitungs- und Auskunftsansprüche im Vertrag wirksam verzichtet worden. Auch bezüglich der Werbebeiträge und Werbekostenzuschüsse bestehe kein Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung.

30

Die Beklagte beantragt,

31

das Teilurteil des Landgerichts Dortmund vom 19.08.2010 im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

32

Der Kläger zu 1.) beantragt,

33

die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil vom 19.08.2010 zurückzuweisen.

34

Er wiederholt und vertieft sein Vorbringen erster Instanz.

35

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils sowie den Vortrag der Parteien und die überreichten Unterlagen Bezug genommen.

36

II.

37

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Auskunftsklage hinsichtlich der Einkaufsvorteile (Urteilsausspruch zu 1. und 2.). Zudem musste die Klage abgewiesen werden, soweit der Kläger zu 1.) Auskunft und Rechnungslegung hinsichtlich auf Weisung der Beklagten an Dritte sowie von Lieferanten gezahlte Werbekostenzuschüsse verlangt.

38

Darüber hinaus hat der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, im Wege des Heraufziehens des beim Landgericht noch anhängigen Antrags auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und des Zahlungsantrags der Stufenklage (Klageanträge zu 3. und 4. des Schriftsatzes vom 24.06.2005) auch über diese Anträge eine abschließende Entscheidung zu treffen und die Klage hinsichtlich des Klägers zu 1.) insoweit abzuweisen (vgl. BGHZ 94, 268; BGH NJW 1959, 1827, Greger in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 254 Rdnr. 14).

39

A.

40

Dem Kläger zu 1.) steht gegen die Beklagte kein Auskunfts-/ Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich der Einkaufsvorteile zu, die diese von Lieferanten oder Dienstleistern erhalten hat (Urteilsausspruch zu 1. und 2.).

41

I.)

42

Die Beklagte ist nicht nach § 242 BGB verpflichtet, dem Kläger zu 1.) Auskunft über diese Einkaufsvorteile zu erteilen und insoweit Rechnung zu legen. § 242 BGB begründet eine Auskunftspflicht, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben kann (vgl. BGH NJW 1999, 2671, 2675 m.w.N.; Senat BB 2007, 738; Grüneberg in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 260 Rdnr. 4). Besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, reicht es aus, dass für den Leistungsanspruch der mit Hilfe der begehrten Auskunft geltend gemacht werden soll, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. BGH NJW 2002, 3771). Bei gesetzlichen Ansprüchen muss dargetan werden, dass der Leistungsanspruch dem Grunde nach besteht (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 260 Rdnr. 6).

43

Danach schuldet die Beklagte dem Kläger zu 1.) nur dann Auskunft über die Einkaufsvorteile, wenn er diese Informationen benötigt, um seine Zahlungsansprüche gegen die Beklagte zu ermitteln und geltend zu machen. Ein Zahlungsanspruch des Klägers zu 1.) gegen die Beklagte auf Auszahlung der Umsatzprovisionen, die diese von den Lieferanten erhalten hat, besteht indes nicht. Ein solcher Anspruch ergibt sich weder aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrag noch aus dem Gesetz.

44

1.)

45

Soweit der Kläger zu 1.) Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über solche Leistungen verlangt, die auf ihre Weisung an Dritte - insbesondere an Konzerngesellschaften - geflossen sind, ist die Klage von vornherein unbegründet.

46

Ein solcher Auskunftsanspruch setzt nämlich voraus, dass der Kläger zu 1.) bei objektiver Betrachtung von der Gewährung solcher Vorteile an Dritte ausgehen kann (BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 57 - Preisbindung durch Franchisenehmer). Die Darlegungs- und Beweislast liegt bei dem Kläger zu 1.) (BGH, a.a.O.). An einem solchen Sachvortrag fehlt es; auch diesbezügliche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.

47

2.)

