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| | Die zulässige Klage (I.) ist ganz überwiegend begründet (II.). |
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| | Die Klage ist insgesamt zulässig. |
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| | a) Diese Zulässigkeit ist durch das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015 (5 U 120/14) bindend festgestellt. |
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| | Dies gilt nicht nur für die ursprüngliche Teilklage über 1 Mio. EUR, sondern auch für die aktuelle Gesamtklage. |
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| | Zwar ist es richtig, dass das OLG Stuttgart am 27.04.2015 nur über diese Teilklage zu entscheiden hatte. Jedoch betrifft die nunmehrige Gesamtklage den identischen Anspruchsgrund - wenn auch nicht denselben Streitgegenstand angesichts des abweichenden Zahlungsantrags. Der Anspruchsgrund umfasst alle klägerischen Ansprüche gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen, über die Beklagte erworbenen Beteiligung am F. |
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| | Es ist vorliegend jedoch ausgeschlossen, dass über die seinerzeitige Teilklage hinausgehende, nunmehr streitgegenständliche Forderungen einer anderen internationalen Gerichtszuständigkeit unterfallen als die ursprüngliche Teilklage. |
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| | Der Kläger hat nämlich bereits auf S. 5f. der ursprünglichen Teilklageschrift vom 04.03.2013 seinen Gesamtschaden von insgesamt 47.129.254,72 EUR konkret vorgerechnet. Darin waren sämtliche nunmehr streitgegenständlichen Positionen der aktuellen Hauptforderung komplett enthalten, ohne dass der Kläger in irgendeiner Weise jemals vorgerechnet hätte, wie sich die mit der Teilklage geltend gemachte 1 Mio. EUR konkret aus den insgesamt sechs in dieser Teilklageschrift dargestellten Einzelpositionen zusammensetzen soll. |
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| | Wird bei einer Klage, mit der Teilbeträge von selbstständigen Einzelforderungen geltend gemacht werden, erst im Laufe des Rechtsstreits in zulässiger Weise die Aufgliederung des Klageantrags auf die Einzelforderungen vorgenommen, so werden durch die Einreichung der Klageschrift bei Gericht zunächst alle Einzelansprüche bis zur Höhe der Klagesumme rechtshängig (BGH, Urteil vom 13.07.1959, III ZR 27/58, zitiert nach juris). Dies galt vorliegend bis zur Erweiterung der Teilklage auf zunächst 47.129.254,72 EUR bzw. später auf 44.807.167,07 EUR. |
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| | Im Übrigen betreffen die Teilklage und die Gesamtklage einen identischen Anspruchsgrund. Die ursprünglich eingeklagten 1 Mio. EUR stellen nämlich lediglich einen Teil des einheitlichen klägerischen Gesamtanspruchs gegen die Beklagte in Höhe von 47.129.254,72 EUR (wie in der Klageschrift beziffert) bzw. jetzt noch geltend gemachter 44.807.167,07 EUR dar. |
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| | Zwar ist es korrekt, dass die Beklagte erstmals im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren die Unbestimmtheit des Streitgegenstands gerügt hat (Bl. 1676ff. GA), nachdem die Parteien bis dahin diesen Punkt gar nicht erörtert hatten. Allerdings erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils des LG Ulm vom 31.07.2014 gemäß seinem Tenor auf die gesamte Zulässigkeit der Teilklage, also auch unter dem Gesichtspunkt eines bestimmten Streitgegenstands. Das OLG Stuttgart hat auf S. 8 seines Berufungsurteils vom 27.04.2015 zudem ausdrücklich festgestellt, „dass das Landgericht zu Recht die Zulässigkeit der Klage festgestellt hat“ - also nicht nur die Zuständigkeit des LG Ulm. Von daher ist die Zulässigkeit auch unter dem Gesichtspunkt der Reihenfolge der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche zu bejahen, zumal der Anspruchsgrund entsprechend der obigen Ausführungen stets derselbe ist. |
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| | Zudem würde eine Verneinung der internationalen Zuständigkeit des LG Ulm für den über die Teilklage hinausgehenden Teil auch in klarem Widerspruch zur Entscheidung des Bezirksgerichts Zürich vom 22.12.2016 (Anlage K106, Bl. 1953ff. GA) stehen, das die negative Feststellungsklage gerade mit der Begründung abgewiesen hat, dass die internationale Zuständigkeit des LG Ulm für den Gesamtanspruch des Klägers rechtskräftig festgestellt ist (dazu s.u.). |
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| | b) Unbeschadet der Bindungswirkung des Zwischenurteils vom 31.07.2014 für die Zulässigkeit der Gesamtklage ist die internationale Zuständigkeit des LG Ulm auch aus den inhaltlichen Gründen der Berufungsentscheidung vom 27.04.2015 zur Bejahung des Verbrauchergerichtsstands gem. Art. 16 I LugÜ, die sich das erkennende Gericht vollumfänglich zu eigen macht und die ohne jede Modifikation oder zusätzlichen Begründungsaufwand auch auf den Gesamtanspruch zutreffen, zu bejahen. |
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| | 2. Keine Aussetzung gem. Art. Art. 27 I LugÜ |
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| | Das Verfahren ist nicht gem. Art. 27 I LugÜ im Hinblick auf die negative Feststellungsklage der Beklagten in Zürich auszusetzen, auch nicht im Hinblick auf den über 1 Mio. EUR hinausgehenden Anteil. |
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| | Das Bezirksgericht Zürich hat mit Beschluss vom 22.12.2016 (Anlage K106, Bl. 1953ff. GA) diese negative Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen („Nichteintreten“ nach Schweizer Prozessrecht), indem es sich gem. Art. 27 II LugÜ für unzuständig erklärt hat, weil die Zuständigkeit des LG Ulm inzwischen rechtskräftig feststehe. |
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| | Gegen eine Aussetzung des hiesigen Verfahrens gem. Art. 27 I LugÜ spricht zunächst, dass dann sämtliche Verfahren hinsichtlich der über die Teilklage hinausgehenden Forderungen des Klägers zum Stillstand kämen, also sowohl in Ulm als auch in Zürich. Dies widerspricht jedoch dem Zweck des Art. 27 LugÜ. |
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| | Das erkennende Gericht teilt zudem diese Entscheidung des Bezirksgerichts Zürich vom 22.12.2016, da sie inhaltlich ebenso zutreffend wie konsequent ist. Danach ist das „später angerufene Gericht“ i.S. Art. 27 I LugÜ vorliegend das Bezirksgericht Zürich, weil die ursprüngliche Teilklage und die - sämtliche klägerischen Ansprüche erfassende - negative Feststellungsklage identische Ansprüche betrafen. |
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| | Das Obergericht Zürich hat in seinem Beschluss vom 22.10.2014 (Anlage B51, Bl. 1271ff. GA) zutreffend ausgeführt, dass es nach der sog. Kernpunkttheorie des EuGH darauf ankommt, ob parallel erhobene Klagen dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Hierzu führt das Obergericht Zürich dort ausdrücklich aus: „Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es sowohl im vorliegenden Verfahren, als auch im deutschen Verfahren ‚im Kern‘ um die Frage geht, ob dem Beklagten“ (= hiesiger Kläger) „ein und dieselbe Gesamtforderung gegen die Klägerin“ (= hiesige Beklagte) „zusteht. Es besteht somit die Gefahr, dass nach Art. 34 Ziff. 3 LugÜ unvereinbare Entscheidungen ergehen könnten.“ Dem schließt sich das erkennende Gericht an. Folglich betraf bereits die ursprüngliche Teilklage die nunmehr streitgegenständliche Gesamtforderung des Klägers. |
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| | Darauf, dass entsprechend obiger Ausführungen alle Einzelansprüche des Klägers bis zur Höhe der Klagesumme bereits durch die ursprüngliche Teilklage rechtshängig wurden (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1959, III ZR 27/58, zitiert nach juris), kommt es somit nicht weiter an, weshalb der Beklagten auf den hierzu in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis kein Schriftsatzrecht zu bewilligen ist. |
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| | Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet und war im Übrigen abzuweisen. |
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| | 1. Anwendbarkeit deutschen Rechts |
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| | Auf die Klage ist hinsichtlich sämtlicher in Betracht kommender Ansprüche deutsches Recht anzuwenden, da die Parteien keine wirksame Rechtswahl vereinbart haben. |
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| | Die Rechtsfrage nach dem anwendbaren Recht richtet sich für vertragliche Schuldverhältnisse nach der EG-VO 593/2008 (sog. ROM I-Verordnung, im Folgenden: ROM I) und für außervertragliche Schuldverhältnisse nach der EG-VO Nr. 864/2007 (sog. ROM II-Verordnung, im Folgenden: ROM II). |
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| | a) Vertragliche Schuldverhältnisse (ROM I) |
