Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. April 2012 verkündete Urteil des Landgerichts Halle, soweit darin der Klage stattgegeben ist, einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens teilweise aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht Halle zurückverwiesen. Gerichtskosten des Berufungsrechtszuges werden nicht erhoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird auf 36.206,44 EUR festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten um Restwerklohn für Estricharbeiten des Bauvorhabens der Beklagten „Pflegeheim V. “ in B..

Am 26. Juni 2009 bat die Beklagte die Klägerin unter Übersendung einer Grundrisszeichnung um ein Angebot für Estricharbeiten im Erdgeschoss (17 cm + 1 cm Belag) im Umfang von 1.677 m² und im Obergeschoss (11 cm + 1 cm Belag) auf 373 m² (Anlage K12 - Bd. I Bl. 134 d.A.). Die Klägerin unterbreitete ihr Angebot am 1. Juli 2009 und zwar für drei Positionen. Zu den genannten Estricharbeiten kamen unter 01.03 noch 400 m² Glasfaserbewehrung hinzu (Anlage B6 - Bd. I Bl. 100/101 d.A.). Am 15. Dezember 2009 wurde der Bauvertrag geschlossen (Anlage K1 - Bd. I Bl. 4/5 d.A.). Mit der Ausführung der Arbeiten sollte sofort begonnen werden.

Die erste Abschlagsrechnung der Klägerin bezahlte die Beklagte. Der zweite und der dritte Abschlag vom 10. Februar und 22. Februar 2010 gelangten nicht zum Ausgleich.

Mit Schreiben vom 22. Januar 2010 bemängelte die Klägerin gegenüber der Beklagten die zu geringen Temperaturen auf der Baustelle und bat um temperaturerhöhende Maßnahmen, um Schäden am frischen Estrich zu vermeiden (Anlage K8 - Bd. I Bl. 63 d.A.). Am 10. Februar 2010 wies die Klägerin darauf hin, dass der Estrich im Bereich der Oase zu früh begangen worden sei. In Absprache mit dem Bauleiter werde man trotz zu geringer Temperaturen die Arbeiten fortsetzen und man bitte um Übersendung aktueller Pläne in Papierform (Anlage K10 - Bd. I Bl. 132 d.A.).

Die Beklagte rügte am 10. März 2010 gegenüber der Klägerin diverse Mängel (Anlage B2 - Bd. I Bl. 31/32 d.A.). Es ging u.a. um Höhendifferenzen im Zentimeterbereich im Raum A1.10 (Oase), fehlende Dehnungsfugen in sämtlichen Zimmerdurchgängen und nicht eingehaltene Maße der Rampenlänge auf den Rampengängen, was zu Konflikten mit den Türanschlägen führe. Die Beklagte setzte der Klägerin eine Frist zur „Nachbesserung“ bis zum 19. März 2010.

Die Rüge nahm der Geschäftsführer der Klägerin zum Anlass, die Baustelle gemeinsam mit einem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen Z., zu besichtigen. Im Ergebnis dessen äußerte sich die Klägerin am 14. März 2010 schriftlich wie folgt:

„…Es wurden 4 Risse im Estrich gefunden. Die Ursache für diese Risse ist jedoch auf die Einbaubedingungen und auf die zu frühe Belastung durch Fremdgewerke zurück zu führen. Die Sollbruchstellen im Estrich sind fachgerecht ausgeführt und stellen keine Bewegungsfugen (welche nicht Vertragsbestandteil sind) dar. Überhöhungen der Estrichkonstruktion außerhalb der Norm sind nachweislich nicht vorhanden. Im Übrigen gehen wir von einem schwimmend verlegten Estrich aus, der keine starre Verbindung zum Boden besitzt…Die Verlegung von Estrich im Gefälle ist kein Vertragsbestandteil und somit gesondert zu vergüten. Notwendige Nacharbeiten werden wir am 15.03.2010 durchführen und gesondert in Rechnung stellen. Wir bitten um Ausgleich der überfälligen Beträge aus unserer 2. Abschlagsrechnung…“ (Anlage K5 - Bd. I Bl. 60 d.A.).

Am 25. März 2010 zeigte die Klägerin der Beklagten die Fertigstellung des Bauvorhabens wie folgt schriftlich an:

„…unsere Leistungen haben wir vertragsgerecht am 15.03.2010 fertig gestellt. Von Ihnen geforderte zusätzliche Leistungen wurden ebenfalls ausgeführt. Sollten noch weitere Arbeiten am Bauvorhaben notwendig werden, fordern wir vor Beginn dieser Arbeiten die Begleichung offener Rechnungsposten und eine Handwerkersicherungsbürgschaft in ausreichender Höhe…“ (Anlage B1 - Bd. I Bl. 30 d.A.).

Die Beklagte brachte am 26. März 2010 auf diesem Schreiben handschriftlich folgenden Text auf und sandte es per Fax an die Klägerin zurück:

„…eine fachgerechte Leistung wurde von Ihnen bis zum heutigen Tage nicht fertiggestellt. Von uns wurden keine zusätzlichen Leistungen gefordert. Leider können wir zum heutigen Zeitpunkt keine Abnahme der Leistung erteilen, da Ihre Leistung nicht fachgerecht ausgeführt ist…“ (Anlage B1 - Bd. I Bl. 30 d.A.).

Die Klägerin ließ nachfolgend zunächst die Abschläge anwaltlich einfordern. Am 19. Mai 2010 folgte ihre Schlussrechnung über brutto 26.305,07 EUR (Anlage K4 - Bd. I Bl. 10/11 d.A.).

