Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28. April 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – 3 O 440/02 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Saarbrücken vom 9.12.2004 - 3 O 440/02 - wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte zur Zahlung von 31.742,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 10.10.2004 verurteilt wurde. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die weiter gehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten zur Last .

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von jeweils 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen .

V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 62.973,50 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn.

Die Beklagte war als Hauptunternehmerin von den Eheleuten F. mit Arbeiten an einem von diesen in G.-R. / Frankreich errichteten Neubau beauftragt worden. Im Herbst 2000 beauftragte die Beklagte den Kläger auf der Grundlage eines von diesem eingereichten schriftlichen Hauptangebots (mit Nachträgen) als Subunternehmer mit Arbeiten an der Außenanlage des Neubaus.

Nach Durchführung der Arbeiten erteilte der Kläger der Beklagten unter dem Datum 5.7.2001 (Ordner II „Abrechnungsgrundlagen“ der GA) bzw. 20.8.2001 (mit geänderter Massenzusammenstellung) Schlussrechnung über insgesamt 202.503,01 EUR brutto. Nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen von rund 140.000 EUR verblieb ein Differenzbetrag von 62.973,50 EUR, den der Kläger nebst Zinsen mit vorliegender Klage geltend macht.

Zur Begründung der Klage hat der Kläger Folgendes vorgetragen:

Für den streitgegenständlichen Subunternehmerauftrag sei die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Kläger habe die in der Schlussrechnung abgerechneten Arbeiten vollständig und mangelfrei erbracht. Die Schlussrechnung sei prüffähig; die Massen- und Mengenangaben seien entgegen der Darstellung der Beklagten korrekt ermittelt. Der Kläger habe mit einem branchenüblichen elektrooptischen Messverfahren sowohl das ursprüngliche Nivellement wie auch das Endnivellement aufgenommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 62.973,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 16.8.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat eine Einbeziehung der VOB/B bestritten und die Auffassung vertreten, die Werklohnforderung sei mangels Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung schon nicht fällig. Des weiteren hat die Beklagte das Fehlen eines von den Bauherren anerkannten Aufmaßes und eine nach ihrem Dafürhalten nicht fachgerechte Ermittlung der Massen und Mengen moniert und die Richtigkeit der abgerechneten Massen und Mengen bezweifelt. Da der Kläger keine Aufnahme des Urgeländes durchgeführt und es entgegen einem ausdrücklichen Hinweis der Beklagten unterlassen habe, die Aufmaße zu den Abschlagsrechnungen entsprechend dem Leistungsfortschritt von den Bauherren autorisieren zu lassen, sehe sich die Beklagte mit Beanstandungen der Bauherren wegen der von ihr berechneten Mengen und Massen konfrontiert. Auch hätten die Bauherren Mängel das Gewerk des Klägers betreffend gerügt.

Das Landgericht hat die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu der Behauptung des Klägers beschlossen, er habe die in der Schlussrechnung vom 5.7.2001 angeführten Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt, die darin abgerechneten Zusatzarbeiten seien notwendig gewesen und die Einheitspreise entsprächen dem schriftlichen Angebot und seien ortsüblich und angemessen (GA 44). Mit der Erstattung des Gutachtens wurde der Garten- und Landschaftsarchitekt Dipl. Ing. N. beauftragt. Da die Eheleute F. dem Sachverständigen das Betreten ihres Grundstücks nicht gestatteten, erfolgte keine Richtigkeitsüberprüfung der Abrechnung vor Ort.

Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 6.7.2004 (GA 75 f.) die Aufmaße und die in Rechnung gestellten Mengen und Massen anhand der von ihm eingesehenen Bautagebücher, der Rapporte, der Lieferscheine, der ihm zur Verfügung gestellten Fotodokumentation und der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz als nachvollziehbar und lückenlos belegt angesehen (GA 81). Die vom Kläger entsprechend den Angebotspreisen berechneten Einheitspreise seien marktgerecht. Die in der Schlussrechnung berechneten Zusatzarbeiten hat der Sachverständige insgesamt als erforderlich angesehen. Zu den in der Klageerwiderung behaupteten und dort als „Problem von zweitrangiger Bedeutung“ bezeichneten Mängeln (GA 20) hat der Sachverständige nicht Stellung genommen. Zur Begründung hat er ausgeführt, die Prozessbevollmächtigten der Parteien hätten ihm vor Ort erklärt, es gehe im Wesentlichen um die Notwendigkeit der Zusatzarbeiten und die Überprüfung der Aufmaße und die Angemessenheit der in Rechnung gestellten Preise (GA 79).

Nach Eingang des schriftlichen Gutachtens hat die Beklagte ihr Vorbringen zu den Werkmängeln mit Schriftsatz vom 6.10.2004 (GA 108 f.) vertieft und mit Mängelbeseitigungskosten in behaupteter Höhe von 49.154,37 EUR die Hilfsaufrechnung erklärt. Die Mängel seien weitgehend nicht nachbesserungsfähig. Die Beklagte hat u.a. beanstandet, dass das Natursteinpflaster uneben verlegt und dass die Trockenmauern nicht wie vereinbart mit Mestalith hergestellt worden seien. Außerdem fehlten an den Trockenmauern die erforderlichen Knirschfugen und die notwendige Einbindungstiefe von mindestens 30 cm, weshalb die Mauern keinen ausreichenden Halt aufweisen. Die Blockstufentreppe verfüge nicht über eine seitliche Fixierung durch ein Betonpolster. Unterbau und Beton hätten sich im Böschungsbereich gelöst. Die Mängel seien derart gravierend, dass Zweifel an der fachlichen Eignung des Klägers bestünden und der Beklagten Nachbesserungsversuche des Klägers nicht zumutbar seien, weshalb Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten begehrt werde (wegen der Einzelheiten vgl. den Schriftsatz vom 6.10.2004; GA108 f.).

Nachdem in der mündlichen Verhandlung vom 9.12.2004 für die Beklagte niemand erschienen war, erging auf Antrag des Klägers ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil (GA127, 128 d.A.).

Einen Tag vor der mündlichen Verhandlung war ein Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingegangen, in dem dieser dem Gericht mitteilte, dass er krankheitsbedingt nicht zur mündlichen Verhandlung erscheinen und kurzfristig auch keinen Vertreter beauftragen könne, weshalb Terminsverlegung beantragt werde. Die Mitteilung wurde am Terminstag telefonisch wiederholt (GA 124, 126).

Die Beklagte hat gegen das ihr am 16.12.2004 zugestellte Versäumnisurteil vom 9.12.2004 Einspruch eingelegt. In dem Einspruchsschriftsatz hat sie darauf hingewiesen, dass ihr Prozessbevollmächtigter unverschuldet am Erscheinen verhindert war, und die Auffassung vertreten, dem Terminsverlegungsantrag habe stattgegeben werden müssen (GA 129, 130).

Auf den Einspruch der Beklagten hat das Landgericht das Versäumnisurteil vom 9.12.2004 durch das nunmehr angefochtene Urteil vom 28.4.2005 (GA 205 bis 214) aufrechterhalten.