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| | Die ROM I-Verordnung ist gem. Art. 1 I ROM I auf Schuldverhältnisse mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten - wie vorliegend Deutschland und die Schweiz - anwendbar. Sie findet gem. Art. 2 ROM I auch auf Nicht-EU-Mitgliedstaaten wie die Schweiz Anwendung, und zwar in zeitlicher Hinsicht auf alle ab dem 17.12.2009 abgeschlossenen Verträge (Art. 28 ROM I), also auch auf die streitgegenständlichen Rechtsgeschäfte der Parteien seit dem Jahr 2010. |
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| | Grundsätzlich unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 3 I 1 ROM I), wobei diese Rechtswahl ausdrücklich erfolgen oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss. Dabei richtet sich die Wirksamkeit einer solchen Rechtswahlvereinbarung gem. den Artt. 3 V, 10 I ROM I grundsätzlich nach dem gewählten Recht (lex causae; Thorn in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2017, Art. 3 ROM I Rn. 9). |
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| | Vorliegend finden sich (im Sinne von Art. 3 I 2 ROM I) „ausdrückliche“ Rechtswahlbestimmungen einerseits in Ziff. 26 der vorliegend maßgeblichen Beklagten-AGB 2011 (Anlage B13, Bl. 138ff. GA = Anlage B29, Bl. 608ff. GA) sowie in der vom Kläger unterzeichneten Vollmacht vom 29.11.2007 (Anlage K2, Bl. 40.8f. GA). |
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| | bb) Günstigerregel des Art. 6 II 2 ROM I |
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| | Die Rechtswahl darf nach der sog. Günstigerregel des Art. 6 II 2 ROM I aber nicht dazu führen, dass dem Verbraucher durch die Rechtswahl der Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts nach der Grundsatzregelung des Art. 6 I ROM I, also seines Heimatrechts (mithin deutschen Rechts) entzogen wird. Denn nach Art. 6 I ROM I unterliegt ein Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (“Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt (“Unternehmer“), dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder eine solche Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Allerdings beschränkt sich diese Günstigerregel auf solche zwingenden, also unabdingbaren Normen. |
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| | Als zwingende Bestimmungen des deutschen Rechts (als Recht am Sitz des Klägers) gelten insoweit z.B. die §§ 305 ff. BGB (AGB-Recht), die §§ 491 ff. BGB (Verbraucherdarlehensrecht; Thorn in Palandt, a.a.O, Art. 6 ROM I Rn. 9) und die deutschen Rechtsprechungsgrundsätze zu Kapitalanlageberatungspflichten (BGH, Urteil vom 25.01.2005, XI ZR 78/04, juris Rn. 19). |
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| | Die Voraussetzungen der Günstigerregel sind im vorliegenden Fall gegeben: |
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| | (1) Verbrauchereigenschaft des Klägers |
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| | Vorliegend handelte der Kläger als Verbraucher. Insoweit können die zutreffenden - wenngleich insoweit nicht durch Rechtskraft bindenden - Entscheidungsgründe im Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015, die sich das erkennende Gericht zu eigen macht, auf die Prüfung der Verbrauchereigenschaft des Klägers im Sinne von Art. 6 I ROM I übertragen werden, weil der vom OLG Stuttgart geprüfte Art. 16 I LugÜ hinsichtlich der Definition des Verbrauchergeschäfts wortgleich ist mit Art. 6 I ROM I („zu einem Zweck …, der nicht … beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit … zugerechnet werden kann“). |
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| | Zutreffend hat das OLG Stuttgart die streitgegenständliche Beteiligung am F als private Vermögensverwaltung des Klägers angesehen, weil sämtliche vertragsrelevanten Unterlagen den Kläger selbst unter seiner Privatanschrift als Vertragspartei benennen, die Beklagte mit ihm als Empfänger (und nicht nur als Ansprechpartner) kommunizierte, die Anlage über ein für ihn als Privatperson geführtes Konto abgewickelt wurde und das zugrunde liegende Finanzierungsdarlehen dem Kläger persönlich (und eben nicht einer Gesellschaft der M-Gruppe) gewährt wurde. Demgegenüber konnte das OLG Stuttgart zutreffend keine Verflechtung zwischen dem klägerischen Privat- und Gesellschaftsvermögen erkennen. Ebenso richtig stellte das Berufungsgericht fest, dass es weder auf das Volumen der Beteiligung (sondern lediglich auf die Anzahl der Einzelgeschäfte bzw. einen hierfür erforderlichen planmäßigen Geschäftsbetrieb) noch auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Klägers oder die Inanspruchnahme externer Beratung ankommt. |
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| | (2) Ausrichtung der gewerblichen Beklagten-Tätigkeit auf Deutschland |
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| | Zudem ist ebenso offensichtlich wie unstreitig, dass die Beklagte ihre gewerbliche Tätigkeit in irgendeiner Weise jedenfalls auch auf Deutschland ausgerichtet hat (Art. 6 I b ROM I). Denn die Zweigniederlassung der Beklagten in Zürich war organisatorisch darauf ausgerichtet, sich um vermögende Kunden der Beklagten in Deutschland zu kümmern. Den entsprechenden Beklagten-Bereich Privatkunden leitete H. |
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| | (3) Kein Ausschluss des Art 6 I, II ROM I Art. 6 I, II ROM I ist vorliegend auch anwendbar. |
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| | (a) Denn Art. 6 IV a ROM I schließt seine Geltung nur aus für Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn diese ausschließlich in einem anderen Staat erbracht werden müssen als dem Sitzstaat des Verbrauchers. Dies gilt hier für keinen der in Betracht kommenden Verträge zwischen den Parteien. |
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| | (aa) Es gilt zunächst nicht für den vermeintlichen Anlageberatungsvertrag der Parteien, weil insoweit auch mehrere persönliche Treffen beim Kläger in Ulm stattfanden. |
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| | (bb) Auf den zugrundeliegenden Darlehensvertrag ist der Ausschlussgrund des Art. 6 IV a ROM I nicht anzuwenden, weil diese Norm nicht für die Finanzierung von Dienstleistungsverträgen gilt (BGH, Urteil vom 26.10.1993, XI ZR 42/93, juris Rn. 28; Thorn in Palandt, a.a.O., Art. 6 ROM I Rn. 4). |
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| | (cc) Schließlich trifft dieser Ausschlussgrund auch nicht auf den Ordervertrag der Parteien zu. Eine solche Order ist der banktechnische Begriff für einen Auftrag des Kunden an die Bank, für ihn z.B. die streitgegenständlichen Anteile zu erwerben. Unstreitig ist zwischen den Parteien kein Anteilskaufvertrag über den Weiterverkauf der F-Anteile durch die Beklagte an den Kläger geschlossen worden. Daher bleibt hier für eine solche Order lediglich das sog. Nominee-Geschäft, also ein Auftrag an die Bank, als Strohmann bzw. mittelbarer Stellvertreter („nominee“) des Klägers im eigenen Namen für Rechnung des Klägers die gewünschten F-Anteile zu kaufen. Der Kläger hat nicht substantiiert bestritten, genau einen so verstandenen Ordervertrag mit der Beklagten geschlossen zu haben. Dies steht im Übrigen auch nicht im Widerspruch zum vom Kläger unterzeichneten Zeichnungsschein vom 29.03.2011 (Anlage K4, Bl. 40.11ff. GA), weil dieser auf S. 4 gerade die Verpflichtung des Klägers aufstellt, die streitgegenständlichen Anteile „bei einer Bank seiner Wahl … zu ordern“. Die Beklagte durfte die am 29.03.2011 erfolgte Rückübersendung des am Vortag von ihr an den Kläger übersandten und von ihm entsprechend unterzeichneten Zeichnungsscheins als klägerische Annahme eines entsprechenden Angebots der Beklagten zum Abschluss eines diesbezüglichen Ordervertrags mit der Beklagten verstehen, auch wenn das Zeichnungsscheinformular ausweislich des abschließenden Feldes „Annahme der Zeichnung durch die Gesellschaft am:“ gefolgt vom Unterschriftenfeld „Unterschrift der Gesellschaft“ auf den Abschluss eines Zeichnungsvertrags zwischen dem Kläger und F angelegt war und ein solcher Zeichnungsvertrag mit dem F unstreitig nie zustande kam. Denn der vom Kläger unterzeichnete Zeichnungsschein gelangte unstreitig nie an den F und wurde von ihm auch nicht gegengezeichnet (dies ergibt sich schon aus dem F-Schreiben vom 23.04.2013, Anlage K24, Bl. 409f. GA). |
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| | Zwar sollte weder der Erwerb der F-Anteile in Luxemburg noch deren Übertragung auf das Schweizer Depot des Klägers bei der Beklagten oder die Belastung des Schweizer Kontos des Klägers bei der Beklagten in Deutschland erfolgen. Allerdings umfasst ein solcher Ordervertrag auch die Pflicht zur Abrechnung des Geschäfts gegenüber dem Kläger als Auftraggeber zur Erfüllung der Rechenschaftspflicht der Beklagten als Beauftragten (vgl. § 666 BGB). Auch dies ist eine geschuldete Dienstleistung i.S. Art. 6 IV a ROM I. Diese Abrechnung vom 01.04.2011 (Anlage K5, Bl. 40.15 GA) wurde zwar in der Schweiz erstellt, aber an die M-KG in Ulm adressiert, dorthin versendet und dort zur Kenntnis genommen. Damit waren also nicht alle Dienstleistungen der Beklagten ausschließlich in anderen Staaten als in Deutschland zu erbringen. |