Mittlerweile ist das Pflegeheim fertiggestellt und bezogen.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe ihr Werk abgenommen. Zumindest sei, so hat sie gemeint, von einer schlüssigen Abnahme durch Ingebrauchnahme auszugehen. Die von ihr abgerechneten Leistungen seien vollständig und mangelfrei erbracht. Soweit die Mängelrüge vom 10. März 2010 berechtigt gewesen sei, habe sie, wie am 14. März 2010 zugesagt, am 15. März 2010 gearbeitet. Weitere Mängel hätten nicht bestanden. Die Klägerin habe sich an den vertraglich vereinbarten Leistungsumfang und die ihr übergebenen Pläne der Beklagten gehalten. Von Änderungen habe sie nichts gewusst.

Zunächst hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Anlage K9 (Bd. I Bl. 67-70 d.A.) vorgetragen, nach Aufmaß abgerechnet zu haben. Später hat sie dann vertreten, die Beklagte habe 1.677 m² beauftragt, deshalb könne diese Menge abgerechnet werden. Schließlich übernehme die Klägerin damit die aus dem Grundriss folgenden Angaben der Beklagten.

Außerdem hätte die Beklagte Zusatzaufträge erteilt.

Soweit nunmehr wiederum Risse in der Oase aufgetreten sein sollen, lägen diese nicht vor, zumindest handele es sich um notwendige und vorgesehene Risse an den Scheinfugen. Möglicherweise führe auch der starr mit dem Estrich verbundene Brunnen zur Rissbildung.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 26.305,07 EUR nebst acht Prozent Zinsen seit dem 20. Juni 2010 sowie weitere 1.723,57 EUR nebst acht Prozent Zinsen seit dem 20. Juni 2010 Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft sowie 755,80 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das Werk der Klägerin nicht abgenommen zu haben. Aufgrund von Mängeln habe auch keine Abnahmereife bestanden. Dies folge bereits aus Ihrer Mängelrüge vom 10. März 2010 und der handschriftlichen Mitteilung vom 26. März 2010. Die Mängel habe die Klägerin nicht beseitigt. Schon anlässlich der Besichtigung der Baustelle am 12. März 2010 habe der Geschäftsführer der Klägerin die Mangelhaftigkeit bestritten und jede Nachbesserung abgelehnt, obwohl ihm der Zeuge Z. die Mängel gezeigt und ihn zur Nachbesserung aufgefordert hätte. Einzig anerkannt worden seien die fehlerhaften Rampenlängen der Rampengänge, wobei dann im Zuge der Nacherfüllung ausgerechnet der ordnungsgemäße Estrich eines Rampenganges herausgerissen worden sei. Die übrigen zwei fehlerhaften Rampen seien unangetastet geblieben. Angesichts der Mängel sei die Beklagte von der Fertigstellungsmitteilung der Klägerin überrascht gewesen. Im Einzelnen hätten folgende Mängel vorgelegen:

Die Beklagte habe nach der Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, zur Selbstvornahme gegriffen. Die Dehnungsfugen seien eingefügt, der Estrich in den Raum D 1.05 eingebracht, die Risse beseitigt und der Estrich sei an den notwendigen Stellen abgeschliffen worden. Hierfür habe das Personal der Beklagten 206,5 Arbeitsstunden, 77,5 Maschinenstunden (Flex und Staubsauger) sowie 95 Maschinenstunden (Tellerschleifer mit Staubsauger) benötigt. Das habe zu Kosten von 14.689,00 EUR geführt, mit denen die Beklagte die Aufrechnung erklärt hat.

Darüber hinaus hat die Beklagte behauptet, in der 222 m² großen Oase sei es zur erneuten Rissbildung gekommen, die auch das zwischenzeitlich aufgebrachte Bodengemälde in Mitleidenschaft zöge. Die Mängelbeseitigung würde 15.000,00 EUR kosten, wozu sie die Klägerin mit einer Frist bis zum 15. Mai 2011 aufgefordert hat. Insoweit hat sich die Beklagte auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen.

Die Beklagte hat die Richtigkeit der Schlussrechnung bestritten und hierzu behauptet, die Vordersätze entsprächen denen des Angebots. Dabei habe es sich um ungefähre und nicht um genau ermittelte Größen gehandelt. Die Position 1 sei nur im Umfang von 1.591 m² (Räume A 1.01-D 1.21) erbracht worden. Glasfaserbewehrungen habe es nur in mit Fliesen belegten Zimmern gegeben. Das seien 189,35 m². Insgesamt ergebe sich vor den Abzügen für Bauwasser und -strom, dem Sicherheitseinbehalt und dem ersten Abschlag eine Bruttovergütung von nur 30.629,56 EUR.

Das Landgericht hat zu den von der Klägerin behaupteten Zusatzaufträgen Beweis erhoben und die Beklagte mit Entscheidung vom 18. April 2012, auf die wegen der dort getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, verurteilt, an die Klägerin 20.485,94 EUR nebst acht Prozent Zinsen seit dem 20. Juni 2010 sowie weitere 1.031,50 EUR nebst acht Prozent Zinsen seit dem 20. Juni 2010 Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft zu zahlen. Im Übrigen hat die Einzelrichterin die Klage abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei keine Abnahme erfolgt. Eine schlüssige Abnahme durch Ingebrauchnahme komme schon wegen der gerügten Mängel nicht in Betracht. Das Objekt sei nur fertiggestellt und bezogen worden, um den Schaden zu mindern. Nichts anderes habe die Klägerin hieraus schließen können.