Gegen dieses Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe gemäß § 540 Abs.1 S.1 Nr.1 ZPO wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der die Entscheidung tragenden Erwägungen Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte rügt Verfahrensfehler im Zusammenhang mit der Gutachtenerstattung. Es sei unzutreffend, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Sachverständigen N. erklärt habe, es komme auf die gerügten Mängel nicht entscheidend an. Die Beklagte hält das Gutachten des Sachverständigen für unbrauchbar, weil dieser die Mengen und Massen nicht vor Ort überprüft habe und weil es zu den erstinstanzlich gerügten Werkmängeln keinerlei Feststellungen enthalte. Das Landgericht habe auch hierüber Beweis erheben müssen. Die Beklagte erneuert ihre im ersten Rechtszug erhobenen Beanstandungen zur fehlenden Abnahme und Prüffähigkeit der Schlussrechnung und sie bezweifelt weiter die Richtigkeit der dort eingestellten Massen und Mengen. Die Beklagte hält darüber hinaus an den erstinstanzlichen Mängelrügen fest und rügt weiter gehende Mängel, die ihr im Zusammenhang mit einem im Verfahren 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken (Rechtsstreit T. K. GmbH gegen Eheleute F.) erstatteten Gutachten des Sachverständigen G. bekannt geworden seien. Hiernach seien die Trockenmauern mangelbedingt einsturzgefährdet. Allein deren Erneuerung verursache Kosten in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe.

Die Beklagte beantragt (Bl. 248, 315, 464, 520 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils abgewiesen wird,

hilfsweise

die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache wegen Verfahrensfehlern nach § 538 Abs.2 ZPO.

Der Kläger beantragt ( Bl. 241, 316, 465, 520 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger bekräftigt seinen bisherigen Rechtsstandpunkt. Er verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich in dieser Instanz mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 7.3.2006 erstmals auf eine von der Beklagten bestrittene VOB-Abnahme und erhebt hierauf gestützt die Verjährungseinrede.

In der mündlichen Verhandlung vom 14.3.2006 hat der Senat das Ruhen des Verfahrens im Hinblick auf das im Parallelverfahren 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken eingeholte Sachverständigengutachten angeordnet (GA 317), das u.a. zu der Frage Stellung nehmen sollte, ob die vom Kläger ausgeführten Arbeiten im Bereich der Außenanlage mangelhaft sind.

Die Beklagte hat die Eheleute F. in dem vorgenannten Verfahren auf Zahlung von Restwerklohn in (zuletzt) geltend gemachter Höhe von 86.085,21 EUR nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hatte dem Kläger den Streit verkündet. Der Kläger ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Hauptunternehmerin beigetreten. Das Landgericht hat die Eheleute F. auf der Grundlage der gutachtlichen Feststellungen durch Urteil vom 30.4.2009 (Bl. 409 f. d.A.) als Gesamtschuldner zur Zahlung von 45.280,59 EUR nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Kosten der Beseitigung der Mängel der Außenanlage hat das Landgericht mit 26.700 EUR brutto festgestellt. Das Urteil ist rechtskräftig, da keiner der Beteiligten hiergegen Berufung eingelegt hat.

Nachdem der Senat den Parteien anknüpfend an die in dem Parallelverfahren getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der Mängel der vom Kläger durchgeführten Arbeiten und zur Höhe der Beseitigungskosten einen Vergleichsvorschlag unterbreitet hatte, hat die Beklagte mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.9.2009 mitgeteilt, sie könne dem Vergleichsvorschlag nicht näher treten. Die Beklagte sieht ihre Mängelrügen durch das im Verfahren 4 O 449/03 eingeholte Gutachten bestätigt, behauptet aber, die vom Sachverständigen G. in Ansatz gebrachten Mängelbeseitigungskosten seien bei weitem zu gering. Allein die fachgerechte Sanierung der Trockenmauern verursache Kosten von 35.000 EUR netto. Auch die weiteren Mangelbeseitigungskosten seien nicht marktgerecht. Die vom Sachverständigen angenommenen Einheitspreise seien um 25 % zu niedrig angesetzt. Da die Trockenmauern einsturzgefährdet seien, liege zudem ein für Leib und Leben der Grundstückseigentümer gefährlicher Bauzustand vor, der umgehend beseitigt werden müsse, ansonsten drohe der Beklagten als Hauptunternehmerin eine weiter gehende Inanspruchnahme.

Der Senat hat die beigezogene Akte 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken zu Beweiszwecken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (GA 465) und die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 9.2.2010 darauf hingewiesen, dass er das von dem Sachverständigen Dipl. Ing. G. in dem Verfahren erstattete und dort im Termin vom 25.10.2007 mündlich erläuterte schriftliche Gutachten vom 14.3.2007 (GA 328 bis 370) in vorliegendem Rechtsstreit gemäß § 411 a ZPO zu verwerten beabsichtigt.

Nach ausführlicher Erörterung der Sach- und Rechtslage hat der Senat die Sache auf Wunsch der Parteien auf den 27. April 2010 vertragt. Der Beklagten sollte Gelegenheit zu der von ihrem Geschäftsführer gewünschten und angekündigten Überprüfung der Schlussrechnung und zu rechtzeitiger vorterminlicher Stellungnahme im Fall von Beanstandungen einzelner Positionen der Schlussrechnung gegeben werden.

Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 19.4.2010 angefragt hatte, ob die im Termin vom 9.2.2010 angekündigte Stellungnahme der Beklagten vorliegt und der Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Verfügung vom 20.4.2010 übersandt wurde, ging am Vortrag der mündlichen Verhandlung per Telefax ein Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein, in dem die Beklagte mitteilte, dass sie die im letzten Termin angekündigte Überprüfung der Schlussrechnung „nun“ vorgenommen habe (GA 470 f.). Bezugnehmend auf das vom Sachverständigen G. im Verfahren 4 O 449/03 erstattete Gutachten und auf ein weiteres, von dem Sachverständigen im Rahmen einer Schiedsvereinbarung zwischen dem das Bauvorhaben planenden Architekten M. O. und den Eheleuten F. am 22.11.2001 erstelltes Schiedsgutachten, hat die Beklagte erstmals detaillierte Beanstandungen hinsichtlich einzelner Positionen der Schlussrechnung erhoben, die aus ihrer Sicht Anlass zu umfangreicher Rechnungskürzung bieten sollen. Danach – wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 26.4.2010 verwiesen - verbleibe der Klägerin lediglich ein rechnerisches Guthaben von rund 31.400 EUR , wovon der sachverständig festgestellte Mängelbeseitigungsaufwand von 26.700 EUR brutto sowie die Privatgutachterkosten von 3.369,82 EUR und 1.160,72 EUR in Abzug zu bringen seien. Dem Restguthaben von 200 EUR stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen der nicht abschließend bezifferbaren Avalkosten für eine Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft entgegen, welche die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlich ergangenen Versäumnisurteil habe aufbringen müssen. Ein weiterer, ebenfalls noch nicht bezifferbarer, Schaden sei der Beklagten dadurch entstanden, dass sie wegen der mangelhaften Werkleistungen des Klägers mit ihrer Werklohnklage gegen die Auftraggeber teilweise unterlegen und mit Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten belastet worden sei, deren genaue Höhe wegen des noch nicht abgeschlossenen Kostenausgleichsverfahrens nicht feststehe.