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| | (b) Ebenso wenig greift vorliegend der Ausschluss des Art. 6 IV d ROM I. Dieser gilt bei Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit einem Finanzinstrument sowie Rechte und Pflichten, durch die die Bedingungen für die Ausgabe oder das öffentliche Angebot und öffentliche Übernahmeangebote bezüglich übertragbarer Wertpapiere und die Zeichnung oder den Rückkauf von Anteilen an Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren festgelegt werden, sofern es sich dabei nicht um die Erbringung von Finanzdienstleistungen handelt. Dieser Ausnahmetatbestand gilt nämlich nicht für Finanzdienstleistungen von Intermediären wie Banken, z.B. Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeit und den Kauf/Verkauf von Wertpapieren (Thorn in Palandt, a.a.O., Art. 6 ROM I Rn. 4 unter Hinweis auf den Erwägungsgrund 26 der ROM I). |
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| | Von daher greift Art. 6 IV d ROM I weder für den Kapitalanlageberatungsvertrag (Finanzdienstleistung der Anlagetätigkeit), den Ordervertrag (Wertpapierdienstleistung bzw. Kauf von Wertpapieren) noch den zugrunde liegenden Darlehensvertrag (typische Finanzdienstleistung der Bank). |
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| | cc) Unwirksamkeit der Vereinbarungen zugunsten Schweizer Rechts |
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| | Der Anwendung des deutschen Rechts auf Verbraucherverträge wie hier gem. Art. 6 I ROM I, der die Anwendung der allgemeinen Bestimmung des Art. 4 ROM I verdrängt, stehen die streitgegenständlichen Rechtswahlvereinbarungen zugunsten des Schweizer Rechts nicht entgegen, da diese vorliegend unabhängig von den Voraussetzungen des Schweizer Rechts unwirksam sind. |
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| | Die maßgeblichen Rechtswahlvereinbarungen finden sich einerseits auf der Rückseite der Vollmacht vom 29.11.2007 (Anlage K2, Bl. 40.8f. GA), wo es wörtlich heißt: „Sämtliche Rechtsbeziehungen aller unterzeichneten Personen mit der Bank unterstehen dem schweizerischen Recht.“ Ganz ähnlich heißt es in Ziff. 26 der Beklagten-AGB in der hier zeitlich maßgeblichen Fassung vom 01.01.2011 (Anlage B13, Bl. 138ff. GA): „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen materiellem schweizerischem Recht.“ (In Ziff. 18 der AGB-Vorgängerfassung 01.05 hieß es nahezu identisch: „Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen schweizerischem Recht.“) |
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| | Diese Klauseln sind als allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten gleich aus mehreren Gründen unwirksam: |
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| | (1) Verstoß gegen das Transparenzgebot |
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| | Zunächst verstoßen diese Rechtswahlklauseln gegen das Transparenzgebot gem. Art. 3 I, 5 I der Richtlinie des Rates vom 05.04.1993 (93/13/EWG) über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (im Folgenden: Klausel-RL) in Verbindung mit § 307 I 2 BGB. |
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| | Nach einer Entscheidung des EuGH ist Art. 3 I Klausel-RL nämlich dahin auszulegen, dass eine Klausel in AGB eines Gewerbetreibenden, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf einen mit einem Verbraucher geschlossenen Vertrag das Recht des Mitgliedsstaats anzuwenden ist, in dem der Gewerbetreibende seinen Sitz hat, missbräuchlich ist, sofern sie den Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedsstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art. 6 II ROM I auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre (EuGH, Urteil vom 28.07.2016, C-191/15, juris Rn. 61ff.). |
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| | Diese Entscheidung ist auf den vorliegenden Fall übertragbar: Zwar sitzt die Beklagte nicht in einem EU-Mitgliedsstaat, sondern in der Schweiz. Jedoch gilt unbeschadet dessen die Anwendbarkeit von ROM I. Nach deren Art. 6 II 2 (Günstigerklausel) darf dem Verbraucher nicht der Schutz des zwingenden Rechts des Verbrauchersitzstaates entzogen werden. Hierzu gehört auch das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB als vollkommen deckungsgleiche mitgliedstaatliche Umsetzung des Art. 5 S. 1 Klausel-RL („klar und verständlich“) in Deutschland. Dies gilt umso mehr, als § 307 I 2 BGB richtlinienkonform auszulegen ist, wobei die Klausel-RL ausweislich ihres Art. 8 ohnehin nur ein Mindestschutzniveau für den Verbraucher vorgibt (EuGH, a.a.O.). |
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| | Unter diesem Maßstab sind hier sämtliche streitgegenständlichen Rechtswahlvereinbarungen intransparent, weil sie den Kläger als Verbraucher und Vertragspartner der Verwenderin nicht über die Geltung des zwingenden, für ihn günstigeren Rechts seines Sitzstaates nach der Günstigerregelung des Art. 6 II 2 ROM I informieren. |
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| | Zwar gibt der EuGH mit der vorbenannten Entscheidung lediglich die abstrakten Kriterien vor, die das nationale Gericht anwenden kann und muss bei der ihm obliegenden Ermittlung, ob eine Klausel in Anbetracht der jeweiligen Umstände des Einzelfalls den Anforderungen an Treu und Glauben, Ausgewogenheit und Transparenz genügt (EuGH, a.a.O.). Bei dem Erfordernis eines Hinweises auf den Inhalt der Günstigerregelung des Art. 6 II 2 ROM I in einer entsprechenden Rechtswahlklausel handelt es sich jedoch um ein solches vom EuGH vorgegebenes abstraktes Kriterium, an dem es vorliegend gerade fehlt. |
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| | (2) Verstoß gegen Art. 14 I ROM II |
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| | Legt man die streitgegenständlichen, auf „sämtliche“ bzw. „alle Rechtsbeziehungen“ zwischen den Parteien bezogenen Rechtswahlvereinbarungen zugrunde, verstoßen diese außerdem sämtlich gegen Art. 14 I ROM II. Danach kann eine Rechtswahl für außervertragliche Schuldverhältnisse (Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherungsrecht, Delikt) grundsätzlich nur nach Eintritt des schadensbegründenden Ereignisses (Art. 14 I a ROM II) getroffen werden. Vorher kann eine solche Rechtswahl ausnahmsweise nur dann vereinbart werden, wenn alle Parteien einer kommerziellen Tätigkeit nachgehen (Art. 14 I b ROM II) - was hier nicht der Fall ist angesichts der Verbrauchereigenschaft des Klägers. Die streitgegenständlichen Rechtswahlklauseln stammen unstreitig aus der Zeit vor der streitgegenständlichen Anlageberatung bzw. dem Abschluss des Ordervertrags. Sie beziehen sich auf „sämtliche“ bzw. „alle Rechtsbeziehungen“ der Parteien, also in der einzig vertretbaren (und zugleich kundenfeindlichsten) Auslegung auch auf außervertragliche Ansprüche, zumal hier an keiner Stelle bloß von „vertraglichen“ Ansprüchen die Rede ist. Unterstellt aber der Verwender alle bzw. sämtliche Ansprüche seines Vertragspartners oder alle Rechtsbeziehungen dem gewählten Recht, ist dies wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam (Staudinger/Staudinger, BGB, 2016, Vorbem §§ 651a-651m, Rn. 133c). Diese Prüfung beschränkt sich im Übrigen auf die Transparenzkontrolle gem. § 307 I 2 BGB. Irrelevant ist daher, dass sich eine über diese Transparenzkontrolle hinausgehende inhaltliche Überprüfung der Rechtswahl auf ihre Angemessenheit gem. § 307 I 1 BGB verbietet, weil Art. 3 I ROM I den Parteien grundsätzlich Rechtswahlfreiheit gewährt und diese daher nicht durch den Rückgriff auf nationales, vor allem divergierendes AGB-Recht beschnitten werden darf (Staudinger/Staudinger, a.a.O., m.w.N.). |
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| | b) Außervertragliche Schuldverhältnisse (ROM II) |
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| | Auch auf sämtliche außervertraglichen Ansprüche des Klägers ist vorliegend deutsches Recht anzuwenden gemäß der ROM II-Verordnung. Diese ist gem. Art. 1 I ROM II auf außervertragliche Schuldverhältnisse (das sind gem. Art. 2 ROM II unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag) in Zivil- und Handelssachen mit Verbindung zum Recht verschiedener Staaten - wie vorliegend - anwendbar. Sie ist gem. Art. 3 ROM I auch auf Nicht-EU-Mitgliedstaaten wie die Schweiz anzuwenden. |
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| | Zwar gilt auch hinsichtlich außervertraglicher Schuldverhältnisse grundsätzlich das Prinzip der freien Rechtswahl der Parteien (Art. 14 ROM II). Allerdings ist die vorliegende Rechtswahl entsprechend obiger Ausführungen unwirksam. |
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| | aa) Deliktische Ansprüche |