Die Beklagte habe berechtigt zur Selbstvornahme gegriffen. Diese habe der Beseitigung gerügter Mängel gedient. Mit dem Schreiben vom 10. März 2010 sei der Klägerin die notwendige Frist zur Nacherfüllung ohne Erfolg gesetzt worden. Die Klägerin habe nicht alle gerügten Mängel beseitigt. Keinesfalls sei die Mängelbeseitigung unstreitig und eine nochmalige Frist zu setzen gewesen. Angesichts der Kenntnis der Klägerin von den Mängeln, habe das Schreiben vom 26. März 2010 vollends genügt.

Das Landgericht hätte zu der behaupteten Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, Beweis erheben müssen. Die Beklagte habe konkret behauptet, der Geschäftsführer der Klägerin habe die ihm am 12. März 2010 gezeigten Mängel in Abrede genommen und sich auf die Einhaltung der Toleranzen berufen.

Zu Unrecht sei ihr Bestreiten der abgerechneten Mengen unberücksichtigt geblieben. Das Aufmaß der Beklagten treffe zu. Die Ausführungen des Landgerichts zum Einbehalt der Sicherheit seien schlicht nicht verständlich.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 18. April 2012 teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Unstreitig sei das Altenheim in Betrieb genommen, womit von der Abnahme auszugehen sei. Der Bauherr habe offensichtlich keine Mängel gerügt. Nach dem 10. März 2010, also der Mangelrüge der Beklagten, könnten auf Grund der Abnahme sowieso keine weitergehenden Mängel mehr eingewandt werden.

Völlig zu Recht habe das Landgericht erkannt, dass die Beklagte nach den bis zum 15. März 2010 andauernden Mängelbeseitigungsarbeiten der Klägerin eine neue Frist habe setzen müssen, um zur Selbstvornahme schreiten zu dürfen. Die im Schreiben vom 10. März 2010 genannten Mängel seien beseitigt worden. Außerdem sei die Klägerin stets zur Mangelbeseitigung bereit gewesen. Zu keinem Zeitpunkt habe die Klägerin die Beseitigung von Mängeln verweigert. Gescheitert sei die Nacherfüllung nur daran, dass die Beklagte der Klägerin für die Arbeiten keinen Termin genannt, also ihr keine Möglichkeit zu Nacharbeiten gegeben habe.

Einwände gegen die Höhe der Forderung könne die Beklagte nach dem Ablauf der Schlussrechnungsprüfungsfrist nicht mehr erheben. Der Sicherungseinbehalt sei bereits deshalb zur Auszahlung fällig, weil es die Beklagte bisher unterlassen habe, diesen getrennt von ihrem Vermögen zu verwahren.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten führt auf deren Antrag zur Aufhebung des angefochtenen Urteils nebst des zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung (§§ 513 Abs. 1; 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Verfahren des Landgerichts leidet unter wesentlichen Mängeln, die dazu führen, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt nicht aufgeklärt und damit keine Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung geschaffen ist. Zur Herstellung der Entscheidungsreife ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich, von der der Senat unter Berücksichtigung von § 538 Abs. 1 ZPO absieht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

1. Das Landgericht hat in mehrfacher Hinsicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und § 286 Abs. 1 ZPO verletzt, wodurch der angefochtenen Entscheidung jede Grundlage fehlt.

a) Die Einzelrichterin hat ausgeführt, der Werklohn der Klägerin sei durch Ingebrauchnahme fällig geworden und die Beklagte könne nicht mit den erforderlichen Aufwendungen der Selbstvornahme aufrechnen. Die Klägerin habe auf die Rüge der Beklagten vom 10. März 2010 unstreitig Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt und deren Beendigung mit Schreiben vom 25. März 2010 mitgeteilt. Stets sei die Klägerin zur Nacherfüllung bereit gewesen, sodass es die Beklagte versäumt habe, ihr vor der Selbstvornahme eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Der unter Beweis gestellten Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Mängelbeseitigung nach dem 25. März 2010 endgültig verweigert, sei nicht nachzugehen, da dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe. Es sei nicht substantiiert vorgetragen, was der benannte Zeuge zu bestätigen hätte. Zu verlangen sei die Darstellung, zu welchem Zeitpunkt, wem gegenüber und mit welchem Inhalt wer, was gesagt habe.

aa) Dieser Teil der Entscheidungsgründe hat nichts mit dem Sachvortrag der Beklagten zu tun, den das Landgericht - ausgehend von seinem materiell-rechtlichen Standpunkt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2012, IX ZR 150/11 - BeckRS 2012, 12081 Rdn. 14, 18; NZG 2010, 547, 548 f.) - augenscheinlich nicht zur Kenntnis genommen hat. Art. 103 Abs. 1 GG gibt einem Beteiligten im gerichtlichen Verfahren aber gerade ein Recht darauf, dass das Gericht von seinem Sachvortrag Notiz nimmt und diesen bei der Entscheidung berücksichtigt (BGH NJW-RR 2010, 1216, 1217; NJOZ 2005, 2037, 2038 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., vor § 128 Rdn. 6b). Wird dementgegen Sachvortrag nicht beachtet, sieht sich der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (BGH NJW 2009, 2137), was als schwerwiegender Verfahrensfehler das Vorgehen nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet (Senat NJW-RR 2010, 1389, 1390).