Der Kläger hat das Vorbringen im Schriftsatz vom 26.4.2010 mit nachgelassenem Schriftsatz vom 17.6.2010 (GA 523, 527 f.) bestritten. Er ist der Auffassung, der Schriftsatz enthaltene neues Verteidigungsvorbringen, das wegen Verspätung nicht zuzulassen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften vom 14. März 2006 (GA 315 bis 317), 9. Februar 2010 (GA 464 bis 467) und 27. April 2010 (GA 519 bis 522) Bezug genommen.

B.

Die nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg und führt zu der aus der Urteilsformel zu ersehenden Abänderung des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat das Versäumnisurteil vom 9.12.2004 durch das zur Berufung angefallene Urteil in vollem Umfang aufrechterhalten und einen Restwerklohnanspruch des Klägers in Höhe von 62.973,50 EUR angenommen.

Die Entscheidung konnte keinen Bestand haben, weil sie auf einer Verletzung materiellen Rechts (§ 546 ZPO), Verfahrensfehlern und unzureichenden Tatsachenfeststellungen beruht, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung nicht zugrunde legen kann, weil an ihrer Richtigkeit und Vollständigkeit durchgreifende Zweifel bestehen.

Die erforderliche Neubewertung (§§ 529 Abs.1 Nr.1 und 2, 513 ZPO) führt zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass das Versäumnisurteil nur insoweit aufrechtzuerhalten war, als die Beklagte zur Zahlung von 31.742,95 EUR Werklohn nebst Zinsen in erkannter Höhe verurteilt wurde. Ansonsten war das Versäumnisurteil unter Klageabweisung im Übrigen aufzuheben.

Von dem Restwerklohnanspruch des Klägers ist ein mangelbedingt zu leistender Schadensersatz in Höhe von insgesamt 31.230,55 EUR in Abzug zu bringen. Hierbei handelt es sich um Kosten von 26.700 EUR brutto der Beseitigung der vom Kläger zu vertretenden Mängel der Außenanlage und um die Kosten des von den Eheleuten F. zur Feststellung der Mängel in Auftrag gegebenen Privatgutachtens M. von insgesamt 4.530,55 EUR. Nachdem die Bauherren den Werklohnanspruch der beklagten Hauptunternehmerin zu Recht um die entsprechenden Beträge gekürzt haben, reduziert sich der Vergütungsanspruch des für die Mängel verantwortlichen Subunternehmers mit Blick auf dessen Verpflichtung zu Schadensersatz nach § 635 BGB a.F. entsprechend.

I.

Die Restwerklohnforderung des Klägers gemäß der Schlussrechnung vom 5.7.2001 ist entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten fällig:

Da der streitgegenständliche Subunternehmervertrag nach dem 1.5.2000 und vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts zustande gekommen ist, richtet sich die Fälligkeit nach den §§ 640, 641 Abs.1 S.1 BGB in der ab dem 1.5.2000 geltenden Fassung (Art. 229 § 1 Abs.2 S.1 EGBGB).

Hiernach kommt es für die Fälligkeit des Werklohnanspruches wesentlich darauf an, ob eine Abnahme stattgefunden hat, worüber die Parteien streiten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Abnahme liegt beim Kläger, der Vergütung fordert (Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl. Rn. 14 zu § 641). Erst die Abnahme führt zu einer Änderung der Beweislast. Fehlt eine Abnahme, ist es nicht nur Aufgabe des Werkunternehmers, die sachliche Richtigkeit der erteilten Abrechnung nachzuweisen, sondern auch die Mangelfreiheit der nicht abgenommenen Werkleistungen darzulegen und zu beweisen.

1.

Eine förmliche Abnahme der Werkleistungen behauptet der Kläger selbst nicht. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger im zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 7.3.2006 auf eine VOB-Abnahme. Es handelt sich insoweit um neues streitiges Tatsachenvorbringen, hinsichtlich dessen die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs.2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich sind. Da die Bauherren Eheleute F. der beklagten Hauptunternehmerin den auf die als mangelhaft beanstandeten Arbeiten im Außenbereich entfallenden Vergütungsanteil nicht bezahlt haben, ist auch keine Fälligkeit nach § 641 Abs.2 BGB eingetreten. Der Kläger macht weiterhin nicht geltend, dass er die Fälligkeit durch Fristsetzung nach § 640 Abs.1 S.3 BGB herbeigeführt hat.

2.

Eine Fristsetzung ist nach h.M. allerdings entbehrlich, wenn der Auftraggeber das Werk ernsthaft und endgültig als mangelhaft zurückweist und eine Nacherfüllung ausdrücklich verweigert hat (Palandt-Sprau, BGB, 68.Aufl.Rn. 4 zu § 641; a.A. Peters NZBau 2000, 169, 171). Begründet wird dies damit, dass der Gesetzgeber durch die am 1.5.2000 in Kraft getretene Neuregelung eine Verbesserung und keine Verschlechterung der Rechtsstellung des Unternehmers bewirken wollte.

3.

Die Beklagte hat in dem unter A. erwähnten erstinstanzlichen Schriftsatz vom 6.10.2004 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger wegen der Vielzahl und Schwere der behaupteten Mängel für fachlich unqualifiziert hält und sie hat ernsthaft und eindeutig erklärt, dass sie Nachbesserungsversuche des Klägers ablehne, weil sie diese für nicht zumutbar hält, weshalb sie Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten begehrt (GA 122).

4.

Dass die Beklagte als Hauptunternehmerin eine Nachbesserung wegen behaupteter Unzumutbarkeit des Subunternehmers ablehnt (§ 634 Abs.2 BGB) und Schadenersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten begehrt, hebt das Vertragsverhältnis als solches nicht auf. Der Vergütungsanspruch bleibt im Grundsatz bestehen. Jedoch führt die Konzentration des Vertragsverhältnisses auf die Schadensersatzleistung dazu, dass der Schadensersatzanspruch an die Stelle des auf mangelfreie Herstellung gerichteten Erfüllungsanspruches tritt (BGHZ 141,63; Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl. Rn. 6 zu § 635 BGB a.F.). In dem nun entstandenen Abrechnungsverhältnis mindert sich der Vergütungsanspruch des Klägers um den von diesem zu leistenden Schadensersatz.

5.

Die von den Parteien kontrovers beurteilte Frage der Prüffähigkeit der vom Kläger erteilten Schlussrechnung, auf die es bei streitiger Geltung der VOB/B ankommen könnte, weil die Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung nach § 16 Nr.3 Abs.1 VOB/B Fälligkeitsvoraussetzung ist, spielt im jetzigen Verfahrensstadium keine maßgebliche Rolle.

a.