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| | Vorliegend ist daher mangels wirksamer Rechtswahl auf deliktische Ansprüche des Klägers deutsches Recht anzuwenden gem. Art. 4 III ROM II. Danach ist auf deliktische Ansprüche das Recht des Staates anzuwenden, mit dem die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung aufweist als mit dem Recht des Staates gem. Art. 4 I ROM II (Ort des Schadenseintritts) oder Art. 4 II ROM II (gemeinsamer Sitzstaat von Schuldner und Gläubiger zum Zeitpunkt des Schadenseintritts). Eine solche offensichtlich engere Verbindung kann sich insbesondere aus einem bereits bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien - wie einem Vertrag - ergeben, das mit der unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht (Art. 4 III 2 ROM II). Ein solcher Vertrag ist vorliegend der Anlageberatungsvertrag, auf den mangels wirksamer Rechtswahlvereinbarung (s.o.) gem. Art. 6 I ROM I deutsches Recht anzuwenden ist. Dieses Recht gilt folglich gem. Art. 4 III ROM II auch für entsprechende deliktische Ansprüche. |
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| | bb) Bereicherungsansprüche |
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| | Auch auf etwaige Bereicherungsansprüche des Klägers ist nach Art. 10 ROM II deutsches Recht anzuwenden. Knüpft nämlich die ungerechtfertigte Bereicherung, einschließlich von Zahlungen auf eine nicht bestehende Schuld, an ein zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis (z.B. Vertrag oder unerlaubte Handlung) an, das eine enge Verbindung mit der ungerechtfertigten Bereicherung aufweist, so ist gem. Art. 10 I ROM II vorrangig das Recht anzuwenden, auf dem dieses Rechtsverhältnis beruht. Dabei ist mit „Rechtsverhältnis“ ein Schuldverhältnis gemeint, auf das die Leistung bezogen ist, auch wenn dieses Schuldverhältnis tatsächlich nicht besteht (trotz Wortlaut „zwischen den Parteien bestehendes Rechtsverhältnis“), weil sonst das dortige Beispiel der Zahlung auf eine Nichtschuld leer liefe (Palandt, a.a.O., ROM II, Art. 10 Rn. 7). Maßgeblich ist also das Statut der vermeintlichen Schuld (Palandt, a.a.O.). |
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| | Der Erwerb der F-Anteile und die entsprechende Belastung des klägerischen Kontos beruht auf dem Schuldverhältnis des Ordervertrags. Deshalb ist auf einen entsprechenden Bereicherungsanspruch das auf den Ordervertrag anzuwendende Recht anzuwenden, also vorliegend deutsches Recht. |
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| | Demgegenüber sind die Folgeabsätze II bis IV des Art. 10 ROM II aufgrund Vorrangigkeit des Absatzes I unanwendbar. |
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| | 2. Rechtslage nach deutschem Recht |
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| | Nach dem anzuwendenden deutschen Recht ist die Klage im tenorierten Umfang überwiegend begründet. |
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| | a) Schadenersatzanspruch wegen fehlerhafter Kapitalanlageberatung |
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| | Der Kläger kann vom Beklagten die Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 44.807.167,07 EUR aus § 280 I BGB in Verbindung mit einem Kapitalanlageberatungsvertrag zwischen den Parteien verlangen. |
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| | aa) Beratungsvertragsschluss |
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| | Die Parteien haben jedenfalls stillschweigend einen Anlageberatungsvertrag geschlossen. |
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| | Nach dem Grundsatzurteil des BGH vom 06.07.1993 (XI ZR 12/93 - „Bond“) gilt insoweit Folgendes: Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen. Dabei kommt es nicht darauf an, von wem die Initiative für ein solches Gespräch ausgeht. Ebenso wenig erfordert die Annahme eines konkludenten Beratungsvertrags eine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien, geschweige denn eine langjährige. |
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| | Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, von Mitarbeitern der Beklagten, vor allem von H und ES hinsichtlich der Beteiligung am F beraten worden zu sein, insbesondere im Gespräch vom 14.02.2011 und im Telefonat des Klägers mit B und ES im März 2011. Sein schlüssiger Tatsachenvortrag (s. schon Urteil des OLG Stuttgart vom 27.04.2015, S. 10f., Bl. 1480f. GA), der sich mit der von der Beklagten erstellten Chronologie (Anlage K41, Bl. 707ff. GA) deckt, wurde von der Beklagten weder substantiiert bestritten noch hat sie hierzu substantiiert Beweis angeboten. So hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen, dass der Kläger von vornherein entschieden gewesen wäre, die streitgegenständliche Beteiligung am F zu zeichnen und deshalb die Beklagte allein mit einer entsprechenden Konto-/Depotführung (execution only) beauftragt hätte. Vielmehr hat die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass es vor der streitgegenständlichen Anteilsorder mehrere persönliche Gespräche zwischen Beklagten-Mitarbeitern und dem Kläger bei Letzterem zu Hause gegeben hat, in deren Rahmen die Beklagten-Mitarbeiter die Risiken der Beteiligung erläutert hätten. Warum all dies überhaupt notwendig gewesen wäre, wenn der Kläger von vornherein eine Beteiligungsentscheidung getroffen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, sondern vielmehr unaufgeklärt widersprüchlich und deshalb unbeachtlich. Zudem widerspricht sich die Beklagte selbst, wenn sie vorträgt, dass der Kläger von seinen mündlichen Zusagen in mehreren Gesprächen im Anschluss immer wieder Abstand genommen habe, letztmals Mitte März 2011. |
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| | Dass der Kläger aufgrund der positiven Erfahrungen mit den Beteiligungen an dem CF und BF nunmehr den F nachgefragt hätte, ergibt schon deshalb keinen Sinn, weil der F eine von dem CF und BF verschiedene Beteiligung war, die der Kläger seinerzeit noch gar nicht kannte und sie deshalb auch nicht nachfragen konnte. Hinzu kommt, dass sich aus dem Memorandum des Beklagten-Mitarbeiters H vom 30.07.2010 (Anlage B65 nach Bl. 2146) ergibt, dass der Kläger nach Darstellung von B und S die gesamte Geschäftsbeziehung zur Beklagten wegen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses beenden wollte - also zu einem Zeitpunkt nach der klägerischen Zeichnung von CF und BF und vor der streitgegenständlichen Zeichnung des F. Insoweit mag der Kläger zur Zeichnung weiterer Dividend Arbitrage Funds entschlossen gewesen sein, aber jedenfalls nicht über die Beklagte. Von daher diente die streitgegenständliche Beratung jedenfalls der Wiederherstellung verloren gegangenen Vertrauens zwischen den Prozessparteien für zukünftige Geldanlagen. |
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| | Des Weiteren hat die Beklagte inzwischen ihren Vortrag, wonach der Kläger extern von B beraten worden sei (S. 6 und 14 der Klageerwiderung vom 07.06.2013, Bl. 60, 68 GA), aufgegeben und nunmehr eingestanden (S. 18 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.11.2016, Bl. 1879 GA), dass der B den F vertrat. Dann aber kann er nicht gleichzeitig den Kläger vertreten haben angesichts der ansonsten auf der Hand liegenden Interessenkollision. |
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| | Ebenso wenig beachtlich ist der Beklagtenvortrag, wonach der Kläger durch einen internen Beraterstab aus fachkundigen Mitarbeitern der M-KG beraten worden sei. Denn insoweit ist unverständlich, warum der Kläger dennoch unstreitig alle den F betreffenden persönlichen Gespräche allein wahrnahm, also in Abwesenheit sämtlicher Mitarbeiter der M-KG. Unerheblich ist, ob die PC im Dezember 2011 den Kläger extern beriet, weil dieser Zeitpunkt weit nach dem Anteilserwerb Ende März 2011 liegt. Irrelevant ist zudem, ob B und S die M-Gruppe extern berieten, weil die streitgegenständliche Beteiligung den Kläger persönlich betraf und gerade nicht die M-Gruppe. |
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| | Die Beklagte kann sich zudem nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger nicht durch die Beklagte, sondern durch den B beraten worden wäre bzw. jedenfalls allein das Telefonat zwischen dem Kläger und dem B am 28.03.2011 den Kläger zur Zeichnung bewogen habe. Denn aus objektivem Empfängerhorizont des Klägers (§§ 133, 157 BGB) als Verbrauchers traten der B und die Beklagten-Mitarbeiter H und ES während der Beratungsgespräche als Einheit auf. Insbesondere führten B und H gemeinsam das letzte persönliche Beratungsgespräch mit dem Kläger am 14.02.2011, nachdem sich zuvor der B und der Beklagten-Mitarbeiter S gemeinsam vergeblich um einen solchen Gesprächstermin beim Kläger bemüht hatten. Zudem hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten, dass das Telefonat mit dem Kläger vom 28.03.2011 nicht allein vom Beklagten, sondern gemeinsam mit dem Beklagten-Mitarbeiter ES geführt wurde. Denn die Beklagte nimmt in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 12.09.2014 (Anlage B69 nach Bl. 2146 GA), in dem ausdrücklich die Rede ist von „Verkaufsbemühungen, die Dr. B(…) dann in einem gemeinsamen Telefonat mit S(…) am 28.03.2011 auch leistete“. Dies ergibt sich auch aus S. 10 der Beklagten-Chronologie (Anlage K41, Bl. 716 GA), nämlich aus dem dortigen Passus „S(…) sichert telefonische Unterstützung zu.“ Folglich nahm ES selbst nach den Unterlagen der Beklagten an diesem Telefonat teil. Nicht zuletzt deshalb ist auch dieses Telefonat der Beklagten zurechenbar. Im Übrigen ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass in diesem Telefonat eine komplette Neuberatung erfolgt wäre. Vielmehr ist lebensnah davon auszugehen, dass zum Zeitpunkt dieses Telefonats die Beratungsinhalte aus dem letzten persönlichen Gespräch vom 14.02.2011 noch fortwirkten - insbesondere die dortigen Erklärungen des H zur Struktur des F. Die von der Beklagten zur Frage eines solchen Fortwirkens oder einer Zäsur beantragte Schriftsatzfrist wird abgelehnt, weil die Parteien im Zusammenhang mit der Erörterung von Widerrufsrechten auf die gerichtlichen Hinweise vom 12.10.2016 (Bl. 1841f. GA) bereits ausgiebig zu diesem Gesichtspunkt vorgetragen haben (so etwa der Beklagtenvertreter auf S. 16f. des Schriftsatzes vom 29.11.2016, Bl. 1877f. GA). |