Die Beklagte hat seit der Klageerwiderung durchweg vorgetragen, die Klägerin habe die am 10. März 2010 gerügten Mängel nicht vollständig beseitigt. Selbst im Tatbestand des angefochtenen Urteils heißt es, die Klägerin behaupte Mangelbeseitigungsarbeiten durchgeführt zu haben, womit die Nacherfüllung durch die Klägerin streitig war (§ 314 ZPO). Die Beklagte hat (deshalb) auch nicht behauptet, die Klägerin habe die Nacherfüllung nach dem 25. März 2010 endgültig verweigert. Der Sachvortrag der Beklagten ging und geht vielmehr dahin, dass der Geschäftsführer der Klägerin anlässlich der Besichtigung der Baustelle am 12. März 2010 (Schriftsatz vom 28. März 2011 - Bd. I Bl. 88 d.A.) erklärte, es lägen weitestgehend keine Mängel vor und es bedürfe insoweit keiner Nacherfüllung. Lediglich in einem Punkt sei die Mängelbeseitigung erfolgt. Hierbei habe die Klägerin aber den falschen Rampengang bearbeitet (Bd. I Bl. 89 d.A.). Ansonsten habe sie jede Nachbesserung verweigert. Aus diesem Grund will die Beklagte der Fertigstellungsanzeige der Klägerin am 26. März 2010 widersprochen haben, womit sie dann - für die Klägerin erkennbar - auf die am 10. März 2010 gerügten Mängel zurück kam. Da aus dem handschriftlichen Vermerk vom 26. März 2010, dessen Zugang keineswegs „nicht belegt“, sondern vielmehr unstreitig ist (Schriftsatz der Klägerin vom 4. Februar 2011 - Bd. I Bl. 54 d.A.), die Verweigerung der Abnahme folgt, schied damit auch die Annahme aus, das Werk sei durch Ingebrauchnahme schlüssig als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt worden. Demnach hat das Landgericht seiner Entscheidung allenfalls den Wortlaut nicht aber den Sinn des Beklagtenvorbringens zugrunde gelegt und damit dessen Kern verfahrensfehlerhaft verkannt (BGH NJW 2009, 2137 m.w.N.; NZG 2010, 954, 955).

bb) Für die Beseitigung der im Schreiben vom 10. März 2010 genannten Mängel durch die Beklagte genügte zwar schon der (teilweise) fruchtlose Ablauf der dort gesetzten Frist (§ 637 Abs. 1 BGB). Die ernsthafte und endgültige Weigerung der Klägerin, die gerügten Mängel vollständig zu beseitigen (vgl. §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB), war aber ebenso wenig unsubstantiiert behauptet. Auch hierzu übergeht das Landgericht den Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. März 2011 und versäumt es, das Vorbringen der Klägerin in seine Würdigung einzubeziehen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Die Darlegungslast der Beklagten bestimmte sich auch nach den Einlassungen der Klägerin, durch die die Behauptung einer ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung keineswegs unklar, sondern bestätigt wurde. Die Klägerin hat nämlich nicht behauptet, die gerügten Mängel beseitigt zu haben. Das tut sie erst in der Berufungserwiderung, ohne dass der Senat dem in der mündlichen Verhandlung geführten Gespräch ein tatsächliches Abweichen vom erstinstanzlichen Vorbringen entnehmen konnte. Im Schriftsatz vom 12. Mai 2011 hat die Klägerin vortragen lassen, nicht erklärt zu haben, sie beseitige „keinerlei“ Mängel, da „alle“ Mängelrügen unberechtigt seien. Vielmehr habe sie sich bereit erklärt, die „notwendigen“ Nacharbeiten durchzuführen. Ihr dabei in Bezug genommenes Schreiben vom 14. März 2010 macht dann deutlich, dass die Klägerin die Rügen der Beklagten weitgehend für unbegründet hielt und nicht bereit war, hierauf Taten folgen zu lassen. Ganz entscheidend ist dabei der Hinweis, notwendige Nacharbeiten gesondert in Rechnung stellen zu wollen. Das ist eine eindeutige Verneinung der eigenen „Nacherfüllungspflicht“, die jedenfalls im vorprozessualen Stadium jede weitere Fristsetzung als überflüssig und die Selbstvornahme als berechtigt erscheinen lässt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2009, I-5 U 57/09 - BeckRS 2010, 21424). Im Verhältnis dazu erweist sich das Vorbringen der Klägerin, stets zur Nachbesserung bereit gewesen zu sein, als unrichtig oder zumindest widersprüchlich (§ 138 Abs. 1 ZPO). Ihre Bereitschaft bezog sich allenfalls auf Beschaffenheitsdefizite, für die sie ihrer Meinung nach vertraglich einzustehen hatte. Das Risiko, insoweit zu irren, trug die Klägerin. Ging die Herstellungspflicht der Klägerin weiter, konnte die Beklagte aus der ablehnenden Haltung der Klägerin die Konsequenzen ziehen und das Werk selbst vertragsgerecht zu Ende bringen (§ 637 BGB).