Prüfbarkeit setzt voraus, dass die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistung erforderlichen Mengenberechnungen, Zeichnungen und andere Belege der Schlussrechnung beizufügen sind, wozu auch die Aufstellung und Vorlage eines – nicht notwendig gemeinsamen – Aufmaßes gehört. Der Kläger hat im ersten Rechtszug vorgetragen, dass sämtlichen Abschlagsrechnungen wie auch der Schlussrechnung branchenübliche Aufmaße in Form einer Maßenskizze und einer Massenberechnung beigefügt waren und dass er entgegen der Sachdarstellung der Beklagten sowohl das ursprüngliche als auch das Endnivellement elektrooptisch hat aufnehmen lassen (GA 32). Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Sie hat im Wesentlichen nur moniert, dass der Kläger entgegen einem (angeblich) erteilten ausdrücklichen Hinweis nicht die entsprechend dem Baufortschritt genommenen Aufmaße von den Bauherren hat gegenzeichnen lassen. Dieses Verhalten, das der Beklagten den Nachweis der Richtigkeit der ihrer eigenen Schlussrechnung zugrunde liegenden Aufmaße erleichtert hätte, stellt unter rechtlichem Blickwinkel jedoch nicht die Prüfbarkeit der Schlussrechnung in Frage, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NJW-RR 2005, 1103) bereits dann vorliegt, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen. Dass die Bauherren oder die Hauptunternehmerin die Aufmaße schriftlich anerkannt haben, ist nicht Voraussetzung einer prüfbaren Schlussrechnung.

b.

Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt betont, dass die Erteilung einer prüfbaren Schlussrechnung kein Selbstzweck ist und dass der Einwand fehlender Prüffähigkeit rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn dem Auftraggeber die Überprüfung möglich war oder er die hierzu notwendigen Kenntnisse bereits anderweitig erlangt hat (BGH BauR 2004,316). Zumindest nachdem in dem Parallelverfahren 4 O 449/03 eine Prüfung der Schlussrechnung der Beklagten und des Klägers durch den Sachverständigen G. erfolgt war, stellt sich der Einwand fehlender Prüffähigkeit als missbräuchlich dar. Die Beklagte war hiernach in der Lage, die Schlussrechnung des Klägers auf ihre Richtigkeit hin zu prüfen und konkrete Einwendungen gegen die vom Kläger in Ansatz gebrachten Mengen und Massen zu erheben, was sie allerdings erst mit Schriftsatz vom 26.4.2010 in substantiierter Form getan hat.

II.

Die erstmals im Prozessschriftsatz vom 26.4.2010 erhobenen Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung können die nach Abzug der Abschlagszahlungen verbleiende Restwerklohnforderung von 62.973,50 EUR nicht entscheidungserheblich in Frage stellen. Denn das unter gröblicher Verletzung der Prozessförderungspflicht verspätet vorgebrachte Verteidigungsvorbringen im Schriftsatz vom 26.4.2010 unterliegt der Zurückweisung. Seine Zulassung würde die Erledigung des ansonsten entscheidungsreifen Rechtsstreits verzögern.

1.

Zu Gunsten der Beklagten kann davon ausgegangen werden, dass der Zurückweisungsgrund des § 530 ZPO nicht vorliegt. Die mangels Abnahme für die ordnungsgemäße Abrechnung nicht darlegungs- und beweisbelastete Beklagte durfte sich zumindest zu Beginn des Rechtsstreits darauf beschränken, die Richtigkeit der vom Kläger in der Schlussrechnung berechneten Mengen und Massen und die Üblichkeit und Angemessenheit der dort in Ansatz gebrachten Einheitspreise pauschal zu bestreiten. Zweifelhaft könnte sein, ob dieses pauschale Bestreiten im Berufungsrechtszug noch genügte, nachdem der Sachverständige N. in seinem schriftlichen Gutachten vom 6.7.2004 dem Kläger nach Einsicht in die Bautagebücher, Rapporte, Lieferscheine, die den Gang der Baumaßnahmen detailliert darstellende Bilddokumentation und den Schriftverkehr der Parteien einen lückenlosen Nachweis aller Arbeiten, die Notwendigkeit der berechneten Zusatzarbeiten, die Richtigkeit der Mengen und Massen und die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Einheitspreise bescheinigt hatte.

Es kann unterstellt werden, dass sich die Beklagte trotz des dem Kläger vorteilhaften Ergebnisses der Begutachtung weiterhin auf ein pauschales Bestreiten der Richtigkeit der Mengen und Massen beschränken durfte und dass sie die im Schriftsatz vom 26.4.2010 erstmals erhobenen konkreten Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung nicht entgegen den §§ 520, 521 Abs.2 ZPO verspätet vorgebracht hat (§ 530 ZPO). Denn bei Fertigung der Berufungsbegründungsschrift vom 1.8.2005 war die Prüfung der Schlussrechnung durch den Sachverständigen Dipl. Ing. G. in dem Parallelverfahren 4 O 443 / 03 des Landgerichts noch nicht erfolgt.

2.

Das Verteidigungsvorbringen im Schriftsatz vom 26.4.2010 war aber in Anwendung der §§ 525, 296 Abs.1 und 4, 282 Abs.1 und 2 ZPO wegen gröblicher Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht zurückweisen: Angriffs- und Verteidigungsmittel sind entsprechend der Prozesslage rechtzeitig vorzubringen.

a.

Auch wenn die Darlegungslast für die Richtigkeit der in der Schlussrechnung in Ansatz gebrachten Massen und Mengen aufgrund fehlender Abnahme bei dem Vergütung beanspruchenden Kläger liegt, hat dieser der ihn treffenden Darlegungslast dadurch genügt, dass er vorgetragen hat, er habe in der Schlussrechnung die Mengen, Massen und Einheitspreise ordnungsgemäß abgerechnet.

Die Erklärungslast des Gegners (§ 138 Abs.2 ZPO) ist davon abhängig, wie detailliert die darlegungspflichtige Partei vorgetragen hat (BGH NJW 1999, 104, 1405; NJW-RR 96, 1211). Hiervon ausgehend konnte sich die Beklagte zu Beginn des Prozesses auf ein pauschales Bestreiten der Richtigkeit der Mengen und Massen beschränken. Nachdem der Sachverständige N. dem Kläger nach Einsichtnahme in die das Bauvorhaben betreffenden Unterlagen eine korrekte Abrechnung bescheinigt hatte und darüber hinaus im Parallelverfahren 4 O 449/ 03 eine eingehende Überprüfung der Schlussrechnung durch den Sachverständigen G. erfolgt und der Beklagten das Gutachten bekannt war, reichte pauschales Bestreiten nicht mehr aus. Vielmehr wäre es nun Sache der Beklagten im Rahmen substantiierten Bestreitens gewesen, im Einzelnen aufzuzeigen, bezüglich welcher Positionen der Schlussrechnung Einwendungen bestehen. Das wäre der Beklagten als Fachunternehmen auch möglich und ohne weiteres zumutbar gewesen. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Standpunkt vertreten hat, es sei Aufgabe des Klägers im Rahmen schlüssiger Darlegung des Vergütungsanspruchs gewesen, die sich aus dem Schriftsatz vom 26.4.2010 ergebenden Einwendungen auszuräumen, verkennt er die Wechselwirkung von Darlegungs- und Erklärungslast und die Anforderungen an substantiiertes Bestreiten, die in Abhängigkeit von der Prozesslage und dem vorhandenen Kenntnisstand unterschiedlich sein können.