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| | Außerdem ist das Bestreiten eines Beratungsvertrages auch deshalb unbeachtlich, weil es nach wie vor in unaufgeklärtem Widerspruch zum Inhalt des von der Beklagten selbst beauftragten FK-Gutachtens steht. |
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| | Dieses Gutachten ist vorliegend als Beweismittel verwertbar. Denn ein entsprechendes Beweisverwertungsverbot, das allein nach deutschem Prozessrecht zu beurteilen ist, ist vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat ein solches auch ausdrücklich nicht geltend gemacht. Nach deutschem Prozessrecht hindert allein eine unzulässige bzw. fehlerhafte Beweiserhebung nicht die Verwertung der entsprechenden Erkenntnisse. Vielmehr besteht ein Verwertungsverbot nur dann, wenn ein solches gesetzlich angeordnet ist (Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 286 Rn. 15a). Selbst ein Diebstahl von Unterlagen begründet allein noch kein Verwertungsverbot. Ein solches kommt jedoch in Betracht, wenn die Verwertung zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts führt, das das Interesse der Allgemeinheit im Rahmen einer Güterabwägung im Einzelfall überwiegt (BAG, Urteil vom 15.08.2002, 2 AZR 214/01, juris Rn. 26; Zöller, a.a.O., Rn. 15e). |
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| | Vorliegend ist jedoch mit der Verwertung des FK-Gutachtens keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Beklagten - einer juristischen Person - verbunden. Zudem überwiegt das Rechtsverfolgungsinteresse des Klägers angesichts der erheblichen für ihn auf dem Spiel stehenden Werte zweifellos Vertraulichkeitsinteressen der Beklagten. Insbesondere existiert kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, die wahren Umstände der streitgegenständlichen Beratung zu verbergen. Mangels jeden substantiierten Beklagtenvortrags, worin genau eigentlich die Verletzung welcher „arbeitsvertraglicher und sonstiger Vertraulichkeitsverpflichtungen“ bzw. des Bankgeheimnisses konkret liegen soll, kann schon eine entsprechende Rechtsverletzung nicht festgestellt werden. Im Übrigen schützt das Bankgeheimnis allein den mit der Verwertung der internen Unterlagen der Beklagten einverstandenen Kläger als Bankkunden, nicht die Beklagte als Bank. Zudem kann sich die Beklagte in diesem Zusammenhang auf eigene schutzwürdige Interessen auch deshalb nicht berufen, weil sie sogar selbst interne Unterlagen in den hiesigen Prozess einführt wie z. B. das Memorandum des H vom 30.07.2010 (Anlage B65 nach Bl. 2146 GA) und sich dadurch selbst widersprüchlich verhält (§ 242 BGB). Allein eine tatsächliche oder in Aussicht gestellte Zahlung des Klägers an die Beklagten-Mitarbeiter S. bzw. V. führt jedenfalls nicht dazu, dass die vorzunehmende Abwägung zugunsten der Beklagten ausfällt. Auf das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten zur Geheimnisverletzung (Anlage K87, Bl. 1354ff. GA) kommt es also gar nicht an. Das vorgelegte Gutachten ist zudem wegen Intransparenz unbrauchbar, weil der zugrunde liegende Sachverhalt dort gelöscht ist und daher unklar bleibt, was dort eigentlich begutachtet wird. |
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| | Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das FK-Gutachten nicht hinsichtlich seiner Rechtsausführungen, sondern bezüglich der dort niedergelegten tatsächlichen Umstände der Beratung als Beweismittel verwertet wird. Die dortige Darstellung dieser Umstände und deren Zusammenstellung beruht auf den bei der Beklagten vorliegenden Unterlagen und diversen Einzelinterviews, u.a. mit ES, H, S und G, nicht jedoch mit dem geflohenen B. Es kommt auch nicht darauf an, dass dieses Privatgutachten für die Beklagte lediglich „vorläufig“ war und ihrer Ansicht nach keine umfassende Sachverhaltsaufarbeitung darstellt. Denn die Beklagte hatte im Laufe des Rechtsstreits ausreichend Gelegenheit, die Tatsachen ihrerseits umfassend vorzutragen; soweit sie dies getan hat, werden die von ihr vorgetragenen Tatsachen bei der Entscheidung ebenso berücksichtigt wie die im FK-Gutachten enthaltenen unbestrittenen Tatsachen. Die dortigen Rechtsausführungen macht sich das Gericht nicht zu eigen. Deshalb wird auch insoweit eine Schriftsatzfrist der Beklagten abgelehnt. |
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| | Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für weitere interne Unterlagen der Beklagten wie ihre Chronologie (Anlage K41, Bl. 707ff. GA), das Protokoll zur „Neubegutachtung Exceptional Business“ (Anlage K40, Bl. 697ff. GA) und die Korrespondenz-E-Mails im Memorandum des Klägervertreters (Anlage K20, Bl. 305ff. GA), weshalb auch diese Unterlagen keinem Beweisverwertungsverbot unterliegen. |
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| | Die inhaltliche Richtigkeit der Übersetzung des im Original englischsprachigen FK-Gutachtens stellt die Beklagte im Übrigen nicht in Abrede. Vielmehr zitiert sie dieses Gutachten auch selbst (S. 19 des Schriftsatzes vom 31.03.2017, Bl. 2101 GA). |
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| | Würde man hingegen auf Basis des insoweit zu pauschalen Beklagtenvortrags, der im weiterhin unaufgeklärten Widerspruch mit den vorbenannten eigenen Unterlagen steht, die von der Beklagten insbesondere angebotenen Zeugen vernehmen, würde eine solche Beweisaufnahme in Anbetracht dieser Widersprüche auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. |
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| | Nach alldem steht der stillschweigende Beratungsvertrag zwischen den Parteien ohne Beweisaufnahme als unstreitig fest. |
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| | bb) Beratungspflichtverletzung |
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| | Die Beklagte hat jedenfalls in zweierlei Hinsicht ihre Beratungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt. |
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| | Die Beratung hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben, wobei zwischen allgemeinen Risiken (Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und speziellen Risiken aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (Kurs-, Zins-, Währungsrisiko) zu unterscheiden ist (BGHZ 123, 126). Die Bank hat ebenso anlegergerecht (Maßstab: Anlegerziel) wie objekt-/anlagegerecht (Risiken der konkreten Anlage) zu beraten. |
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| | Die Beklagte verletzte ihre Beratungspflichten dadurch, dass sie dem Kläger fälschlich zusicherte, dass seine gesamte Einlage durch die Allianz gegen Verlust versichert sei. Diese vom Kläger detailliert vorgetragene Zusicherung hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten und damit gem. § 138 III ZPO zugestanden. Denn sie klärt den offensichtlichen Widerspruch ihres Pauschalbestreitens zu den entsprechenden Inhalten des FK-Gutachtens in keiner Weise auf. Ausweislich dortiger S. 9 (Bl. 2015 GA) räumten nämlich ES und H ein, dass diese Versicherung dem Kläger so beschrieben worden ist, dass sie den Inhaber der Fondsanteile vollständig absichert, wenn das investierte Kapital verloren geht. Dies war unstreitig falsch, weil diese Versicherung allenfalls die steuerliche Beratung durch B aufgrund des B-Gutachtens (Anlage B27, Bl. 179ff. GA) absicherte. Es ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dieses B-Gutachten im Rahmen einer steuerrechtlichen Beratung des Klägers durch den B erstellt wurde. Denn B war der Vertreter des F, jedenfalls nicht der Berater des Klägers (s.o.). |
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| | Der Kläger war insoweit auch beratungsbedürftig, weil weder von der Beklagten vorgetragen wurde noch ersichtlich ist, dass der Kläger bei der Zeichnung gewusst hätte, dass die Zusicherung zur Allianzversicherung seiner Gesamteinlage unzutreffend war. |
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| | Ferner klärte die Beklagte den Kläger trotz ihrer entsprechenden Beratungspflicht nicht darüber auf, dass sie aufgrund einer entsprechenden Vertriebsvereinbarung unstreitig selbst aus den vom Anleger zu zahlenden Kosten Rückvergütungen erhalten sollte, nämlich eine Retrozessionsgebühr (retrocession fee) von 1,2 % und eine Rücknahmegebühr (redemption fee) von 1,0 %. |