Keinesfalls durfte das Landgericht die von ihm für erforderlich gehaltene Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Z. unterlassen. Die Ablehnung eines Beweises für eine beweiserhebliche Tatsache ist nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet ist, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam „ins Blaue“ aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellt (BGH NJW 1991, 2707, 2709). Nichts davon trifft hier zu. Die vom Landgericht vermissten Einzelheiten hatte die Einzelrichterin, soweit sie sie für die eigene Überzeugungsbildung für notwendig erachtete, vom Zeugen zu erfragen (BGH NJW-RR 1998, 1409 m.w.N.; OLG Hamburg NJW-RR 1990, 63). Der Pflicht zur Substantiierung ist nur dann nicht genügt, wenn das Gericht auf Grund der Darstellung der beweispflichtigen Partei nicht beurteilen kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an die Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind (BGH NJW 2009, 2137 m.w.N.; NJW-RR 1993, 189). Gesetzliche Voraussetzung ist hier allein die ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung (§§ 637 Abs. 2 Satz 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Das unberechtigte Übergehen eines Beweisantrages durch überspannte Anforderungen an die Substantiierungspflicht ist Versagung rechtlichen Gehörs und ein schwerwiegender Verfahrensfehler, der die Aufhebung von Urteil und Verfahren sowie die Zurückverweisung rechtfertigt (Senat NJW-RR 2010, 1389, 1390; Zöller/Greger, vor § 284 Rdn. 8a; vor § 128 Rdn. 6b, 7; § 138 Rdn. 7b).

b) Zur Höhe der Werklohnforderung der Klägerin hat die Einzelrichterin ausgeführt, es sei ordnungsgemäß nach Aufmaß abgerechnet. Die Beklagte habe die der Schlussrechnung zugrunde liegenden Massen nicht substantiiert bestritten. Allein die Auflistung der Größe der einzelnen Räume des Bauvorhabens könne das Aufmaß nicht zu Fall bringen.

Auch dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und schöpft den Inhalt der mündlichen Verhandlungen (§§ 286 Abs. 1 Satz 1, 137 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO) nicht aus. Die Beklagte kann die Vordersätze der Schlussrechnung bestreiten. Insoweit stellte sich dem Landgericht nicht einmal die Frage, ob einfaches oder substantiiertes Bestreiten erforderlich war. Die Beklagte hat substantiiert bestritten und anhand der beanstandeten Positionen 1 und 3 genau dargelegt, welche Unrichtigkeiten ihrer Auffassung nach beim Estrich und bei den Glasfaserbewehrungen vorliegen. Wenn die Einzelrichterin meint, die genaue Auflistung der Quadratmeterzahlen der einzelnen Räume stelle das Aufmaß der Klägerin nicht in Frage, verlangt sie der Beklagten bereits auf der Darlegungsebene den Beweis des Gegenteils ab, obwohl die Klägerin für die Richtigkeit ihrer Vordersätze darlegungs- und beweispflichtig ist.

Soweit die Klägerin in der Berufungserwiderung auf vermeintliche Rechnungsprüfungsfristen abstellt (gemeint ist wohl die Zweimonatsfrist des § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 VOB/B), hat das keinen Einfluss auf den sachlichen Inhalt der Rechnung, der natürlich weiterhin zu prüfen ist (vgl. Kandel, in: Ganten/Jagenburg/Motzke, VOB/B, 2. Aufl., § 16 Nr. 3 Rdn. 28 f.). § 242 BGB schließt nach Fristablauf nur den Einwand fehlender Prüfbarkeit aus (vgl. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B; BGH NZBau 2005, 40, 41).

Außerdem hat der Senat erhebliche Zweifel, ob die Klägerin überhaupt behauptet, nach Aufmaß abgerechnet zu haben. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 4. Februar 2011 geht zwar in diese Richtung. Die in Bezug genommene Anlage K9 lässt allerdings nicht erkennen, auf welche Leistungen sich dieses Aufmaß bezieht. Addiert ergeben sich anhand der Zwischensummen 1.992,81 m². Diese Menge hat die Klägerin nicht abgerechnet. Sie hat sogar im Schriftsatz vom 12. Mai 2011 (Bd. I Bl. 124 d.A.) behauptet, anhand der Angaben der Beklagten abgerechnet zu haben und aus dem Grundriss ergäbe sich die Fläche von 1.677 m². Hat die Klägerin danach wohl eher nicht nach Aufmaß abgerechnet, kann die Beklagte die Vordersätze erst Recht bestreiten.

2. Der Senat sieht davon ab, die notwendigen Beweise selbst zu erheben und schließlich in der Sache zu entscheiden (vgl. § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die ausstehende Sachaufklärung erreicht ein Ausmaß, welches das Berufungsgericht gleichsam an die Stelle der ersten Instanz treten ließe, was dem in der Zivilprozessordnung intendierten Verfahrensgang, wonach die tatsächlichen Grundlagen für die Sachentscheidung in der gestärkten ersten Instanz zu schaffen sind, widerspräche und den Parteien eine sich vordringlich der Rechtsfehlerkontrolle widmende zweite Instanz nähme.

a) Ohne Aufklärung noch vorhandener Mängel und ihrer Ursachen, der abrechenbaren Vordersätze, der durch Selbstvornahme beseitigten Mängel und der Kosten der Selbstvornahme ist die Sache nicht zu beurteilen.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin setzt die Abnahme des versprochenen Werkes voraus (§§ 631 Abs. 1, 641 Abs. 1 Satz 1, 640 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB). Die Beklagte hat das Werk der Klägerin ausdrücklich nicht abgenommen. Dies ergibt sich aus dem handschriftlichen Zusatz auf dem Schreiben der Klägerin vom 26. März 2010, wonach die Beklagte „keine Abnahme der Leistung erteilen“ kann (Anlage B1). Die Klägerin konnte daher auch die nachfolgende Fertigstellung und den Bezug des Objektes nicht als schlüssige Abnahme interpretieren. Es fehlte am vermittelten Abnahmewillen der Beklagten, den diese nicht ständig wiederholen musste (BGH NJW-RR 1999, 1246, 1247). Selbst eine längere Nutzung führte ohne Mängelbeseitigung nicht zur Fälligkeit (BGH NJW-RR 2004, 591). Jede vorbehaltlose rechtsgeschäftliche Abnahme hätte zum Rechtsverlust nach § 640 Abs. 2 BGB geführt (BGH NJW-RR 2010, 748, 749 f.). Den Weg des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB ging die Klägerin nicht.