Bezogen auf den Streitfall hätte die Beklagte, nachdem sie dem Vergleichsvorschlag des Senats nicht näher treten wollte, in dem Prozessschriftsatz vom 28.9.2009 nicht nur wie geschehen Einwendungen gegen die Höhe der im Verfahren 4 O 449/03 vom Sachverständigen G. ermittelten Mangelbeseitigungskosten erheben, sondern nach erstinstanzlich erfolgter Rechnungsprüfung durch den Sachverständigen N. und weiterer Begutachtung durch den Sachverständigen G. auch konkrete Beanstandungen hinsichtlich einzelner, aus ihrer Sicht korrekturbedürftiger Positionen der Schlussrechnung und der dort in Ansatz gebrachten Massen und Mengen erheben können und müssen. Die Einwendungen in dem Schriftsatz vom 26.4.2010 werden bezeichnenderweise nicht auf neue Tatsachen gestützt, die der Beklagten erst nach Fertigung des Schriftsatzes vom 26.8.2009 bekannt wurden, sondern auf die ihrem Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerem bekannten Gutachten des Sachverständigen G..

Obwohl die Beklagte vorterminlich keine substantiierten Einwendungen gegen einzelne Positionen der Schlussrechnung des Klägers erhoben hatte, wollte der Senat dem in der mündlichen Verhandlung vom 9.2.1010 anwesenden Geschäftsführer der Beklagten Gelegenheit zu einer nochmaligen Prüfung der Schlussrechnung des Klägers geben.

Der Senat hat die Sache deshalb, ohne dass dies im Protokoll ausdrücklich vermerkt wurde, im Einverständnis der Prozessbevollmächtigten der Parteien längerfristig vertagt. Die Beklagte sollte dadurch in die Lage versetzt werden, die Schlussrechnung auf ihre Richtigkeit zu prüfen und eventuelle Einwendungen so rechtzeitig vorzubringen, dass ggfs. erforderliche Beweisanordnungen (z.B. die Ladung des Sachverständigen G. zwecks mündlicher Ergänzung des Gutachtens im Hinblick auf Einwendungen gegen einzelne Rechnungspositionen) terminsvorbereitend getroffen werden konnten. Die im Termin vom 9.2.2010 angekündigte Stellungnahme ist erst einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vom 27.4.2010 eingegangen.

Es mag sein, dass sich der Geschäftsführer der Beklagten, wie im Schriftsatz vom 26.4.2010 behauptet, annähernd 4 Tage mit der Aufarbeitung des Prozessstoffes befassen musste, um zu einzelnen Positionen der Schlussrechnung konkrete Einwendungen zu erheben. Der behauptete Zeitaufwand erklärt und entschuldigt aber nicht, dass sich die Beklagte für die angekündigte Stellungnahme 2 Monate und 3 Wochen Zeit ließ. Folge war, dass der Gegner keine Gelegenheit zu vorterminlicher Äußerung hatte und dass dem Senat terminsvorbereitende Beweisanordnungen unmöglich gemacht wurden.

Das Verhalten der Beklagten ist als gröbliche Verletzung der allgemeinen Prozessförderungspflicht zu werten und rechtfertigt die Zurückweisung des vom Kläger im nachgelassenen Schriftsatz vom 17.6.2010 substantiiert bestrittenen Verteidigungsvorbringens im Schriftsatz vom 26.4.2010, dessen Zulassung eine Verzögerung des Verfahrens zur Folge hätte.

Die erforderlichen Beweiserhebungen hätten bei rechtzeitiger Stellungnahme vorbereitet und im Termin vom 27.4.2010 durchgeführt werden können. Der Senat hat die Sache als Letzte terminiert. Wäre die angekündigte Stellungnahme zeitnah erfolgt, hätte sie dem Sachverständigen G. zur Vorbereitung einer mündlichen Gutachtenergänzung im Termin vom 27..4.2010 zugeleitet werden können. Bei einem Eingang nur einen Tag vor der mündlichen Verhandlung war das naturgemäß nicht mehr möglich, weshalb sich die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde.

III.

Von der Restwerklohnforderung von 62.973,50 EUR ist nach ernsthaft und endgültig verweigerter Nachbesserung und Konzentration des Vertragsverhältnisses auf Schadensersatz ein Betrag von insgesamt 31.230,55 EUR in Abzug zu bringen, den der Kläger der Beklagten gemäß § 635 BGB a.F. wegen mangelhaft erbrachter Subunternehmerleistungen als Schadensersatz schuldet.

1.

Ohne Erfolg erhebt der Kläger zweitinstanzlich unter Berufung auf eine streitige VOB-Abnahme wegen möglicher Gewährleistungsansprüche die Verjährungseinrede. Der neue Tatsachenvortrag ist schon deshalb unbeachtlich, weil die Zulassungsvoraussetzungen des § 531 Abs.2 ZPO weder dargetan noch ersichtlich sind. Wird eine erst im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede auf streitige Tatsachen - hier die von der Beklagten in Abrede gestellte Geltung der VOB/B – gestützt, greift nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes der Novenausschluss. Außerdem hat der Kläger, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 14.3.2006 hingewiesen hat (GA 316), den Eintritt der Verjährung selbst bei unterstellter Geltung der VOB/B in tatsächlicher Hinsicht nicht schlüssig dargetan.

2.

Aus dem nach § 411 a ZPO verwerteten, fachlich überzeugenden schriftlichen Gutachten, das der Sachverständige Dipl. Ing. G. im Verfahren 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken erstattet und mündlich erläutert hat, ergibt sich, dass die vom Kläger im Bereich der Außenanlage durchgeführten Arbeiten zahlreiche Mängel aufweisen. So fehlte den höheren Trockensteinmauern die erforderliche Standsicherheit. Auch die Ausführung der Mauern war nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen Dipl. Ing. G. in dessen schriftlichem Gutachten vom 14.3.2007 (Bl. 328 bis 370 d.A.) und in der mündlichen Erläuterung vom 25.10.2007 mangelhaft. Auch wenn der Einwand der Beklagten, die Mauern seien vereinbarungswidrig mit dem falschen Stein errichtet worden, nicht begründet ist, liegen schwerwiegende Ausführungsfehler vor, die zusammen mit den Kosten der Beseitigung (zuletzt) nicht mehr bestrittener Mängel der Terrassenbeläge und Pflasterflächen den vom Sachverständigen Dipl. Ing. G. kalkulierten Mangelbeseitigungsaufwand von 26.700 EUR brutto verursachen. Der Kläger, der sich mit dem Abzug der in dem Parallelverfahren festgestellten Mängelbeseitigungskosten einverstanden erklärte, hat das Vorhandensein von Werkmängeln zuletzt nicht mehr ernsthaft bestritten .

3.