48

In einem Franchisesystem gibt es keine gesetzliche Pflicht des Franchisegebers, die von ihm ausgehandelten Einkaufsvorteile in vollem Umfang an den Franchisenehmer herauszugeben bzw. seinen Franchisenehmern alle Vorteile aus dem Bezug bei von ihm erschlossenen Einkaufsquellen zu überlassen (BGH, WuW/E DE-R 2514 Tz 20 – Bau und Hobby; BGH, WRP 1999, 534 Tz. 50, 53 – Preisbindung durch Franchisegeber; Senat, BB 2007, 738 Tz.21 ff.).

49

a)

50

Ein Anspruch aus Geschäftsbesorgung, §§ 675, 667, 666 BGB scheidet aus.

51

Die Geschäftsbesorgung ist eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hatte, die ihm aber durch einen anderen (den Geschäftsführer) abgenommen wird. Dieser muss also bereits bestehende Obliegenheiten des Geschäftsherrn wahrzunehmen haben, wie z.B. die Prozessführung, die Vermögensverwaltung und Ähnliches. Dagegen fehlt es an dem Merkmal der Geschäftsbesorgung für einen anderen, wenn der Aufgabenkreis des Geschäftsherrn mit Hilfe des Vertragspartners überhaupt erst geschaffen werden soll (BGH, BGHZ 45, 223, 228; BGH, NJW-RR 2004, 989).

52

So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat mit dem Verhandeln der Einkaufskonditionen für ihre Franchisenehmer nicht bereits bestehende Obliegenheiten dieses Personenkreises wahrgenommen. Vielmehr ist erst durch Abschluss des Franchisevertrages die Bezugsbindung der Franchisenehmer beim Kernsortiment (vgl. Ziffer 5 (2) Franchisevertrag) sowie die Beitragspflichtigkeit von Fremdlieferantenumsätzen (vgl. Ziffer 12 (3) des Franchisevertrages) begründet worden, und Beides wiederum machte für die Franchisenehmer das Verhandeln der Einkaufskonditionen bei den P.-Lieferanten zu einer auch sie betreffenden Angelegenheit. Folglich agiert die Beklagte beim Aushandeln nicht in einer fremden Angelegenheit der Franchisenehmer, sondern sie kommt ihrer durch den Franchisevertrag begründeten Vertragspflicht nach.

53

Ginge man hier stattdessen - entgegen dem zuvor Ausgeführten – von einer Geschäftsbesorgung aus, hätte dies zur Folge, dass praktisch jede Vertragserfüllung immer auch eine Geschäftsführung für den Vertragspartner beinhalten würde. Dies kann nicht richtig sein und wird – soweit ersichtlich – deshalb zu Recht weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur vertreten.

54

b)

55

Ebenso wenig besteht ein Anspruch aus §§ 677, 683, 670 BGB.

56

Es fehlt an einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagte wird beim Aushandeln der Einkaufskonditionen ausschließlich zur Erfüllung ihrer franchisevertraglichen Pflicht und nicht auch in einer Angelegenheit der Franchisenehmer tätig. Gerade weil es nach dem Franchisevertrag Sache der Beklagte ist, müssen sich die Franchisenehmer um die Lieferantenkonditionen nicht kümmern.

57

c)

58

Auch ein Anspruch aus §§ 687 II, 681, 666, 667 BGB kommt nicht in Betracht.

59

Es fehlt bereits an einer angemaßten Eigengeschäftsführung: Das Verhandeln der Lieferantenkonditionen ist kein objektiv fremdes Geschäft der Franchisenehmer, sondern ureigene Vertragspflicht der Beklagten.

60

d)

61

Ansprüche aus § 812 I BGB bestehen nicht.