Fehlende Mitwirkung der Beklagten kann zur Fälligkeit führen (Palandt/Sprau, BGB, 72.Aufl., § 641 Rdn. 5). Dafür genügt es aber nicht, wenn die Klägerin auf ausstehende Terminvorgaben seitens der Beklagten abstellt. Es ist die Klägerin, die sich um die von ihr verlangte Nacherfüllung bemühen muss. Insoweit obliegt der Beklagten erst einmal nur die Duldung (Palandt/Sprau, § 634 Rdn. 2) und ggf. die Schaffung einer Untersuchungsmöglichkeit (BGH NJW 2010, 1448 - allerdings zum Kaufrecht). Weitergehendes ist von der kooperationspflichtigen Beklagten nur zu fordern, wenn ohne solche Mitwirkungshandlungen die Nacherfüllung nicht erbracht werden kann, die Mitwirkung also erforderlich ist (vgl. § 642 Abs. 1 BGB). Die Beklagte hat vorgetragen, dass die Klägerin die Mängel besichtigen könne, sie solle sie aber auch beseitigen (Bd. I Bl. 150 d.A.).

Es bleibt die Behauptung der Abnahmereife und einer Abnahmepflicht der Beklagten (BGH NJW 2008, 511, 514 f.; NZBau 2002, 28, 29; Voit, in: BeckOK-BGB, Stand: 01.08.2012, § 641 Rdn. 5; Sonntag NJW 2009, 3084, 3085), was die vertragsgemäße Leistung des Unternehmers erfordert (BGH NJW 2008, 511, 515). Die Abnahmereife kann auch durch die Selbstvornahme der Beklagten erreicht worden sein (Palandt/Sprau, § 640 Rdn. 8). Dem steht möglicherweise die nachfolgende Rissbildung in der Oase entgegen, die die Beklagte mit der Klageerwiderung rügt. Selbst wenn es sich um einen unwesentlichen Mangel handeln würde (§ 640 Abs. 1 Satz 2 BGB), hätte die Beklagte diesbezüglich bis jetzt das Leistungsverweigerungsrecht der §§ 634 Nr. 1; 635 Abs. 1, Abs. 2; 320 Abs. 1 Satz 1; 322 Abs. 1 BGB. Nichts anderes würde sich ergeben, wenn man das Vorbringen der Klägerin, offenbar habe der Bauherr keine Mängel gerügt, im Hinblick auf eine Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB für schlüssig hielte (§ 641 Abs. 3 BGB). Immer blieben die Mangelfreiheit oder die Mangelhaftigkeit aufzuklären. Die Weigerung des Unternehmers, Mängel zu beseitigen, führt zu keiner Abrechnungsreife des Werkes (Voit, § 641 Rdn. 7).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit trägt die Klägerin, solange keine Fälligkeit ihrer Vergütung eintrat (Palandt/Sprau, § 641 Rdn. 18). Das gilt selbst im Falle der Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme (BGH NJW 2009, 360, 361; Palandt/Sprau, § 634 Rdn. 12; a.A. Busche, in: MünchKomm.-BGB, 5. Aufl., § 634 Rdn. 77 m.w.N.; Voit, § 634 Rdn. 23; Erman/Schwenker, BGB, 13. Aufl., § 634 Rdn. 18; Genius, in: jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 634 Rdn. 67; Palandt/Sprau, § 637 Rdn. 11), es sei denn, mit der Beseitigung der Mängel durch die Beklagte ginge ausnahmsweise eine Beweisvereitelung einher (BGH NJW 2009, 360, 361 f.). Mit der Selbstvornahme wäre zwar der Erfüllungsanspruch der Beklagten untergegangen und sie konnte sich nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Beides würde aber auf keiner Erfüllungshandlung der Klägerin beruhen. Die Untätigkeit des Unternehmers rechtfertigt es nicht, dem an seiner Stelle tätig werdenden Besteller nunmehr die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln aufzuerlegen (BGH NJW 2009, 360, 361).

Wenn die Klägerin die im Schreiben vom 10. März 2010 gerügten Mängel nicht fristgerecht beseitigte oder nachfolgend ihre Einstandspflicht für die ihr vom Zeugen Z. gezeigten (vermeintlichen) Mängel ablehnte, durfte die Beklagte zur Selbstvornahme greifen. Im Prozess kann sie mit den erforderlichen Aufwendungen aufrechnen (§§ 637 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1; 323 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1; 387; 388 Satz 1; 389 BGB). Die fehlende Abnahme stünde dem nicht entgegen, da die §§ 634 ff. BGB bereits vor der Abnahme anwendbar sind (OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 603, 604; Palandt/ Sprau, vor § 633 Rdn. 7; Genius, § 634 Rdn. 97; offen lassend BGH NJW 2011, 1224, 1225; jedenfalls für die hier vorliegende Konstellation, dass der Unternehmer sein Werk für fertiggestellt und mangelfrei hält, bejahend - Voit, § 634 Rdn. 23; eher zweifelnd Erman/Schwenker, § 633 Rdn. 21).