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| | Diese beiden Rückvergütungen ergeben sich eindeutig aus S. 23 des FK-Gutachtens (Bl. 2029 GA) und werden durch S. 18 (Bl. 703 GA) und S. 29 (Bl. 706 GA) der „Neubegutachtung Exceptional Business“ (Anlage K40, Bl. 697ff. GA) bestätigt. Demgegenüber ergibt sich aus den Seiten 19, 20 und 33 des Anlageprospekts (Anlage K12, Bl. 40.49ff. GA) jedenfalls nicht, dass die Beklagte diese Rückvergütungen erhalten sollte. Von daher kam es vorliegend nicht darauf an, dass die Beklagte weiterhin in keiner Weise substantiiert vorgetragen hat, wann eigentlich der Kläger tatsächlich diesen Prospekt vor der Zeichnung erhalten haben soll. |
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| | Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, juris Rn. 23). Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen zur Klärung eines entsprechenden Interessenkonflikts des Beraters aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH, Beschluss vom 20.01.2009, XI ZR 510/07, juris Rn. 12). |
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| | Die Beklagte behauptet nicht einmal selbst, dass sie den Kläger über diese Rückvergütungen aufgeklärt hätte, zumal sowohl ES als auch H ausweislich S. 23f. des FK-Gutachtens (Bl. 2029f. GA) gegenüber der Beklagten angaben, dass der Kläger über solche Gebühren nicht informiert worden ist. |
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| | Der Kläger war auch insoweit beratungsbedürftig. Die Beklagte kann eine entsprechende Kenntnis von diesen beiden Rückvergütungen nicht durch die Bezugnahme auf das vermeintlich vom Kläger eingeholte steuerliche Gutachten des Prof. K(…) vom 25.03.2010 (Anlage B70 nach Bl. 2146 GA) beweisen. Denn dieses Gutachten bezog sich unstreitig jedenfalls nicht auf den F. Diesem Gutachten ist nicht einmal entnehmbar, ob es sich auf den CF oder den BF bezog, weil dieser Bezug im Deckblatt dieses Gutachtens geschwärzt ist. Selbst wenn es sich auf den CF oder BF beziehen sollte, gibt dies hinsichtlich der streitgegenständlichen Rückvergütungen nichts her, weil es sich bei diesen beiden Fonds unstreitig um vom F verschiedene Fonds handelte. Hinzu kommt, dass weiterhin weder von der Beklagten substantiiert vorgetragen noch ersichtlich ist, wann der Kläger wie konkret vom Inhalt dieses Gutachtens tatsächliche Kenntnis erlangt haben sollte. |
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| | Soweit die Beklagte auf S. 55 ihres nicht nachgelassenen Schriftsatzes vom 15.05.2017 erstmals behauptet, dass es tatsächlich gar keine Rückvergütungsvereinbarung zwischen ihr und dem F gegeben habe, sondern sich die Beklagte lediglich in diesbezüglichen Verhandlungen mit dem F befunden habe, ist dies unerheblich und veranlasst keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die Beklagte räumt nämlich auf S. 58 dieses Schriftsatzes selbst ein, dass diese Rückvergütungsverhandlungen jedenfalls am 08.04.2011 noch nicht beendet waren, als nämlich ein Entwurf der Beklagten für eine solche Vergütungsvereinbarung intern weitergeleitet wurde. Damit dauerten diese Verhandlungen aber während der streitgegenständlichen Beratung des Klägers und zum Zeitpunkt seiner streitgegenständlichen Zeichnung am 29.03.2011 noch an. Es bestand daher aus Sicht der Beklagten jedenfalls weiterhin die Möglichkeit, eine solche Rückvergütungsvereinbarung zu ihren Gunsten mit dem F abzuschließen. Diese - wenn auch unsichere - Aussicht auf eine entsprechende Rückvergütung reicht indes für den oben beschriebenen Interessenkonflikt und die daraus resultierende Aufklärungspflicht der Beklagten bereits aus. Im Übrigen handelt es sich insoweit um gem. § 296a ZPO unzulässigen neuen Sachvortrag, da die Beklagte auf den Hinweis der Kammer zu einer möglichen diesbezüglichen Aufklärungspflicht bereits im Termin dahin Stellung genommen hatte, dass diese Rückvergütung tatsächlich nicht an die Beklagte gezahlt worden sei. Von daher bedurfte es in diesem Zusammenhang keines Schriftsatzrechts der Beklagten. Diesbezüglich hat die Beklagte im Übrigen auch gar keine Schriftsatzfrist beantragt ausweislich S. 5 des Protokolls (Bl. 2167 GA). |
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| | (3) Ob darüber hinaus weitere Beratungspflichten verletzt wurden, kann dahinstehen. Daher erübrigen sich Ausführungen zu den Fragen, ob der Kläger über steuerliche Risiken der Anlage informiert war oder den Prospekt vor der Zeichnung erhalten hat. |
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| | Die Kausalität zwischen obigen Beratungspflichtverletzungen und der Anlageentscheidung des Klägers wird zu seinen Gunsten aufgrund der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens vermutet und ist durch die Beklagte nicht ansatzweise widerlegt worden. |
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| | Vielmehr räumen ES und H hinsichtlich der Allianzversicherung ausweislich S. 9 des FK-Gutachtens (Anlage K107, Bl. 2015 GA) sogar ausdrücklich ein, dass diese Allianzversicherung „ein entscheidender Faktor“ für die Beteiligung des Klägers gewesen ist. Mangels Auseinandersetzung damit ist die Kausalität von der Beklagten nicht einmal substantiiert bestritten worden. |
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| | Ebenso wenig legt die Beklagte dar, aus welchen besonderen Umständen des Einzelfalles der Kläger die streitgegenständliche Anlage auch gezeichnet haben sollte, wenn er den Interessenkonflikt der Beklagten beim Vertrieb dieser Anlage aufgrund der beiden Rückvergütungen vor der Zeichnung gekannt hätte. |
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| | Das Verschulden der Beklagten wird gem. § 280 I 2 BGB vermutet und ist von der Beklagten hinsichtlich der beiden ihr zur Last fallenden Beratungsfehler nicht widerlegt, zumal sie aufgrund der sich aus den Unterlagen ergebenden Kooperation mit B hinreichende Einblicke in das F-Modell hatte. Zudem konnte und musste die Beklagte die Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen Ende 2010 bzw. im März 2011 kennen, da die beiden maßgeblichen Entscheidungen bereits vom 19.12.2006 und 20.01.2009 datieren. |
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| | ee) Umfang des Schadenersatzes |
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| | Der Kläger kann als Schadenersatz die Rückzahlung seines Anlagekapitals (50 Mio. EUR) zuzüglich der Nebenkosten, also insgesamt 50.078.580,73 EUR verlangen. Zwar stammen hiervon nur 25 Mio. EUR aus Eigenmitteln des Klägers, während die restlichen 25 Mio. EUR von der Beklagten darlehensweise zur Verfügung gestellt wurden. Allerdings wurde das klägerische Depotkonto ausweislich der Abrechnung (Anlage K5, Bl. 40.15 GA) auch mit diesem Fremdkapital belastet, weshalb die Beklagte auch diesen Teilbetrag als Schadenersatz zu leisten hat. Für die Erstattungsfähigkeit des Fremdkapitals spielt es im Übrigen keine Rolle, ob der Kläger insoweit mit einer Darlehensrückzahlungsforderung oder einer Verbindlichkeit auf Rückführung eines Kontokorrentsaldos konfrontiert ist. |
|
| | Ebenso sind die vom Kläger unstreitig vorgetragenen Kreditzinsen von 335.570,70 EUR zu erstatten, weil ihm diese im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Beteiligung als Finanzierungskosten entstanden sind. Die am 06.01.2012 für die Rücknahme von 5.000 F-Anteilen erfolgte Zahlung von 5.606.984,36 EUR hat der Kläger bereits von der Hauptforderung in Abzug gebracht, so dass die als Differenz verbleibenden 44.807.167,07 EUR als Schadenersatz wegen Beratungspflichtverletzung zu erstatten sind. |
|
| | Allerdings besteht ein solcher Zahlungsanspruch nur Zug-um-Zug gegen Übertragung aller Rechte und Pflichten des Klägers aus den verbleibenden 45.000 Anteilen an die Beklagte. Zwar mag es sein, dass sich die Beklagte mit der Übernahme dieser Anteile in Annahmeverzug befindet durch das wörtliche Angebot des Klägers (§ 295 BGB) im Schreiben vom 17.06.2013 (Anlage K25, Bl. 411f. GA). Dies spielt jedoch für die Zug-um-Zug-Verurteilung keine Rolle, weil ein Wegfall der Einrede des § 320 BGB gerade nicht Rechtsfolge des Annahmeverzugs (§§ 300 ff. BGB) ist. Zwar ist die eigene Vertragstreue als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 320 BGB anerkannt (BGH, Urteil vom 08.11.1994, X ZR 104/91; Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 320 Rn. 28, 30). Allerdings bezieht sich diese Rechtsprechung/Literatur ausschließlich auf einen Schuldnerverzug des Gläubigers, nicht auf einen Annahmeverzug. Von daher steht der Beklagten nach wie vor die Einrede des § 320 BGB zu, die lediglich eine Zug-um-Zug-Verurteilung erlaubt. |
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|
| | Der Kläger hat Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 44.807.167,07 EUR seit dem 21.02.2013. |