Die im Verfahren 4 O 449/03 getroffenen Feststellungen zu den Kosten der Beseitigung der vom Kläger zu vertretenden Mängel der Außenanlage entfalten trotz Streitverkündung und Beitritts des Klägers auf Seiten der Hauptunternehmerin keine Bindungswirkung zu Ungunsten der Beklagten dergestalt, dass im Verhältnis der Streitparteien von Mangelbeseitigungskosten von 26.700 EUR brutto auszugehen wäre.

a.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.9.2009 (Bl. 438 bis 442 d.A.) Einwendungen gegen die vom Sachverständigen G. im Verfahren 4 O 449/03 ermittelten Mangelbeseitigungskosten erhoben. Sie behauptet, der zur Sanierung der mangelhaften Trockensteinmauern in Ansatz gebrachte Betrag von 11.500 EUR netto (tatsächlich waren es 11.600 EUR; GA 367) sei nicht auskömmlich. Die Kosten einer fachgerechten standsicheren Neuerrichtung der Trockensteinmauer beliefen sich, so die Beklagte, auf mindestens 35.000 EUR, was durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt wird. Weiter macht die Beklagte geltend, der Sachverständige G. habe die Kosten der Mängelbeseitigung auch sonst nicht marktgerecht und auskömmlich kalkuliert und sie um mindestens 25 % zu niedrig veranschlagt. Die Kosten würden nicht wie vom Sachverständigen geschätzt netto 9.490 EUR, sondern wenigstens 11.890 EUR netto betragen. Hinzu kämen die Privatgutachterkosten von 4.530,54 EUR und die vom Sachverständigen G. geschätzten Statikkosten von pauschal 600 EUR netto (Bl. 441, 442 d.A.). Die Beklagte lässt bei ihrer mit einem Bruttobetrag von 58.340,58 EUR endenden Kostenberechnung allerdings unberücksichtigt, dass die von ihr gesondert eingestellten Statikkosten von 600 EUR netto in den Mängelbeseitigungskosten von 26.700 EUR brutto bereits enthalten sind (vgl. Seite 40 des schriftlichen Gutachtens, Pos 11; GA 367).

b.

Die Beklagte ist mit den nun erhobenen Einwendungen nicht von vorneherein ausgeschlossen, denn die in dem im Verfahren 4 O 449/03 ergangenen rechtskräftigen Urteil getroffenen Feststellungen zur Art und zum Umfang der Mängel und zum Mängelbeseitigungsaufwand sind trotz zulässiger Streitverkündung für vorliegendes Verfahren nicht zum Nachteil der Beklagten bindend:

aa.

Zweck der im Verfahren 4 O 449/03 – formgültig und zulässig – erklärten Streitverkündung war es, für den Fall eines der Beklagten wegen von den Bauherren geltend gemachter Mängel der vom Kläger ausgeführten Arbeiten im Bereich der Außenanlage ungünstigen Prozessausganges, im Verhältnis zum Kläger als Subunternehmer die Interventionswirkung (§§ 74 Abs.3, 68 ZPO) herbeizuführen.

bb.

Der Umfang der Interventionswirkung erstreckt sich in objektiver Hinsicht auf die tragenden Feststellungen des im Verfahren 4 O 449/03 rechtskräftig ergangenen Urteils. Hierzu gehört nicht nur der Bestand der im Tenor ausgesprochenen Rechtsfolge, also der Werklohnforderung der Hauptunternehmerin gegen die Bauherren, sondern auch der beurteilte Tatsachenkomplex und die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung. Erfasst werden alle tragenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Urteils, also auch die sog. Entscheidungselemente (BGH in st. Rspr. z.B. MDR 2004, 464; Zöller-Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. Rn. 9 zu § 68 mwNw.). Ausgenommen sind nur Ausführungen, die im Grunde nicht entscheidungsnotwendig sind, wie z.B. unmaßgebliche Hilfserwägungen oder „obiter dicta“. Bei den im Verfahren 4 O 449/03 getroffenen Feststellungen zu Mängeln der Außenanlage und zu den erforderlichen Mängelbeseitigungskosten handelt es sich um Entscheidungselemente. Sie werden daher in objektiver Hinsicht von der Bindungswirkung erfasst.

cc.

Der subjektive Umfang der Bindungswirkung ist nach § 68 ZPO auf den Nebenintervenienten und die von ihm unterstützte Hauptpartei beschränkt. Jedoch ist zu beachten, dass die Interventionswirkung immer nur zu Ungunsten des Nebenintervenienten (Streithelfers), nicht aber zu Ungunsten der Hauptpartei wirkt, die den Streit verkündet hat (BGH NJW 1997, 2386 ). Begründet wird das mit dem Wortlaut des § 74 Abs.3 ZPO („gegen“) und dem Zweck der Streitverkündung (BGHZ 100, 262) sowie damit, dass § 74 Abs.3 ZPO auf der Rechtsfolgenseite keinen Unterschied macht, ob der Dritte beigetreten ist oder nicht. Allerdings ist die Interventionswirkung in dem Sinn unteilbar, dass sie dem Nebenintervenienten nur uneingeschränkt oder überhaupt nicht entgegen gehalten werden kann. Eine Aufspaltung in der Hauptpartei günstige Teile unter Weglassung der übrigen ist nicht möglich (BGH MDR 1989, 539; Zöller-Vollkommer, a.a.O. Rn. 6 zu § 68). Will die Beklagte die im Verfahren 4 O 449/03 getroffenen Feststellungen zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht gegen sich gelten lassen, binden auch die zu den Mängeln als solchen getroffenen Feststellungen nicht.

4.

Auch wenn die Beklagte somit nicht gehindert ist, höhere Mängelbeseitigungskosten als vom Sachverständigen G. in dem im Verfahren 4 O 443/03 erstatteten Gerichtsgutachten angenommen zu behaupten, ist ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 28.9.2009 nicht geeignet, die gutachtlichen Feststellungen entscheidungserheblich in Frage zu stellen. Die Ausführungen bieten insbesondere keinen Anlass zu der beantragten Einholung eines (weiteren) Gutachtens, da die Voraussetzungen des § 412 ZPO nicht vorliegen.

Es gibt weder Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige G. bei seiner Kostenberechnung die Entfernung zu der in Frankreich gelegenen Baustelle unberücksichtigt gelassen hat, noch dass er von einem falschen Zeit- und Arbeitsaufwand oder verkehrsunüblichen Preisen ausgeht. Da es vorliegend um Fragen des Schadensersatzes geht, kommt es entgegen der Sichtweise der Beklagten auf die zwischen den Parteien vereinbarten Preise nicht maßgeblich an. Entscheidend sind die verkehrsüblichen Sanierungskosten. Die apodiktisch mit wenigstens 35.000 EUR angegebenen Kosten der Sanierung der Trockenmauern (GA 441) werden nicht näher erläutert und kalkulatorisch nachvollziehbar aufgeschlüsselt, obwohl der Beklagten als Fachunternehmen eine substantiierte Darlegung möglich und zumutbar gewesen wäre. Gleiches gilt für die pauschale Behauptung, der Sachverständige habe die Einheitspreise durchgehend um 25 % zu niedrig angesetzt (GA 441). Da die Beklagte nicht aufzeigt, dass das im Verfahren 4 O 449/03 erstattete Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. G. mangelhaft (unvollständig, widersprüchlich, nicht überzeugend) ist, oder dass der Gutachter von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, dass er erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde besitzt oder, dass ein anderer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrungen verfügt, bestand für die beantragte Einholung eines weiteren Gutachtens nach § 412 ZPO keine Veranlassung.