62

Ansprüche aus Leistungskondiktion scheiden aus, weil die Einkaufsvorteile im Verhältnis des Lieferanten zur Beklagten geleistet worden sind und somit ausschließlich in diesem Verhältnis kondiziert werden könnten. Zudem fehlt es an einer rechtsgrundlosen Leistung, da die Auskehrung der Einkaufsvorteile seinen Rechtsgrund in den entsprechenden Vereinbarungen findet, die die Beklagte mit den Lieferanten getroffen hat.

63

Ein Anspruch aus Eingriffskondiktion scheitert bereits wegen des Vorrangs der Leistungskondiktion.

64

e)

65

Ein Anspruch aus Kartellrecht, § 33 GWB, kommt vorliegend nicht in Betracht.

66

Die Beklagte ist schon nicht Normadressat für das kartellrechtliche Behinderungs- und Diskriminierungsverbot (§§ 19, 20 GWB).

67

Die Beklagte als Franchisegeberin ist kein marktbeherrschendes Unternehmen i.S.v § 20 I GWB.

68

Die Beklagte war bei Abschluss des Franchisevertrages auch kein marktstarkes Unternehmen i.S.v. § 20 II GWB. Denn eine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Franchisenehmer kann frühestens durch den langfristigen Franchisevertrag begründet worden sein. Alleine auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kommt es an, soweit es um die Frage geht, ob die Beklagte die Franchisenehmer durch die vertraglichen Regelungen zu den Einkaufsvorteilen unbillig behindert oder diskriminiert hat.

69

Es fehlt zudem an einer Diskriminierung, weil die Beklagte keinem ihrer Franchisenehmer im Vertrag einen Anspruch auf Weiterleitung von Einkaufsvorteilen eingeräumt hat, und ferner auch an einer unbilligen Behinderung, weil der Franchisevertrag lediglich die Gesetzeslage (kein Anspruch der Franchisenehmer auf Einkaufsvorteile) wiedergibt.

70

3.)

71

Bei dieser gesetzlichen Ausgangslage kann sich nur im Einzelfall aus dem Franchisevertrag selbst eine Pflicht zur Herausgabe der Einkaufsvorteile ergeben (vgl. BGH, WuW/E DE-R 2514 Tz 20 – Bau und Hobby; BGH, WRP 1999, 534 Tz. 50, 53 – Preisbindung durch Franchisegeber; Senat, BB 2007, 738 Tz.21 ff.).

72

Der Franchisevertrag der Parteien enthält aber an keiner Stelle eine Klausel, aus der sich die Pflicht der Beklagten herleiten ließe, die von ihr vereinnahmten Einkaufsvorteile an ihre Franchisenehmer weiterzuleiten.

73

Im Gegenteil schließt der Vertrag im Vorwort jedweden Anspruch der Franchisenehmer in Bezug auf von der Beklagten vereinnahmte Einkaufsvorteile ausdrücklich und kategorisch aus, insbesondere Zahlungs-, Herausgabe, Unterlassungs- und Auskunftsansprüche. Das gilt für Einkaufsvorteile aus Warenkäufen gleichermaßen wie für solche aus Dienstleistungsgeschäften. Mit der Einbeziehung der Dienstleistungen in den Franchisevertrag haben die Kläger sich nämlich dem gesamten Vertragsregime unterworfen, so dass auch insoweit ein Anspruch auf Auszahlung der diesbezüglichen Provisionen nach dem Vertrag ausgeschlossen ist.

74

a)

75

Die Klausel ist nicht – wie das LG meint – zu allgemein gehalten, sondern inhaltlich klar bestimmt und eindeutig.

76

Die Klausel ist auch nicht überraschend i.S.v. § 305 c I BGB bzw. § 3 AGBG, weil sie inhaltlich mit dem Leitbild eines Franchisevertrages vereinbar ist (s.o.) und sie nach dem Standort im Vertragstext und ihrer drucktechnischen Ausgestaltung von einem Durchschnitts-Franchisenehmer auch mühelos zur Kenntnis zu nehmen war. Die Klausel benachteiligt die Franchisenehmer auch nicht in unangemessener Weise (§ 307 I BGB); ihr Inhalt entspricht vielmehr dem gesetzlichen Leitbild eines Franchisevertrages (so ausdrücklich: BGH, WRP 1999, 534 Tz. 50, 53 – Preisbindung durch Franchisegeber).