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| | Der Schadenersatzanspruch ist gem. den §§ 286 I, 288 I BGB frühestens mit Ablauf der in der ersten vorgerichtlichen Zahlungsaufforderung vom 31.01.2013 (Anlage K9, Bl. 40.27ff. GA) gesetzten Frist am 20.02.2013, also ab dem 21.02.2013 zu verzinsen. Ein Verzug gem. § 286 II Nr. 4 BGB ist vorliegend nicht anzuerkennen mangels „besonderer Gründe“, die einen sofortigen Verzugseintritt rechtfertigen würden. Insbesondere passt die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH (Urteil vom 13.12.2007, IX ZR 116/06, juris Rn. 10, 13) hier nicht, weil es dort nicht nur um vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB ging, sondern um eine Haftung wegen Existenzvernichtung, für die vorliegend jeder Klägervortrag fehlt. Vielmehr war dem Kläger vorliegend eine Mahnung der Beklagten zumutbar, zumal die ihr vorgeworfene Illegalität der dem F zugrunde liegenden Steuergestaltung jedenfalls nicht offensichtlich ist. Dies wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass die damit in Zusammenhang stehenden, bereits seit mehreren Jahren laufenden Straf- und Steuerverfahren bislang noch immer nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. |
|
| | Der Zinsanspruch aus § 288 I BGB beläuft sich auf 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz und war entgegen den beantragten 5 % p.a. zu tenorieren, da 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls für die Zeit ab dem 01.01.2013 weniger sind als die beantragten 5 % p.a., weil der Basiszinssatz seit diesem Zeitpunkt negativ ist. Die Rückzahlung der 5.606.984,36 EUR erfolgte am 06.01.2012 und wird im aktuell beantragten Zinsbeginn korrekt berücksichtigt. |
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| | Einen über den tenorierten Anspruch hinausgehenden Zinsanspruch steht dem Kläger auch nicht in Gestalt einer Nutzungsentschädigung aufgrund seines Widerrufs vom 17.06.2013 aus den §§ 312, 312b, 355, 357, 346 BGB in den zur Zeit der streitgegenständlichen Zeichnung am 29.03.2011 geltenden Fassungen zu. Ihm stand ein solches Widerrufsrecht hinsichtlich des insoweit aufgrund der Widerrufserklärung vom 17.06.2013 („Widerrufs eines Vertrages zum Erwerb von 50.000 Anteilen des F … aus allen in Betracht kommenden Widerrufsrechten“) allein in Betracht kommenden Ordervertrags nämlich nicht zu. |
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| | Ein solches Widerrufsrecht ergibt sich für den Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt eines Haustürgeschäfts im Sinne von § 312 BGB a.F. in der am 29.03.2011 gültigen Fassung. |
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| | Denn das Gericht vermag insoweit nicht festzustellen, dass eine Überrumpelungssituation in den persönlichen Gesprächen mit dem Kläger - letztmals am 14.02.2011, tatsächlich noch fortwirkte im Abschluss des Ordervertrags am 29.03.2011. Denn es ist unstreitig, dass der Kläger nach jedem dieser Gespräche seine dortigen mündlichen Zusagen zu einer Zeichnung entsprechend vieler Anteile wieder zurücknahm. So teilte der Kläger der Beklagten noch Mitte März 2011 nach mehreren Gesprächen und Zeichnungszusagen des Klägers mit, dass er von einer Investition in den F ganz absehe. Damit lehnte der Kläger nicht nur den Umfang der bisher besprochenen Eigen- und Fremdfinanzierung der streitgegenständlichen Anlage ab, sondern sogar die Investition dem Grunde nach. Dies beinhaltet eine inhaltliche Zäsur zwischen den vorhergehenden Beratungsgesprächen und der klägerischen Zeichnungsentscheidung vom 29.03.2011, die jedenfalls eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Klägers durch das Fortwirken einer Überrumpelung durch eine Haustürsituation ausschließt. Dem steht das Fortwirken des Inhalts der Beratungsgespräche nicht entgegen. |
|
| | Zudem lagen zwischen dem 14.02.2011 und dem 29.03.2011 nicht weniger als 6 Wochen Zeit. Ein derart langer Zeitraum ist ausreichend, um die erforderliche Kausalität in Gestalt einer conditio sine qua non (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 312 Rn. 11) zwischen Überrumpelungssituation und Ordervertragsschluss zu durchbrechen. Diese lange Zeitspanne von anderthalb Monaten kann auch nicht mehr als „alsbald“ eingestuft werden, so dass zugunsten des Klägers kein entsprechender Anscheinsbeweis eingreift (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O.). |
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| | Ebenso wenig stand dem Kläger ein Widerrufsrecht unter dem Gesichtspunkt eines Fernabsatzgeschäfts gem. den §§ 312d, b BGB a.F. in der am 29.03.2011 gültigen Fassung zu. |
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| | Denn vorliegend ist ein solches Widerrufsrecht des Klägers jedenfalls durch § 312d IV Nr. 6 BGB a.F. ausgeschlossen. Dies ist der Fall, wenn der Fernabsatzvertrag die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand hat, deren „Preis“ auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien oder anderer handelbarer Wertpapiere. |
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| | Dabei ist nach der Rechtsprechung des BGH, Urteil vom 27.11.2012, XI ZR 384/11, juris Rn. 12ff., der Begriff „Preis“ weiter auszulegen als bloß als „Entgelt“ für die konkrete Finanzdienstleistung (das es vorliegend angesichts der Unentgeltlichkeit des Ordervertrags als Auftrag nicht gab). Dieser Begriff umfasst vielmehr auch den Ersatz der Aufwendungen der Beklagten (§ 670 BGB) für den auftragsgemäßen Erwerb von Fondsanteilen für den Kläger als Auftraggeber. |
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| | Der Norm liegt nämlich die Vorstellung zugrunde, dass beide Parteien gemeinsam das Risiko tragen, dass sich ihre Einschätzung über die Preisentwicklung bezüglich der Leistung als fehlerhaft erweist. Zweck der Norm ist es zu verhindern, dass der Unternehmer dieses Risiko während der Widerrufsfrist einseitig trägt. Genau dies wäre aber der Fall, wenn unter „Preis“ im Sinne von § 312d IV Nr. 6 BGB a.F. nicht auch der bereits während der Widerrufsfrist schwankende und von der Beklagten nicht beeinflussbare Preis für die F-Anteile zugunsten des Klägers, also entsprechende Aufwendungen der Beklagten als Beauftragter verstanden werden würde. |
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| | Eine über den tenorierten Betrag hinausgehende Zahlung kann der Kläger auch nicht auf § 675u BGB stützen, weil er vorliegend den Anteilserwerb und die Belastung seines Kontos mit dem Bruttokaufpreis „autorisiert“ hat gegenüber der Beklagten. |
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| | Autorisierung meint die Zustimmung des Zahlers zum Zahlungsvorgang (§ 675j I 1 BGB). Der Kläger hat nicht substantiiert bestritten, dass er die streitgegenständlichen F-Anteile bei der Beklagten geordert, also mit ihrem Erwerb beauftragt hat im Rahmen des Nominee-Geschäfts. Der Kläger wollte nämlich am 29.03.2011 durchaus diesen Anteilserwerb über die Bank als Beauftragte/nominee, wobei der Unterschied zwischen Nominee-Geschäft und Anteilsweiterverkauf für ihn völlig egal war. Jedenfalls ist irgendein besonderes Interesse des Klägers, eine Zeichnungsvereinbarung direkt mit dem F zu schließen, weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen sah auch der vom Kläger unterzeichnete Zeichnungsschein (Anlage K4, Bl. 40.11ff. GA) ausdrücklich die klägerische Pflicht vor, die entsprechenden Anteile „bei einer Bank seiner Wahl … zu ordern“. |
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| | Der Kläger hat gegenüber der Beklagten auch keinen weitergehenden Bereicherungsanspruch gem. § 812 I 1 Fall 1 BGB. |
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| | Denn für die streitgegenständliche Order von F-Anteilen zugunsten des Klägers für 50 Mio. EUR existierte ein Rechtsgrund, da der Ordervertrag zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen ist. Entsprechend der obigen Ausführungen nahm der Kläger das in der Übersendung des Zeichnungsscheins am 28.03.2011 liegende Angebot der Beklagten, als nominee für den Kläger F-Anteile im Umfang von 50 Mio. EUR zu erwerben, mit der Unterzeichnung und Rücksendung dieses Zeichnungsscheins an die Beklagte an. Soweit der Kläger streitig vorträgt, den Zeichnungsschein mit zusätzlichen Notizen („Die Rückzahlung ist bis Ende 10.2011 geplant. Wie vereinbart, erhält M(…) einen Kredit von 25 Mio. Laufzeit: 30.03.2011 bis 28.10.2011 Zinssatz: 2,05938 %“) liegt darin schon deshalb kein neues Angebot (§ 150 II BGB) hinsichtlich des Ordervertrags, weil sich diese Zusätze nicht auf den Ordervertrag, sondern allenfalls auf die Geldanlage bzw. das Darlehen der Beklagten bezogen. |
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| | Denn ein deliktischer Anspruch wäre vorliegend jedenfalls nicht gem. § 849 BGB ab Belastung des klägerischen Kontos mit den 50 Mio. EUR zuzüglich Kosten am 01.04.2011 zu verzinsen. Denn § 849 BGB ist lediglich bei der Entziehung oder Beschädigung von Sachen anwendbar. Sachen sind gem. § 90 BGB lediglich körperliche Gegenstände, also gerade keine Forderungen/Rechte. Durch die Belastung des klägerischen Kontos am 01.04.2011 wurden jedoch lediglich entsprechende Forderungen des Klägers gegen die Beklagte verkürzt. Außerdem verlangt der Kläger vorliegend nicht den Ersatz einer Wertminderung wegen Entziehung einer Sache, sondern Ersatz der verkürzten Forderung selbst. |