Die Klägerin hat auch die Richtigkeit der von ihr abgerechneten Vordersätze zu beweisen.

b) Dies alles ist angesichts des Umfangs der behaupteten Mängel, der Möglichkeiten, sie aufzuklären (Sachverständigengutachten, Vernehmung von Zeugen, sachverständige Feststellungen auf der Grundlage von Zeugenaussagen und Augenscheinsobjekten), der streitigen Selbstvornahme und ihres Umfanges, einschließlich des Problems der Ohnehin-Kosten, sowie der hinzu kommenden Ermittlung der zutreffenden Vordersätze mit erheblichem Aufwand verbunden, der den Senat von einer eigenen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und anschließender Sachentscheidung absehen lässt (§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Das Landgericht hat bedingt durch seine Verfahrensfehler keine tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung des Vergütungsanspruchs der Klägerin geschaffen. Dabei handelt es sich aber um eine vom Gesetz der ersten Instanz zugewiesene Aufgabe (§ 529 Abs. 1 ZPO), deren Nichterfüllung und Übernahme durch das Berufungsgericht (§ 538 Abs. 1 ZPO) den Parteien hier faktisch die in der Prozessordnung vorgesehene rechtsfehlerkorrigierende Instanz nähme.

Aufgrund der Belastung des Senats und seiner Terminslage lassen sich auch zeitliche Vorteile für die Parteien durch eine Beweisaufnahme vor dem Senat ausschließen. Eine Verteuerung des Prozesses mindert der Senat im Rahmen seiner Möglichkeiten durch Niederschlagung der Kosten des Berufungsverfahrens. Sie wird im Interesse eines prozessordnungsgemäßen Verfahrens und Instanzenzuges zumindest von der Beklagten in Kauf genommen, was nicht zuletzt der gestellte Antrag auf Zurückverweisung belegt.

3. Abschließend weist der Senat auf das Folgende hin:

Das Landgericht geht bei der Erörterung der Heizungsfrage (Seite 7 unten des Urteils) von der Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag der Parteien aus (§§ 310 Abs. 1 Satz 1; 305 Abs. 1 BGB). Auch dies begegnet durchgreifenden Bedenken.

Selbst wenn beide Parteien Unternehmer sind, bedarf die Einbeziehung der VOB/B einer (stillschweigenden) Willensübereinstimmung. Die vertragliche Einigung muss sich also auch auf die Geltung der VOB/B erstrecken (Palandt/Grüneberg, § 305 Rdn. 49; § 310 Rdn. 4). Dafür genügt es nicht, wenn der schriftliche Vertrag nur bei der Gewährleistung die „VOB“ erwähnt. Damit ist weder die VOB/B genannt, noch ist sie in Gänze in Bezug genommen.

Der bereits im Beweisbeschluss vom 27. Juli 2011 (Ziff. 1.) auftauchende und dann auch im Urteil aufgestellte Rechtssatz, „solange die Klägerin ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung zeigt, kann die Beklagte die Bezahlung des Werklohnes nicht verwehren“, ist falsch (§§ 641 Abs. 3, 320 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Es kommt vielmehr zunächst auf die Abnahme an (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Beklagte hat nicht abgenommen. Das Landgericht wird sich deshalb mit der Abnahmereife im Sinne von § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB befassen müssen. Da die Beklagte die Beseitigung der Mängel durch Selbstvornahme behauptet, dürfte der vertraglich geschuldete Erfolg weitestgehend erreicht sein. Allein die vorgetragene neuerliche Rissbildung in der sog. Oase kommt als Fälligkeitshindernis in Betracht. Da die Klägerin in dieser Hinsicht einen Mangel bestreitet, wird das beantragte Sachverständigengutachten einzuholen und ggf. dem Zeugenbeweisantritt der Beklagten nachzugehen sein. Lägen Risse vor und stellten sie sich als nicht unwesentlicher Mangel dar (vgl. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB), könnte die Klägerin, abgesehen von Fällen des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, ihren Werklohn derzeit nicht verlangen. Solange die Klägerin den Mangel bestreitet und nicht ersichtlich ist, welches Unterlassen der Beklagten sie hindert, die Oase zumindest in Augenschein zu nehmen, kommt eine Fälligkeit kraft fehlender Mitwirkung nicht in Betracht. Für eine Durchgriffsfälligkeit nach § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht genügend vorgetragen.

Ist der Werklohn fällig (dann aber mglw. teilweises Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten wegen der ausstehenden Beseitigung unwesentlicher Mängel in der Oase - § 641 Abs. 3 BGB), muss die Klägerin dessen konkrete Höhe in Form der abgerechneten Mengen beweisen, soweit die Rechnungspositionen noch Gegenstand des Rechtsstreits sind.