77

b)

78

Die Klausel kann nicht einschränkend dahin ausgelegt werden, dass über .. % hinausgehende Provisionsanteile an die Franchisenehmer ausgekehrt werden müssen. Zu dieser vom Landgericht vertretenen Annahme geben weder die übrigen Vertragsklauseln noch die Erklärungen der Parteien vor Abschluss des Vertrages irgendeinen Anlass.

79

aa)

80

Aus dem Vorwort (… ein neues Vertriebskonzept entwickelt. Dieses leistet wirtschaftlich leistungsfähigen Einzelhändlern, die sich dem System anschließen, einen deutlichen Beitrag dazu, durch gemeinschaftlichen Einkauf, zentrales Marketing, einheitliches Erscheinungsbild und Know-how-Transfer ihre Marktstellung gegenüber anderen Marktteilnehmern zu stärken) lässt sich eine Pflicht zur Auskehr von Einkaufsvorteilen nicht ableiten. Die Aussage, die eigene Marktposition könne durch einen gemeinschaftlichen Einkauf gestärkt werden, besagt lediglich, dass der Franchisenehmer mit den zentral und für eine große Nachfrage verhandelten Konditionen günstige Einkaufsbedingungen erhält.

81

bb)

82

Auch aus der Umgehungsklausel in Ziffer 8 (6) des Franchisevertrages kann nicht die Pflicht der Beklagten entnommen werden, alle über .. % hinausgehenden Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer auszukehren.

83

In der Klausel heißt es: "Umgehung, Betrug. Der Franchisenehmer informiert P. sofort schriftlich, wenn seitens Lieferanten versucht wird, die zentrale ..%-Lieferantenprovision zu umgehen. Der Franchisenehmer wurde darauf hingewiesen, daß sämtliche Bereicherungen oder Bereicherungsversuche durch Umgehung der Lieferantenprovision von welcher Seite auch immer sowohl strafrechtlich (Betrug) als zivilrechtlich (Schadensersatz) von P. verfolgt werden."

84

Nach ihrem Wortlaut werden dort Pflichten des Franchisenehmers statuiert. Inhaltlich befasst sich die Regelung mit Umgehungsversuchen und Täuschungsmanövern des Lieferanten mit dem Ziel, der Beklagten die vereinbarte ..%ige Lieferantenprovision vorzuenthalten (z.B. durch Direktlieferungen, die vor der Beklagten geheim gehalten werden). Für diesen Fall werden dem Franchisenehmer rechtliche Schritte angedroht.

85

Auch bei der kundenfreundlichsten Auslegung kann der Regelung an keiner Stelle entnommen werden, dass die Beklagte übersteigende Lieferantenprovisionen an die Franchisenehmer auszukehren hat. Die Klausel hat eine diametral entgegengesetzte Zielrichtung, weil sie Vorsorge dafür treffen will, dass die Beklagte ihre Lieferantenprovisionen ungeschmälert erhält.

86

cc)

87

Die Erklärung der Beklagten in den Vertragsverhandlungen, eine ..%ige Lieferantenprovision vereinnahmen zu wollen, begründet keinen Anspruch der Franchisenehmer auf Auskehrung der darüber hinausgehenden Provisionen. Die Erklärung erschöpft sich in einer bloßen Information an die Franchisenehmer, ohne irgendeinen rechtsbegründenden Charakter zu haben. Diese Information war schon mit Blick auf Ziffer 8 (6) des Franchisevertrages erforderlich und setzte die Franchisenehmer überdies redlicherweise davon in Kenntnis, dass die Beklagte den Preisbildungsspielraum der Lieferanten durch eine Lieferantenprovision einschränkt. Die Beklagte ist hierdurch ihrer Pflicht nachgekommen, den Franchisenehmer vor Vertragsabschluss über die Rentabilität des Systems und das mit dem Franchisevertrag verbundene wirtschaftliche Risiko aufzuklären (vgl. Senat, Urt. v. 28.2.2007 – VI-U (Kart) 27/06). Gleiches gilt für die Mitteilung im Handbuch für Franchiseinteressenten, wo es heißt, dass die Lieferanten .. % des mit den Franchisenehmern getätigten Umsatzes an den Franchisegeber als Provision abführen.