Mithin ist von dem vom Sachverständigen Dipl. Ing. G. zutreffend kalkulierten Mangelbeseitigungsaufwand von 26.700 EUR brutto auszugehen. Als mangelbedingten Schaden hat der Kläger ferner die Kosten des von den Bauherrn zur Mangelfeststellung in Auftrag gegebenen Privatgutachtens M. von 4.530,55 EUR (3.369,82 EUR+1.160,73 EUR) zu ersetzen, die sich die beklagte Hauptunternehmerin von ihrer Werklohnforderung hat abziehen lassen müssen. Der Schadensersatzanspruch des Bestellers nach § 635 BGB a.F. ist sowohl beim „großen“ wie auch bei „kleinem“ Schadensersatz grundsätzlich auf Geldersatz gerichtet (Palandt-Sprau a.a.O. Rn. 7 zu § 635 mwNw.). Zu ersetzen ist der im Schutzbereich der Pflichten des Unternehmers zur vertragsgemäßen Erfüllungsleistung liegende Schaden. Darunter fallen nicht nur die Kosten der Mängelbeseitigung (BGH NJW-RR 1998, 1027), sondern auch die Kosten für ein Privatgutachten, das die Mängel, die Möglichkeiten der Mangelbeseitigung und den damit verbundenen Kostenaufwand klären soll (BGHZ 92, 308; Palandt-Sprau a.a.O. Rn. 6a und b zu § 635).

5.

Die Beklagte ist aber noch aus einem anderen Grund an der Geltendmachung höherer Mangelbeseitigungskosten gegenüber der Subunternehmerin gehindert; und zwar unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung bzw. nach § 242 BGB, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9.2.2010 hingewiesen hat.

Auch wenn die Rechtsprechung einer Vorteilsausgleichung im Werkvertragsrecht reserviert gegenübersteht, weist der Streitfall Besonderheiten auf, die der Geltendmachung von Mängelbeseitigungskosten, welche die eigene Inanspruchnahme der Hauptunternehmerin durch die Bauherrn bei weitem übersteigen, entgegenstehen:

a.

Gewährleistungsrechtlich ist es freilich ohne Bedeutung, dass die Beklagte nicht Bauherrin sondern Hauptunternehmerin ist. In Rechtsprechung und Schrifttum herrscht Einigkeit, dass der Hauptunternehmervertrag und der Subunternehmervertrag rechtlich eigenständig sind und dass Mängelrechte jeweils gesondert aus diesen Beziehungen zu beurteilen sind. Einwendungen aus dem anderen Rechtsverhältnis sind grundsätzlich nicht statthaft (BGH BauR 1990,358; 1981, 382).

b.

Vorliegend haben die Bauherren der Werklohnklage der Beklagten u.a. Schadensersatzansprüche wegen Mängeln der vom Kläger als Subunternehmer ausgeführten Arbeiten im Bereich der Außenanlage entgegengehalten. Die im Verfahren 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken geltend gemachte Werklohnforderung der Klägerin hat sich deshalb um Mängelbeseitigungskosten in vom Landgericht festgestellter Höhe von 26.700 EUR brutto sowie um die Kosten des Privatgutachtens M. von 4.530,55 EUR, zusammen also um 31.230,55 EUR, reduziert. Die Beklagte wurde nicht zur Nachbesserung verurteilt. Da die Beklagte erstinstanzlich mit Prozessschriftsatz vom 6.10.2004 eine Nachbesserung durch den Kläger als unzumutbar abgelehnt hat und sich das Vertragsverhältnis der Parteien auf die Schadensersatzleistung konzentriert, steht der Klägerin der zur Rechtfertigung eines Anspruches auf höhere Mangelbeseitigungskosten im Schriftsatz vom 28.9.2009 behauptete vertragliche Erfüllungsanspruch nicht (mehr) zu.

c.

Würde sich der Werklohnanspruch des Klägers um Mängelbeseitigungs- und Privatgutachterkosten in von der Beklagten behaupteten Höhe von 58.340,58 EUR reduzieren, hätte dies zur Folge, dass die Beklagte die Vergütung ihres Subunternehmers nahezu um das Doppelte dessen kürzen dürfte, was sie sich von den Bauherren anspruchsmindernd selbst hat abziehen lassen müssen. Die Beklagte stünde sich aufgrund der mangelhaften Leistung der Subunternehmerin finanziell wesentlich besser, als sie bei mangelfreier Leistungserbringung stehen würde.

d.

Rechtsprechung und Schrifttum gehen davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. im Wege des Vorteilsausgleichs zu kürzen sein kann (Palandt-Sprau a.a.O. Rn. 8a zu § 635). Nach dem Zweck des Schadensersatzes kann es sogar geboten sein, den Vorteil abzuschöpfen, weil es ein Grundprinzip des Schadensersatzrechtes ist, dass dem Geschädigten aus dem schadensstiftenden Ereignis kein Vorteil erwachsen darf.

e.

Eine Vorteilsausgleichung ist in Betracht zu ziehen, wenn der Vorteil in adäquatem Zusammenhang mit dem schädigenden Ereignis steht, die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und sie den Schädiger nicht unbillig belastet. Die Rechtsprechung lehnt eine Anrechnung mangels adäquatem Zusammenhang zwischen Vorteil und Schädigung beispielsweise ab, wenn der Besteller das Grundstück trotz des Mangels gewinnbringend oder ohne einen dem Mangelwert entsprechenden Verlust veräußert (BGH NJW 1994, 49). Diese Rechtsprechung kann für die Beurteilung der Frage, ob der Hauptunternehmer sich etwaige Vorteile aus dem Rechtsverhältnis mit dem Auftraggeber anrechnen lassen muss, jedoch nicht ohne weiteres nutzbar gemacht werden.

Denn anders als in Fällen, in denen der Besteller das Eigentum ohne Verlust veräußert, kann ein adäquater Zusammenhang bei einem Vorteil, der in der unter den gegenüber dem Subunternehmer geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten liegenden eigenen Inanspruchnahme des Hauptunternehmers liegt, nicht ohne weiteres verneint werden. Im Gesamtvertragsgefüge ist der Hauptunternehmer wegen der Arbeiten, die Gegenstand des Subunternehmerauftrages sind, von vorn- herein lediglich eine Zwischenstation, die zwangsläufig an Stelle des ausführenden Unternehmers mit der Mängelrüge befasst ist.

Es liegt im Wesen einer Hauptunternehmerin, dass das von ihr zu errichtende Bauwerk nicht bei ihr verbleibt und dass sich der Schaden aufgrund mangelhafter Ausführung wirtschaftlich in der Belastung manifestiert, die der Hauptunternehmerin durch die (Schadensersatz-) Ansprüche des Auftraggebers entstehen. Deshalb kann der Grundsatz der rechtlichen Eigenständigkeit im Verhältnis Hauptunternehmer-Subunternehmer nicht uneingeschränkt Geltung beanspruchen. Vielmehr können es die Umstände des Einzelfalles unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung und/oder die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gebieten, dass sich der Hauptunternehmer bei der Beurteilung seiner Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Subunternehmer am Umfang der eigenen Inanspruchnahme festhalten lassen muss (Palandt-Sprau a.a.O. Rn.8 a zu § 635 a.F. mwNw.; OLG Koblenz NJW-RR 1998, 453f.; Kniffka, BauR 1998, 55 f.).

In dem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass zwischen Haupt- und Subunternehmer nebenvertragliche Treuepflichten bestehen, die einer Inanspruchnahme der Subunternehmerin weit über das Maß der Kürzung der eigenen Werklohnforderung der Hauptunternehmerin hinaus unter Ausnutzung formal bestehender selbständiger Gewährleistungsansprüche entgegenstehen.

Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 28.9.2009 auf eine mögliche deliktische Inanspruchnahme im Falle des (angeblich) drohenden Einsturzes der Trockenmauern und hierdurch verursachter Schäden an Leib und Leben der Eigentümer verweist, vermag auch dies eine weiter gehende Inanspruchnahme des Klägers auf Schadensersatz nicht zu rechtfertigen.

Die von der Beklagten in den Raum gestellte künftige Inanspruchnahme ist, worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 9.2.2010 hingewiesen hat, nicht hinreichend dargetan.

Eine deliktische Haftung gegenüber den Bauherren Eheleute F. bei durch die mangelhafte Ausführung der Trockenmauern möglicherweise verursachten künftigen Schäden am sonstigen Eigentum oder der Gesundheit ist schon deshalb ausgeschlossen, weil die Bauherren die Kosten der Beseitigung der ihnen bekannten Mängel von der Werklohnforderung der Beklagten in Abzug gebracht haben. Mithin wäre es ihre Sache, für eine Beseitigung der Mängel zu sorgen.

Eine deliktische Haftung der Beklagten gegenüber den der Beklagten nicht namentlich bekannten neuen Grundstückseigentümern bei Folgeschäden aufgrund mangelhaft ausgeführter Trockenmauern droht schon deshalb nicht, weil der Kläger als selbständiger Subunternehmer nicht Verrichtungsgehilfe der Beklagten ist (BGH NJW 1994, 2756). Der Haftungstatbestand des § 831 BGB scheidet daher aus.

Eine eigenständige Hinweispflicht der Beklagten auf die nach ihrem Dafürhalten im Falle des Einsturzes der Trockenmauern drohenden Gefahren gegenüber ihr unbekannten Nachfolgern im Eigentum besteht nicht. Vielmehr wäre es Sache der Eheleute F. als Grundstücksverkäufer, die Käufer auf die ihnen bekannten Mängel, für die sie von der Beklagten bereits entschädigt wurden, hinzuweisen.

Hält man sich die Fotodokumentation im Ordner II der GA und das Aussehen der Trockensteinmauern vor Augen, erscheint im Übrigen schwer vorstellbar, dass bei dem von der Beklagten befürchteten Einsturz von Teilen der Mauern ernsthafte Gefahren für Leben und Gesundheit der Grundstückseigentümer zu besorgen sind.

Im Übrigen werden sich die Erwerber im Falle des Einsturzes der Trockensteinmauer an die Eheleute F. halten, denen die Mängel zum Zeitpunkt des Verkaufs bekannt waren und die sie nach Erlangung von Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten hätten beseitigen, bzw. bei Nichtbehebung die Erwerber auf die ihnen bekannten Mangel hätten hinweisen müssen.

Dass eine deliktische Inanspruchnahme nicht wirklich zu befürchten ist, sieht die Beklagte offenbar selbst nicht (mehr) anders, denn sie hat diesen Aspekt im Anschluss an die Rechtshinweise des Senats im Termin vom 9.2.2010 im nachfolgenden Schriftsatz vom 26.4.2010 nicht mehr aufgegriffen. Die Beklagte legt ihrer Anspruchs- und Schadensberechnung in dem Schriftsatz nun selbst den im Parallelverfahren rechtskräftig festgestellten Mängelbeseitigungsaufwand von 26.700 EUR brutto zugrunde (GA 474).

6.

Der Beklagten ist einzuräumen, dass neben den nach § 635 BGB a.F. zu ersetzenden Mangelbeseitigungskosten und den Privatgutachterkosten von 4.530,54 EUR als weiterer mangelbedingter Schaden auch anteilige Gerichtskosten und außergerichtliche Kosten in Betracht kommen, die der Beklagten im Verfahren 4 O 449/03 des Landgerichts Saarbrücken im Vertrauen auf die klägerseits behauptete Mangelfreiheit der Subunternehmerleistungen entstanden sind (vgl. hierzu OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 729).

Einen entsprechenden Schaden hat die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 26.4.2010 in den Raum gestellt. Jedoch macht sie weder Ausführungen dazu, welchen Anteil am teilweisen Prozessverlust und an der Gesamtkostenbelastung die dem Kläger zurechenbaren Werkmängel hatten, noch teilt sie die Höhe der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten mit, weshalb auch eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO nicht in Betracht kommt.

7.

Dahinstehen kann, ob der Kläger zum Ersatz der Avalkosten der von der Beklagten zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil als Sicherheit erbrachten Bürgschaft verpflichtet ist. Da die Beklagte vorträgt, sie sei nicht in der Lage, die genaue Höhe des Schadens zu beziffern (GA 474), kann der Schadensumfang nicht festgestellt werden, weshalb ein Abzug von der Restwerklohnforderung nicht in Betracht kommt.

III.

Zinsen auf die Restwerklohnforderung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basissatz schuldet die Beklagte mangels Abnahme der mangelhaften Werkleistung und früherer Fälligkeit der Restwerklohnforderung erst ab dem 10.10.2004, dem Zugang der ernsthaften und endgültigen Ablehnung von Nachbesserungsversuchen wegen Unzumutbarkeit und der dadurch bewirkten Konzentration des Vertragsverhältnisses, das sich in ein Abrechnungsverhältnis verwandelte, auf die im Prozessschriftsatz begehrte Schadensersatzleistung.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Kosten der erstinstanzlichen Säumnis waren der Beklagten nicht aufzuerlegen, da das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist (§ 344 ZPO). Liegt ein Vertagungsgrund nach § 337 ZPO vor, fehlen die Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil (RGZ 166, 246) und war der Prozessantrag des Gegners durch Beschluss zurückzuweisen (Zöller-Vollkommer/Herget a.a.O. Rn. 8 Vor § 330). Es mag sein, dass der Erstrichter Frau Rechtsanwältin R., die mit dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten eine Anwaltssozietät unterhält, zur Terminsstunde im Gerichtsgebäude gesehen hat (Vermerk GA 124 Rs). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hatte jedoch in dem Schriftsatz vom 8.12.2004 nachvollziehbar darauf hinweisen lassen, dass eine kurzfristige Terminsvertretung durch einen nicht sachkundigen Anwalt wegen der Komplexität der Angelegenheit nicht in Betracht kommt (GA 124). Dem Terminsverlegungsantrag hätte daher stattgegeben werden müssen.

V.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VI.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens war wie geschehen auf 62.973,50 EUR festzusetzen. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit Mängelbeseitigungs- und Privatgutachterkosten in erstinstanzlich behaupteter Höhe von 49.154,37 EUR bzw. zweitinstanzlich geltend gemachtem Umfang von 58.340,58 EUR wirkt sich nicht streitwerterhöhend aus. Es geht um Fragen der Abrechnung. Der Werklohnanspruch besteht bei begründeter Mängelrüge von vorneherein nur in geringerer Höhe (Zöller-Herget, a.a.O. Rn.16 zu § 3 Stichwort: Aufrechnung mwNw.).

VII.

Die Zulassung der Revision hatte zu unterbleiben, da die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.