Sodann ist die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit den erforderlichen Aufwendungen ihrer Selbstvornahme (§ 637 BGB) zu prüfen. Insoweit geht es ausschließlich um die im Schreiben vom 10. März 2010 gerügten und von der Klägerin nicht beseitigten Mängel. Soweit die Beklagte möglicherweise darüber hinausgehend tätig wurde, fehlt es an der notwendigen Fristsetzung (§ 637 Abs. 1 BGB). Etwas anderes käme nur dann in Betracht, wenn die Klägerin nicht nur die Abhilfe der im Schreiben vom 10. März 2010 erhobenen Beanstandungen ablehnte, sondern jede weitere Erfüllungshandlung ernsthaft und endgültig verweigerte, auf Grund besonderer Umstände die sofortige Selbstvornahme veranlasst oder der Beklagten die Nacherfüllung nicht zuzumuten war (§§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nrn. 1 u. 3 BGB; vgl. zum Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB im Falle unberechtigter Selbstvornahme Palandt/Sprau, § 637 Rdn. 5). Dies wird von der Beklagten nicht behauptet.

Auf ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf die Nacherfüllung wegen der ausstehenden Abschläge hat sich die Klägerin nicht berufen. Dieses Recht stand ihr im Falle der Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen auch von vornherein nicht zu (§ 632a Abs. 1 Satz 1 BGB; Voit, § 632a Rdn. 3).

Mangels Abnahme hat die Klägerin die Mangelfreiheit ihrer Leistungen oder das Nichtvorliegen von Mängeln darzulegen und zu beweisen. Da sie Gelegenheit hatte, die Beanstandungen der Beklagten zu besichtigen und insoweit Beweise zu sichern, wird sich die Klägerin nicht auf Beweiserleichterungen stützen können. Es kommt in diesem Zusammenhang auch, aber nicht ausschließlich, auf die vertraglichen Abreden der Parteien an. Die Klägerin schuldete ein funktionstüchtiges Werk. Lieferte sie ein solches nicht ab, wurde die Klägerin nur dann von ihrer Sachmängelhaftung frei, wenn sie die Beklagte auf Bedenken hingewiesen hatte (Einhaltung der Prüfungs- und Hinweispflicht - vgl. BGH NJW 2008, 511, 513 f.). Außerdem verpflichtet sich der Unternehmer stillschweigend zur Beachtung der anerkannten Regeln seines Fachs als Mindeststandard. Das Werk muss dem entsprechen, andernfalls liegt auch ohne Schaden oder konkrete Beeinträchtigung der Funktion ein Mangel vor.

Das Landgericht sollte sich möglichst frühzeitig (ggf. über § 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) sachverständig unterstützen lassen und den Sachverständigen auch bei der Vernehmung von Zeugen hinzuziehen, um so Anhaltspunkte für die notwendig zu klärenden tatsächlichen Streitpunkte und hinreichende Grundlagen für ein Gutachten zu gewinnen (§ 404a ZPO).

Die Höhe der erforderlichen Aufwendungen im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB sind - ggf. unter Berücksichtigung von der Klägerin vorzutragender Sowieso-Kosten - zu schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Sie orientieren sich an den Aufwendungen für Lohn und anteilige Gemeinkosten ohne Gewinn (Voit, § 637 Rdn. 10; Busche, § 637 Rdn. 10).

Nach § 635 Abs. 2 BGB hat der Unternehmer zusätzlich die Kosten zu tragen, die mit der Behebung nachbesserungsbedingter Beschädigungen des sonstigen Eigentums des Bestellers verbundenen sind (Palandt/Sprau, § 635 Rdn. 6 m.w.N.; Jauernig/Mansel, BGB, 14. Aufl., § 635 Rdn. 4; Busche, § 635 Rdn. 16; Voit, § 635 Rdn. 10).

Die Ausführungen des Landgerichts zum Sicherheitseinbehalt sind nur durch Auslegung in den richtigen Kontext zu stellen. Nach dem Vertrag darf die Beklagte, was die Klage hinnimmt (womit es auch auf den Einwand der Berufungserwiderung nicht ankommt, der Einbehalt sei nicht vom Vermögen der Beklagten abgesondert worden), 5 % der Auftragssumme als Sicherheit einbehalten (vgl. zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel nach §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB - BGH NJW 1997, 2598, 2599; 2000, 1863, 1864). Das bedeutet, die Klägerin kann diesen Teil ihrer Vergütung erst einmal nicht verlangen. Soweit es ihr gestattet ist, die Gewährleistungsansprüche der Beklagten durch eine Bürgschaft zu sichern, wird der Restwerklohn erst mit der ersetzenden Übergabe der Bürgschaft fällig, was zur Zug-um-Zug-Verurteilung führt (BGH NJW 2011, 443, 444). Dabei muss dann aber auch die Gegenleistung der Klägerin, also die Bürgschaft, so hinreichend bestimmt werden, dass sie Gegenstand einer Leistungsklage sein könnte (BGH NJW 1994, 586, 587). Auch daran lässt es die angefochtene Entscheidung fehlen.

Solange der Werklohn nicht fällig ist, weil es an der Abnahme fehlt oder ihn die Beklagte einbehalten darf, werden keine Zinsen geschuldet.

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten. Die Gerichtsgebühren für den Berufungsrechtszug werden wegen unrichtiger Sachbehandlung durch die erste Instanz nicht erhoben (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind im Hinblick auf eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen für vorläufig vollstreckbar zu erklären (Zöller/Heßler, § 538 Rdn. 59 m.w.N.).

Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung fordern die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Der Streitwert bestimmt sich nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG; § 3 ZPO. Die Kosten der Selbstvornahme von 14.689,00 EUR wirken sich streitwerterhöhend aus, da das Landgericht einen dahingehenden Ersatzanspruch der Beklagten verneint hat (§ 322 Abs. 2 ZPO). Maßgeblich ist danach die Summe aus 21.517,44 EUR und 14.689,00 EUR.