88

Gegen die Annahme, der Erklärung zu den Lieferantenprovisionen könne im Wege der Auslegung die Pflicht der Franchisegeberin entnommen werden, .. % übersteigende Provisionsanteile an die Franchisegeber auszukehren, spricht überdies die Regel des § 154 II BGB, wonach der Vertrag im Zweifel nicht vor seiner Beurkundung geschlossen ist (zuletzt: BGH, GRUR 2010, 322 Tz. 23 ff. – Sektionaltor). Haben die Parteien – wie hier - Schriftform vereinbart, ist deshalb im Zweifel der Vertrag erst mit seiner Beurkundung geschlossen. Entgegenstehende Gesichtspunkte sind im Streitfall nicht ersichtlich. Infolgedessen ist der Franchisevertrag der Parteien mit dem im Vertragstext niedergelegten Inhalt – und somit auch unter Einschluss der im Vorwort enthaltenen Regelung zum Ausschluss jedweder Ansprüche des Franchisenehmers in Bezug auf vereinnahmte Lieferantenprovisionen – zustandegekommen. Eine in den Vertragsverhandlungen in Aussicht gestellte Weiterleitung dieser Provisionen wäre mithin nicht Vertragsbestandteil geworden.

89

Der Franchisevertrag schließt damit im Ergebnis Ansprüche des Franchisenehmers in Bezug auf Einkaufsvorteile aus und hindert so schon im Ansatz das Entstehen diesbezüglicher vertraglicher Ansprüche der Franchisenehmer.

90

II.)

91

Da bereits jetzt feststeht, dass Zahlungsansprüche des Klägers zu 1.) nicht bestehen, konnte über die Stufenklage im Wege des Heraufziehens der Anträge zu 3. und 4. eine abschließende Entscheidung ergehen und die Klage auch insoweit abgewiesen werden (vgl. insoweit BGH in BGHZ 94, 268; BGH NJW 1959, 1827 f. – Bundfitsche).

92

B.

93

I.)

94

1.)

95

Hinsichtlich der Verwendung der von den Franchisenehmern gezahlten Werbekostenpauschale und der Werbekostenzuschüsse von dritter Seite besteht ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus §§ 666, 675 BGB, weil es sich bei den genannten Zahlungen um zugunsten der Franchisenehmer zu verwendendes treuhänderisch gebundenes Vermögen handelt. Dies verpflichtet die Beklagte als Franchisegeberin zu Auskunft und Rechnungslegung.

96

Das Marketing und Werbung für das Franchisesystem hat die Beklagte in Ziff. 4 [1] des Franchisevertrages für die Franchisenehmer übernommen. Ausdrücklich zahlen die Franchisenehmer dafür den unter Ziff. 4 [2] bestimmten Beitrag (vgl. Ziff. 4 [1] a.E.). Nach Ziff. 4 [3] des Vertrages sind auch die von Herstellern gezahlten Werbekostenzuschüsse für zusätzliche gemeinsame Werbemaßnahmen zu verwenden.

97

Es handelt sich deshalb bei den in Streit stehenden Geldern nicht um der Beklagten zustehende Entgelte, sondern um treuhänderisch gebundenes Vermögen, das zugunsten der Franchisenehmer für Werbemaßnahmen einzusetzen ist.