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| | Zudem ist § 849 BGB eng auszulegen. Ihm kann kein allgemeiner Rechtsgrundsatz entnommen werden, dass ein Schadenersatzanspruch wegen unerlaubter Handlung vom Zeitpunkt seiner Entstehung an mit dem gesetzlichen Zinssatz zu verzinsen wäre. Aus dieser Norm ergibt sich vielmehr, dass eine solche „automatische“ Verzinsung die Ausnahme ist und auf die dort geregelten Fälle der Entziehung oder Beschädigung einer Sache beschränkt bleiben muss (BGH, Beschluss vom 28.09.1993, III ZR 91/92, juris Rn. 9). |
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| | Die Verzinsungspflicht nach § 849 BGB gilt daher für die Entziehung von Geld nur, wenn diese beispielsweise in Gestalt einer Unterschlagung (BGH, Urteil vom 14.01.1953, VI ZR 9/52, juris Rn. 8ff.) oder durch die Nichtauskehrung eines Versteigerungserlöses (OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.1989, 24 U 9/89, zitiert nach juris) oder von verspäteter Auskehrung eingezogener Mandantengelder (OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2003, I-24 U 79/03, juris Rn. 132) erfolgt ist. Die freiwillige Überlassung von Geld zu Investitionszwecken fällt hingegen nicht mehr unter die Tatbestandsvoraussetzungen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache (OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2006, 1 U 190/05, juris Rn. 46). Vorliegend hat der Kläger der Beklagten jedoch das streitgegenständliche Buchgeld freiwillig überlassen. |
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| | c) Vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten |
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| | Der Kläger kann von der Beklagten Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 272.224,40 EUR verlangen. |
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| | Als Schadensbestandteil in Gestalt zweckentsprechender Rechtsverfolgungskosten kann der Kläger dem Grunde nach diese Anwaltskosten gem. § 249 BGB ohne Weiteres erstattet verlangen. |
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| | Der eingeklagte Betrag von 272.224,40 EUR entspricht einer 2,5-fachen Höchst-Geschäftsgebühr (Ziff. 2300 VV RVG) zzgl. Pauschale und 19 % Umsatzsteuer, und zwar nach der bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung des RVG. Der Ansatz dieser Höchstgebühr innerhalb des Gebührenrahmens der Ziff. 2300 VV RVG ist vorliegend gerechtfertigt, weil Umfang und Schwierigkeit der vom Klägervertreter zu bearbeitenden vorgerichtlichen Angelegenheit äußerst hoch waren, nicht zuletzt angesichts der sich insoweit stellenden schwierigen Fragen des internationalen Privatrechts, des nationalen und internationalen Steuerrechts, hochkomplexer Bank- und Börsenabläufe, strafrechtlicher Beratungsbezüge und schließlich der höchst umstrittenen steuerrechtlichen Bewertung der hier in Rede stehenden „cum-ex-Geschäfte mit Leerverkäufen über ausländische Banken um den Dividendenstichtag“. Ebenso ist die Bedeutung dieser Angelegenheit schon aufgrund des Umfangs der Hauptforderung auch für den wohlhabenden Kläger eminent. |
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| | Zwar ist inzwischen unstreitig, dass sich der Kläger mit dem Klägervertreter in Ziff. 1 ihrer Honorarvereinbarung vom 11./14.01.2013 (Anlage Bl. 2174 GA) auf ein Stundenhonorar von 300,00 EUR geeinigt hat. Auf die tatsächlich vom Klägervertreter geleisteten Stunden kommt es hingegen hier nicht an, weil in dieser Ziff. 1 mindestens die gesetzlichen Gebühren vereinbart wurden. |
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| | Der ursprüngliche Freistellungsanspruch des Klägers hinsichtlich seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten (§ 257 BGB) hat sich spätestens durch die in der Klageerwiderung liegende ernsthafte und endgültige Erfüllungsweigerung der Beklagten auch ohne Fristsetzung gem. § 250 BGB in einen entsprechenden Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH, Urteil vom 13.01.2004, XI ZR 355/02, juris Rn. 16). Deshalb war die Beklagte insoweit aus dem Hauptantrag zu verurteilen. |
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| | Zinsen auf die Anwaltskosten sind in Höhe eines Anteils von 163.344,16 EUR entsprechend obiger Ausführungen ebenfalls mit Zahlungsfristablauf am 20.02.2013, also ab dem 21.02.2013 forderbar, also jedenfalls wie beantragt ab 01.04.2013 (§ 308 I ZPO), im Übrigen seit Rechtshängigkeit mit Zustellung der aktuellen Klageerweiterung am 13.05.2015, also ab dem 14.05.2015. |
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| | Entsprechend obiger Ausführungen war der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Schriftsatzfrist zu bewilligen oder die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. |
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| | 1. Für die erfolgte Berücksichtigung der Rechtsansichten der Beklagten (z. B. hinsichtlich der Aussetzung gem. Art. 27 LugÜ oder der vermeintlichen Anwendbarkeit Schweizer Rechts) in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2017 bedurfte es von vornherein keiner Schriftsatzfrist, zumal es sich bei solchen Rechtsauffassungen nicht um Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne von § 296a ZPO handelt (Zöller, a.a.O., § 296a Rn. 2). |
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| | 2. Soweit der neue Sachvortrag der Beklagten vom 15.05.2017 nicht im Zusammenhang mit den von der Kammer im Verhandlungstermin vom 10.04.2017 erteilten Hinweisen steht, handelt es sich um erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Verteidigungsmittel, die gem. § 296a S. 1 ZPO unzulässig sind. Dies gilt insbesondere für den völlig neuen Beklagtenvortrag auf S. 54 ihres Schriftsatzes vom 15.05.2017, dass das Anlagekapital des F vollständig durch die Versicherung des Gutachtens des B (Anlage B27, Bl. 172ff. GA) abgedeckt gewesen sei. Dieser Vortrag ist ohnehin unerheblich, da insoweit allein eine Beratung durch den B auf Grundlage des vorbenannten Gutachtens versichert war, nicht jedoch die entsprechend obiger Ausführungen zu bejahende Beratung des Klägers durch die Beklagte. Ebenso unzulässig gem. § 296a S. 1 ZPO ist entsprechend obiger Ausführungen der neue Beklagtenvortrag, dass die Beklagte niemals mit dem F eine Rückvergütungsvereinbarung geschlossen habe. Dieser Vortrag ist darüber hinaus sowieso unerheblich, s. oben unter II.2.a.bb(2). |
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| | 3. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2017 hingegen neue Tatsachen im Zusammenhang mit den gerichtlichen Hinweisen vom 10.04.2017 vorträgt, bedurfte es auch diesbezüglich keiner Gewährung eines Schriftsatzrechts. |
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| | Zwar ist eine Schriftsatzfrist zu bewilligen oder andernfalls die mündliche Verhandlung gem. § 156 ZPO wiederzueröffnen, wenn ein Hinweis erst so spät erteilt wird, dass die entsprechende Partei darauf nicht mehr rechtzeitig vor oder im Verhandlungstermin reagieren kann (BGH, Beschluss vom 04.07.2013, V ZR 151/12, juris Rn. 11; Zöller, a.a.O., § 296a Rn. 3). |
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| | Dies war vorliegend jedoch in keinerlei Hinsicht der Fall. Dies gilt insbesondere für die Unterbrechung der Kausalkette zwischen Beklagten-Beratung und klägerischer Anlageentscheidung im Hinblick auf das klägerische Telefonat mit B Ende März 2011. Denn die Parteien haben aufgrund der gerichtlichen Hinweise vom 12.10.2016 zu den Widerrufsrechten bereits die frühere Möglichkeit ausgiebig genutzt, zu diesem für Beratungspflichtverletzung und Widerruf gleichermaßen relevanten Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. |
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| | Insoweit handelt es sich gar nicht um neuen Beklagtenvortrag, da die Beklagte bereits lange vor dem Verhandlungstermin am 10.04.2017 vorgetragen hatte, dass der Kläger allenfalls von B, nicht aber von der Beklagten beraten worden sei. Dasselbe gilt für den Einwand der Beklagten, der Kläger sei von vornherein zur Zeichnung des F entschlossen gewesen und habe die Beklagte daher allein auf Basis eines execution only beauftragt. |
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| | Die Teilklagerücknahme führt zu keiner Kostenlast des Klägers, weil die Klage im Anschluss wieder auf einen Betrag oberhalb der Kappungsgrenze von 30 Mio. EUR erweitert wurde. Die Einschränkung des Zahlungsantrags auf die Zug-um-Zug-Verurteilung hat keinen Einfluss auf den Wert des Zahlungsantrags. Soweit der Kläger zwischenzeitlich die Klage über die aktuelle Hauptforderung hinaus auf 47.129.254,72 EUR erweitert hatte, hatte dies gem. § 91 II Nr. 1 ZPO keine Auswirkung auf die Kostenentscheidung, weil diese Zuvielforderung in Höhe von 2.322.087,65 EUR (= 47.129.254,72 EUR ./. 44.807167,07 EUR) geringfügig war und wegen der Kappungsgrenze keine Mehrkosten verursacht hat. |
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