98

Daraus folgt die vertragliche Nebenpflicht der Beklagten als Franchisegeberin, die Werbemittel sorgfältig und nicht verschwenderisch zu verwenden (vgl. Giesler Nauschütt, Franchiserecht, 2. Aufl., Kap. 5, Rdnr. 127 g ff.; Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, § 8 Rdnr. 203).

99

Aufgrund dieser treuhänderischen Bindung ist der Franchisegeber seinen Franchisenehmern auch zur Auskunft und Rechenschaft verpflichtet.

100

2.)

101

Dieser Anspruch ist hinsichtlich der Werbekostenzuschüsse nicht durch die Verzichtsklausel ausgeschlossen:

102

Zwar werden dort ausdrücklich auch Werbekostenzuschüsse erwähnt.

103

Andererseits sieht Ziffer 4 (3) des Franchisevertrages vor, dass die Beklagte die von Herstellern erhaltenen Mengenrabatte und Werbekostenzuschüsse in Form von zusätzlichen Marketing- und Werbemaßnahmen in voller Höhe an die Franchisenehmer weiterleitet, die ihrerseits ihre Zuschussansprüche an die Beklagte abtreten.

104

Nach der Unklarheitenregelung (§ 5 AGBG; § 305 c Abs. 2 BGB) gilt deshalb die kundenfreundlichste Auslegung des Vertrages, mithin Ziffer 4 (3) des Franchisevertrages.

105

3.)

106

Soweit der Kläger zu 1.) die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über solche Zahlungen verlangt, die auf ihre Weisung an Dritte - insbesondere an Konzerngesellschaften - geflossen sind, ist die Klage allerdings unbegründet.

107

Ein solcher Auskunftsanspruch setzt nämlich voraus, dass der Kläger zu 1.) bei objektiver Betrachtung von der Gewährung solcher Vorteile an Dritte ausgehen kann (BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 57 - Preisbindung durch Franchisenehmer). An einem solchen Sachvortrag fehlt es; auch diesbezügliche Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich.

108

4.)

109

Zeitlich ist der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch aus §§ 675, 666, 259 BGB zudem beschränkt auf den 10-jährigen Vertragszeitraum. Er geht nicht über das Ende des letzten Vertragsjahres hinaus. Es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass die fristlose Kündigung des Franchisevertrages durch die Kläger unwirksam war, aber als fristgerechte Kündigung zum Ende der Vertragslaufzeit Wirksamkeit entfaltete. Dementsprechend ist der Urteilsausspruch des Landgerichts insoweit zu korrigieren.

110

5.)

111

Abzuändern war der landgerichtliche Urteilsausspruch überdies, soweit dort – über den Klageantrag hinaus und damit unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO – zur Auskunft über die Verwendung von allen Franchisenehmern gezahlten Werbekostenbeiträgen verurteilt worden ist. Ausweislich der Antragswiedergabe in dem angefochtenen Urteil haben die Kläger alleine auf die Verurteilung der Beklagten angetragen, über die Verwendung der von ihnen selbst vereinnahmten Werbekostenbeiträge Rechenschaft zu legen. Auf dieses Auskunftsbegehren musste sich der Urteilsausspruch beschränken (§ 308 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen steht den Klägern auch in der Sache kein Anspruch auf Auskunftserteilung zu, ob die von anderen Franchisenehmern gezahlten Werbekostenbeiträge vertragsgemäß verwendet worden sind.

112

6.)

113

Eine Erfüllung des Anspruchs aus §§ 666, 259 BGB durch Information des Beirats ist nicht eingetreten. Dabei kann es auf sich beruhen, ob die Offenlegung gegenüber dem Beirat überhaupt zu einer Erfüllung der jedem einzelnen Franchisenehmer gegenüber bestehenden Auskunfts- und Rechnungslegungspflicht führen kann.

114

Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat die Beklagte nur eine von ihr getroffene Vorauswahl von Unterlagen zu den Einnahmen und Ausgaben vorgelegt, weshalb der Auskunftsanspruch schon sachlich weder ganz noch teilweise erfüllt ist.

115

Das greift die Beklagte in der Berufung nicht an.

116

7.)

117

Eine Verjährung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs ist nicht eingetreten.

118

Nach Art. 229 § 6 IV EGBGB wird für alle Ansprüche, auch soweit sie vor dem 1.1.2002 entstanden sind und deshalb ursprünglich der 30-jährigen Verjährung unterlagen, einheitlich die neue 3-jährige Verjährungsfrist der §§ 195, 199 I BGB von dem 1.1.2002 an berechnet.

119

Diese 3-Jahresfrist endete mit Ablauf des 31.12.2004.

120

Zuvor haben die Kläger ihre Ansprüche mit der Klageschrift vom 20.12.2004 anhängig gemacht, weshalb bei Klageerhebung keiner der streitbefangenen Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche verjährt war.

121

Nach §§ 204 I Nr. 1, 209 BGB bewirkte die Klageerhebung eine Hemmung des Verjährungsablaufs, wenn die Klageschrift noch in 2004 zugestellt wurde. Sollte deren Zustellung erst im Januar 2005 kurz vor der Bestellung der Beklagtenvertreter I. Instanz mit Schriftsatz vom 10. Januar erfolgt sein, ergibt sich die Hemmung der Verjährung aus §§ 204 I Nr. 1, 209 BGB, 167 ZPO.

122

8.)

123

Dem Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch steht auch nicht der Einwand des § 242 BGB ("dolo facit") entgegen.

124

Dies käme in Betracht, falls der mit dem Feststellungsantrag verfolgte Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB wegen vertragswidriger Verwendung der in Rede stehenden Einnahmen verjährt wäre. Dann verstieße das ungeachtet der Verjährung erhobene Auskunftsbegehren gegen Treu und Glauben, weil der Anspruch, der durch die Auskunft erst ermittelt und beziffert werden soll, nicht mehr durchgesetzt werden könnte. Die Auskunft erwiese sich als sinnlos.

125

Der Schadensersatzanspruch ist indes nicht verjährt.

126

Es ist ohne Bedeutung, dass die Feststellungsklage erst im Rahmen der Klageerweiterung mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 erhoben wurde. Denn die Verjährung des Schadensersatzanspruches wegen vertragswidriger Verwendung der hier in Rede stehenden Einnahmen beginnt gem. § 199 I, Nr. 1, 2 BGB erst mit Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen. Diese will sich der Kläger zu 1.) mit der Auskunftsklage erst verschaffen. Deshalb hat die Verjährungsfrist bislang nicht zu laufen begonnen.

127

Der Feststellungsantrag des Klägers zu 1.) hat überdies zur Folge, dass der Lauf der Verjährungsfrist auch für den Ersatzanspruch jedenfalls gehemmt ist (§ 204 I Nr. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt die Hemmung auch bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage ein (BGH, NJW-RR 2003, 784). Es ist deshalb im Ergebnis unerheblich, dass die Feststellungsklage unzulässig ist, weil eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines Schadens (vgl. dazu BGH, BGHZ 140, 342 Tz. 26 - Preisbindung durch Franchisenehmer) nicht festgestellt werden kann; vielmehr soll mit dem Auskunftsanspruch erst geklärt werden, ob die Beklagte die in Rede stehenden Gelder vertragswidrig verwendet hat.

128

9.)

129

Eine Verwirkung des Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruchs ist nicht eingetreten.

130

Nach der Rechtsprechung des BGH, BGHZ 39, 87, 92/93 kann der Anspruch auf Rechnungslegung ausgeschlossen sein, wenn er jahrelang nicht geltend gemacht worden ist. Denn seine nachträgliche Geltendmachung kann dann unter Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen (ebenso: BGH, NJW-RR 1987, 963; MDR 2008, 1161).

131

Alleine der Zeitablauf führt allerdings nicht zur Verwirkung während einer noch laufenden Verjährungsfrist. Hinzutreten muss vielmehr auch ein Umstandsmoment, das das Verlangen auf nachträgliche Rechnungslegung treuwidrig erscheinen lässt. Nach allgemeinen Grundsätzen muss sich der Verpflichtete darauf eingerichtet haben und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten dürfen, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde und wegen dieses Vertrauenstatbestands muss die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen.

132

Die Berufung trägt dazu nichts vor. So ist nicht ersichtlich, dass etwa Unterlagen nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen entsorgt worden wären und deshalb oder aus anderen Gründen die Erteilung der gewünschten Auskunft wesentlich erschwert wäre.

133

Die Beklagte durfte auch nicht deshalb darauf vertrauen, keine weiteren die Verwendung der Werbekostenzuschüsse und Werbekostenbeiträge betreffenden Auskünfte geben zu müssen, weil die Verwendung in den regelmäßig stattfindenden Beiratssitzungen erörtert wurde. Zutreffend verweist das Landgericht insoweit darauf, dass es schon an einem Vertrauenstatbestand fehlt, weil die Beklagte die Unvollständigkeit der in den Beirat gegebenen Informationen kannte und schon deshalb nicht davon ausgehen durfte, darüberhinausgehende Auskünfte würden von ihr nicht mehr verlangt.

134

10.)

135

Ziffer 3. des Urteilsausspruches des Landgerichts war im Übrigen zu korrigieren, weil die Beklagte danach verurteilt wird, auch zu von Lieferanten gezahlten Werbekostenzuschüssen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen. Nach Ziffer 4 (3) des Franchisevertrages besteht hinsichtlich der von Lieferanten gezahlten Werbekostenzuschüsse nämlich kein Weiterleitungsanspruch und damit auch kein Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung betreffend deren Verwendung.

136

Demgegenüber bestand zwar nach Ziffer 4 (3) ein Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch hinsichtlich erhaltener Mengenrabatte. Insoweit ist der Senat aber an einer Korrektur des Urteils gehindert, weil dieser Anspruch nicht tenoriert wurde und der Kläger zu 1.) weder Berufung noch Anschlussberufung eingelegt hat.

137

Beizubehalten war deshalb auch die Beschränkung des Anspruches auf den Standort des Klägers zu 1.). Von der Auskunfts- und Rechenschaftspflicht sind danach solche Werbekostenzuschüsse auszunehmen, die der Hersteller oder Dienstleister ausdrücklich für einen fremden Standort geleistet hat, hingegen bezieht sich der Urteilsausspruch auf Werbekostenzuschüsse, die entweder ausdrücklich auf den Standort der Kläger bezogen waren oder aber ohne jede Bezugnahme auf einen bestimmten Standort gezahlt wurden und deshalb allen Franchisenehmern zugute kommen.

138

C.

139

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 ZPO.

140

Der Streitwertfestsetzung folgt aus § 44 GKG, § 23 Abs. 1 RVG.

141

Wird nicht nur das Auskunftsbegehren, sondern die Stufenklage insgesamt abgewiesen, bemessen sich die Beschwer des Klägers und auch der Gebührenstreitwert nach dem Wert des Anspruchs, der der Klägerseite rechtskräftig abgesprochen werden soll (vgl. BGH NJW 2002, 71; Becker-Eberhard, MünchKomm zur ZPO, 3. Aufl., § 254 Rdnr. 36). Hinzu kam der Wert des die Werbekostenzuschüsse und –beiträge betreffenden Auskunftsanspruches.

142

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die wesentlichen Streitfragen des Falles sind spätestens durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, veröffentlicht in WuW/E DE-R 2514 – Bau und Hobby – hinreichend geklärt. Danach hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist sie zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO.