Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 06.02.2020 verkündete Urteil der III. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund, unter gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung im Übrigen, teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 38.936,80 € Zug-um-Zug gegen Lieferung von achtzig Stück Schleifringübertrager mit der Artikelbezeichnung N01 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Leistung von Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe

2

I.
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche für Schleifringübertrager.

3

Die Parteien stehen seit 2010 in Geschäftsbeziehungen. Die Beklagte erwarb bei der Klägerin mehrfach von der Klägerin vertriebene Schleifringübertrager zu einem Preis von 394 € pro Stück. Die Auftragsabwicklung erfolgte dergestalt, dass die Parteien als Rahmenaufträge bezeichnete Verträge über eine bestimmte Anzahl von Schleifringübertragern schlossen, deren Lieferung die Beklagte jeweils sukzessive abrief. Das streitgegenständliche Produkt „Schleifringübertrager N01“ umfasst als Einzelteile die Standardprodukte „25-poliger Schleifringübertrager“, „Schleifringkörper“ und „Stromabnehmer“.

4

Mit Schreiben vom 13.03.2015 bot die Klägerin der Beklagten einhundert Stück Schleifringübertrager à 409 € an. In dem Angebot heißt es: „Rahmenlaufzeit: 12 Monate nach Erhalt des Rahmenauftrages.“ Mit Schreiben vom 27.04.2015 übersandte die Beklagte ein als „Rahmenauftrag“ bezeichnetes Dokument an die Klägerin, in dem es heißt: „wir danken für Ihr Angebot und bestellen wie folgt: 100 Schleifringübertrager N01 […] 1. Lieferung 20 Stück KW 26, 2. Lieferung 20 Stück KW 34, 3. Lieferung 20 Stück […] Rahmenvereinbarung.“ In der Begleit-E-Mail vom selben Tag heißt es: „[…] anbei ein neuer Rahmenauftrag über 100 Stück […]. Auf der Bestellung haben wir die ersten beiden Lieferungen bzw. Abrufe für KW 26 u. KW 34 eingetragen. Die weiteren Termine geben wir noch rechtzeitig bekannt.“

5

Die Klägerin antwortete darauf mit Schreiben vom 27.04.2015, in dem es heißt: „hiermit bestätigen wir den Abschluss des Jahresvertrages bzgl. des Verkaufs folgender Waren […] Laufzeit von 27.04.2015 Laufzeit bis 30.04.2016 […] 100,00 Stk Schleifringübertrager 409,00 Stk.“

6

Mit E-Mail vom 03.08.2015 wies die Klägerin darauf hin, dass die erste Teillieferung versehentlich zum „alten Preis“ von 394 € aus dem früheren Rahmenauftrag berechnet worden sei. Sie schlug vor, es hinsichtlich der bereits ausgelieferten zwanzig Schleifringübertrager bei diesem Preis zu belassen und dafür die Restabrufmenge um zwanzig Stück anzuheben. Anschließend telefonierten die Parteien über den Preis, wobei die Beklagte erklärte, für sie komme nur der alte Preis in Betracht. Zudem könne der Rahmenvertrag nicht weiter durchgeführt werden und die Beklagte werde zukünftig nur noch Einzelkäufe bei der Klägerin vornehmen.

7

Mit E-Mail vom 06.08.2015 wies die Beklagte darauf hin, dass sie die Abrufmenge nicht erhöhen könne, sondern eher gehalten sei, den Rahmenauftrag zu kürzen oder zu stornieren, da Unklarheiten über weitere Bestellungen ihres Kunden bestünden. Sie forderte die Klägerin auf, vorerst keine Aktivitäten hinsichtlich der Anfertigung von Schleifringübertragern ohne vorherige Abstimmung zu veranlassen.

8

Mit E-Mail vom 13.08.2015 erklärte die Klägerin, dass sie den höheren Kaufpreis für die bereits ausgelieferten Schleifringübertrager nachberechnen werde. Zudem habe sie weitere zwanzig Schleifringübertrager gefertigt und würde sie in KW 36 gerne ausliefern. Eine Kürzung oder Stornierung des Rahmenauftrages komme nicht ohne Weiteres in Betracht.

9

Mit E-Mail vom 21.12.2015 bot die Klägerin der Beklagten, die zuvor mitgeteilt hatte, dass sie die weitere Vorgehensweise mit ihrem Kunden besprechen müsse, an, die Laufzeit bis zum 30.11.2016 zu verlängern. Zudem könne es dann sein, dass über eine geringere Menge gesprochen werde. Die Beklagte teilte mit E-Mail vom 06.04.2016 mit, dass sie dem Vorschlag einer Vertragsverlängerung nicht zustimmen könne. Da das Projekt mit ihrem Kunden weggebrochen sei könne sie den geschlossenen Rahmenvertrag nicht aufrechterhalten.

10

Mit E-Mail vom 22.04.2016 teilte die Klägerin mit, dass bereits zwanzig komplette Schleifringübertrager abgenommen worden seien. Sie schlug vor, dass die Beklagte weitere zwanzig komplette Schleifringübertrager, die bereits versandfertig auf Lager lägen, zu einem Warenwert von 8.180 € netto abnehme. Weiterhin solle sie noch weitere achtundachtzig bereits gefertigte 25-polige Schleifringübertrager, bei denen es sich um Teilelemente der kompletten Schleifringübertrager handelt, zu 18.832 € netto abnehmen. Die zu den kompletten Schleifringübertragern gehörenden Schleifringkörper sowie Stromabnehmer brauchten nicht abgenommen zu werden, da sie noch für andere Kunden verwertet werden könnten.

11

Die Beklagte wies mit E-Mail vom selben Tag auf die Auftragsstornierung sowie die Bitte, dass die Fertigung der Schleifringübertrager sofort eingestellt werde, hin. Die E-Mail endet mit „Eine weitere Stellungnahme folgt.“ Am 26.04.2016 erklärte sie per E-Mail, dass sie „konkret keine weiteren Schritte unternehmen und keine weiteren Schleifringübertrager bei [der Klägerin] bestellen oder abrufen“ werde.

12

Die Klägerin hat behauptet, sie habe im Mai 2015 bei ihrem Zulieferer einhundertfünfzig Stück Schleifringübertrager eingekauft. Im Zeitpunkt der Kündigungserklärung der Beklagten im August 2015 habe sie mindestens fünfzig Stück hiervon auf Lager gehabt. Sie sei auch verpflichtet gewesen, die weiteren einhundert Stück abzunehmen. Aufwendungen habe sie daher nach Eingang der Kündigung nicht mehr ersparen können. Am 15.04.2016 habe sich ihr Lagerbestand auf einhundertneun Stück belaufen.

13

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Erklärung der Beklagten in der Email vom 22.04.2016 stelle eine endgültige Erfüllungsverweigerung dar. Sie könne daher die Bezahlung der noch nicht abgenommenen achtzig Stück Schleifringübertrager zu netto 32.720,00 € verlangen. Sofern die Beklagte sich zur Abnahme entschließe habe sie einen Anspruch auf Zahlung des Bruttobetrages in Höhe von 38.936,80 €.

14

Mit der am 31.07.2017 eingereichten und der Beklagten am 18.09.2017 zugestellten Klage hat die Klägerin die Zahlung von Kaufpreis nebst Zinsen begehrt.

15

Die Klägerin hat beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an Sie 32.720,00 € nebst acht Prozentpunkte über Basiszins p.a. seit dem 23.04.2016 zu zahlen;

17

hilfsweise,

18

die Beklagte zu verurteilen, an Sie 38.936,80 € nebst acht Prozentpunkte über Basiszins p.a. seit dem 23.04.2016 Zug um Zug gegen Lieferung von achtzig Stück Schleifringübertrager mit der Artikelbezeichnung N01 zu zahlen.

19

Die Beklagte hat beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Die Beklagte hat gemeint, dass auf Grund des Umstandes, dass in ihrer E-Mail-Anfrage, auf den das Angebot der Klägerin erfolgte, kein Preis genannt worden sei, sie den vormals geltenden Preis in Höhe von 394 € pro Stück zur Vertragsgrundlage habe machen wollen. Aus der E-Mail vom 03.08.2015 ergebe sich, dass die Parteien sich nicht auf eine bestimmte Bestell-Stückzahl hätten einigen können; es liege ein Dissens vor. Indem die Kläger die Fertigung von Schleifringübertragern ohne Abruf vorgenommen habe, habe sie gegen ihre Schadenminderungspflicht verstoßen.

22

Die Beklagte hat behauptet, dass sie weitere fünf Schleifringübertrager, achtzig Kontaktabnehmer und zwanzig Komplettsatz Schleifringübertrager zu insgesamt 14.597,16 € abgenommen und bezahlt habe.

23

Die Klägerin hat behauptet, dass diese Abrufe nicht auf dem Rahmenvertrag beruhten, sondern Ersatzteillieferungen darstellten, die auf gesonderten Bestellungen beruhten.

24

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Einvernahme des Zeugen V. und die Beklagte mit Urteil vom 06.02.2020 antragsgemäß verurteilt.

25

Dazu hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 32.720 € habe aus § 433 Abs. 2 BGB. Zwischen den Parteien sei ein Kaufvertrag in Form eines echten Sukzessivlieferungsvertrag über die Lieferung von einhundert Schleifringübertragern zu einem Stückpreis von 409 € zustande gekommen. Die Beklagte habe das Angebot der Klägerin vom 13.03.2015 mit E-Mail vom 27.04.2015 angenommen. Dabei stehe dem Vertragsschluss nicht entgegen, dass im der E-Mail der Klägerin beigefügten Rahmenauftrag keine Preise genannte gewesen seien. Insbesondere begründe dies keinen Dissens. Das Angebot der Klägerin sei eindeutig und weise einen Preis von 409 € pro Stück und eine Stückzahl von einhundert aus. Schließlich habe die Klägerin den Vertragsschluss am 27.04.2015 ausdrücklich bestätigt. Bei der Bestätigung handele es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Da die Beklagte darauf nicht reagiert habe sei der Vertrag über die Lieferung von einhundert Stück Schleifringübertragern zum Stückpreis von 409 € zustande gekommen, selbst wenn die Beklagte eine andere Preisvorstellung gehabt haben sollte. Die zunächst erfolgte Berechnung des alten Preises sowie die anschließende Unterbreitung eines Vorschlages ändere am Vertragsschluss nichts, da es sich dabei nicht um eine Erklärung zum Vertragsschluss, sondern zur Vertragsänderung handele.

26

Die Beklagte habe nur zwanzig Schleifringübertrager abgerufen und bezahlt. Damit schulde sie Abnahme und Bezahlung von achtzig Schleifringübertragern zu netto 409 € pro Stück. Soweit die Beklagte behaupte, sie habe in der Folgezeit mehrmals abgenommen und bezahlt, sei der Vortrag weder substantiiert, noch sei ersichtlich, dass es sich um auf den streitgegenständlichen Rahmenvertrag anzurechnende Bestellungen handele.

27

Da es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag handele und die Beklagte die noch abzunehmenden Schleifringübertrager nicht mehr abrufen werde sei der Kaufpreisanspruch fällig. Die Klägerin könne erfolgreich unmittelbar ohne Zug-um-Zug-Angebot auf Zahlung klagen. Der Anspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht zu reduzieren, da es sich um einen Erfüllungsanspruch aus Vertrag handele. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin eine Nebenpflicht verletzt habe. Sie sei nicht gehalten gewesen, vor Fertigung der Schleifringübertrager zunächst den Abruf der Beklagten abzuwarten. Das Verwendungsrisiko trage allein die Beklagte.

28

Es könne dahinstehen, ob es sich bei den 25-poligen Schleifringübertragern, die individuell für die Beklagte gefertigt worden seien, um nicht vertretbare Sachen handele und der Beklagten daher ein Kündigungsrecht gemäß §§ 650 Satz 3, 648 BGB zugestanden habe. Jedenfalls würde die Klägerin keine Aufwendungen erspart haben, was sich aus der Vernehmung des Zeugen V. ergebe. Danach stehe fest, dass die Klägerin die wesentlichen Aufwendungen zur Erfüllung des Vertrages bereits am 06.08.2015 erbracht haben würde.

29

Gegen das ihr am 07.02.2020 zugestellte Urteil wendet sich die Beklagte mit der am 05.03.2020 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen Monat am 07.05.2020 begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren auf Abweisung der Klage weiterverfolgt und weitergehend eine in erster Instanz noch nicht erhobene Hilfswiderklage erhebt.

30

Dazu rügt sie im Wesentlichen die Ansicht des Landgerichts, dass ein wirksamer Vertrag zustande gekommen sei. Aus dem Schriftverkehr ergebe sich, dass nur zwei Abruftermine für die ersten beiden Lieferungen angeführt seien und die rechtzeitige Bekanntgabe der weiteren Termine vorbehalten gewesen sei. Damit entspreche die Auftragsbestätigung der Klägerin nicht dem, was die Beklagte tatsächlich gewollt habe, da darin eine feste Laufzeit des Vertrages vorgesehen sei. Über den Preis und die Lieferdaten sei zu keinem Zeitpunkt Einigkeit erzielt worden, sodass ein Dissens vorliege. Die Ausführungen des Zeugen V. zu den Lagerbeständen der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte ergäben keinen Sinn. Die Beklagte bestreite weiterhin, dass die Klägerin die Schleifringübertrager auf Lager gehabt habe. Die Klägerin sei gehalten gewesen, ihrerseits den Vertrag mit ihrem Lieferanten zu kündigen. Die Klägerin hätte die Schleifringübertrager auf dem Markt veräußern und damit Aufwendungen ersparen können. Die Klägerin hätte „normalerweise“ Leistung Zug-um-Zug beantragen müssen. Die Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug hätte „gegebenenfalls“ auch von Amts wegen erfolgt müssen.

31

Die Beklagte beantragt,

32

die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Dortmund vom 06.02.2020 abzuändern und die Klage abzuweisen;

33

hilfsweise widerklagend,

34

die Klägerin zu verurteilen, für die Beklagte achtzig Schleifringübertrager N01 zur Abholung bereitstellen zu und die genannten Gegenstände dann der Beklagten bei Abholung zu übereignen.

35

Die Klägerin beantragt,

36

die Berufung zurückzuweisen.

37

Die Klägerin verteidigt das ihr günstige Urteil mit näheren Ausführungen. Da es sich um einen Entschädigungsanspruch nach § 648 BGB und keinen Anspruch auf Leistung handele, und die Klägerin ihre Leistung vollständig erbracht habe und nur Lieferung und Abnahme fehlten, würde die Klägerin in keiner Weise Aufwendungen erspart haben. Die Beklagte habe keinen Beweis angetreten für etwaige ersparte Aufwendungen. Da es sich um einen Entschädigungsanspruch handele bestünde auch kein Anspruch auf Gegenleistung; eine Verurteilung Zug-um-Zug sei daher nicht angezeigt. Jedenfalls sei der Lieferungsanspruch der Beklagten verjährt.

38

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

39

II.
Die zulässige Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet. Die mit der Berufung erhobene Hilfs-Widerklage ist zulässig, aber unbegründet.

40

1.
Die Berufung ist zulässig; insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 ZPO.

41

Bedenken an der Zulässigkeit des Hauptantrags - Abänderung des Urteils und Abweisung der Klage - bestehen nicht.

42

2.
Die Berufung ist teilweise begründet und im Übrigen unbegründet.

43

Eine Berufung ist gemäß § 513 Abs. 1 ZPO begründet, wenn das angegriffene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder die zugrunde zulegenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 529 ZPO).

44

Diese Voraussetzungen liegen hier in Folge der erstmals in zweiter Instanz erfolgten Erhebung der Einrede des nichterfüllten Vertrages teilweise vor. Die Entscheidung des Landgerichts begegnet keinen Bedenken; erst auf Grund zuzulassenden neuen Vortrags der Beklagten in zweiter Instanz ist eine teilweise andere rechtliche Bewertung geboten.

45

a)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Kaufpreis in Höhe von brutto 38.936,80 € aus § 433 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 651 Satz 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz - FoSiG) vom 23.10.2008. Da der Vertrag vor dem 01.01.2018 geschlossen wurde, finden gemäß Artikel 229 § 39 EGBGB die Vorschriften des BGB in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung Anwendung.

46

Dabei ist unschädlich, dass das Landgericht insoweit auf die Vorschrift in der seit dem 01.01.2018 geltenden Form verweist (§ 650 BGB n.F.), da der maßgebliche Inhalt der Vorschrift, soweit für das hiesige Verfahren von Bedeutung, unverändert geblieben ist.

47

(1)
Bei dem geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen Werkliefervertrag im Sinne des § 651 Satz 1 BGB a.F., sodass Kaufrecht Anwendung findet.

48

Ein Werkliefervertrag liegt gemäß § 651 Satz 1 BGB a.F. dann vor, wenn die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen Vertragsgegenstand ist. Inhalt der Lieferverpflichtung ist es, dem Gläubiger den zu leistenden Gegenstand zum Zwecke der Vertragserfüllung zu verschaffen. Die Verpflichtung zur Lieferung ist damit mit der kaufrechtlichen Verschaffungspflicht gemäß § 433 Abs. 1 BGB vergleichbar, die auf Verschaffung von Eigentum und Besitz gerichtet ist (vgl. MüKo/Busche, 9. Auflage 2023, BGB § 650 Rn. 7). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

49

(2)
Die Parteien haben den streitgegenständlichen Vertrag wirksam geschlossen. Die Ausführungen des Landgerichts begegnen keinen Bedenken.

50

Der Vertrag dürfte entsprechend der überzeugenden Ausführungen des Landgerichts bereits durch Angebot der Klägerin und Annahme der Beklagten zustande gekommen sein. Dies kann jedoch im Ergebnis dahinstehen, da jedenfalls infolge der Übersendung des als kaufmännischen Bestätigungsschreibens anzusehenden Schreibens der Klägerin vom 27.04.2015 und dem darauffolgenden Schweigen der Beklagten wirksam der Vertrag zustande gekommen ist.

51

Ein Kaufmann, dem ein Bestätigungsschreiben über vorausgegangene Vertragsverhandlungen widerspruchslos zugeht, ist grundsätzlich an den Inhalt des Schreibens gebunden, auch wenn es an einer vorausgegangenen wirksamen vertraglichen Einigung gänzlich fehlt oder das Schreiben gegenüber dem mündlich Vereinbarten abändernde oder ergänzende Bestimmungen enthält (vgl. MüKo/Maultzsch, 5. Auflage 2021, HGB § 346 Rn. 142). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

52

Die von der Beklagten auch mit der Berufung eingehend vorgetragene Rüge, dass das Bestätigungsschreiben keine Wirkung habe entfalten können, da in diesem nicht das tatsächlich von der Beklagten gewollte wiedergegeben sei, verfängt mithin nicht. Es entspricht gerade dem Sinn und Zweck des Handelsbrauchs, nämlich der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs zu dienen, indem für beide Seiten eine an den Inhalt des Schreibens bindende Wirkung begründet und etwaige Unsicherheit über etwaig Vereinbartes oder Gewolltes beseitigt wird.

53

(3)
Das Landgericht charakterisiert den Vertrag zutreffend als Sukzessivlieferungsvertrag; dagegen erinnert die Berufung auch nichts.

54

Ein Sukzessivlieferungsvertrag, der ein einheitlicher Kauf- oder Werkvertrag ist, ist auf die Erbringung von Leistungen in zeitlich aufeinander folgenden Raten gerichtet. Bei dem - wie hier - Ratenlieferungsvertrag oder „echten Sukzessivlieferungsvertrag“ wird eine von vorneherein fest bestimmte Menge geschuldet, die in Teilmengen zu liefern ist, sodass es sich um einen zeitlich gestreckten Kauf- oder Werkliefervertrag handelt (vgl. Grüneberg/Grüneberg, 82. Auflage 2023, Überblick vor § 311 BGB Rn. 27).

55

Infolge der eindeutigen Vereinbarung, wonach der Vertrag bis zum 30.04.2016 läuft, war die Beklagte mithin verpflichtet, die Ware bis zum vorgenannten Tag abzurufen.

56

(4)
Die Beklagte hat den Vertrag nicht gemäß §§ 651 Satz 3, 649 BGB a.F. gekündigt, da es sich entgegen ihrer Ansicht bei der herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sache nicht um eine nicht vertretbare Sache handelt.

57

Der Werk-Besteller kann gemäß § 649 Satz 1 BGB a.F. bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen, wobei dies gemäß § 651 Satz 3 BGB a.F. auch bei Werklieferverträgen gilt, wenn es sich bei der Sache um eine nicht vertretbare Sache handelt. Nicht vertretbare Sachen sind solche, die durch die Art ihrer Herstellung den Bestellerwünschen angepasst sind und deshalb individuelle Merkmale besitzen, nicht austauschbar und für den Unternehmer schwer oder gar nicht anderweitig absetzbar sind (vgl. Grüneberg/Retzlaff, 82. Auflage 2023, BGB § 650 Rn. 11). Während es sich bei vertretbaren Sachen um gleichartige Sachen handelt, die zumeist serienmäßig und in großer Stückzahl hergestellt werden, tragen nicht vertretbare Sachen auf Grund ihrer Ausrichtung an den Bedürfnissen des Bestellers individuellen Charakter. Bei der Abgrenzung ist davon auszugehen, dass vertretbare Sachen solche sind, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen. Danach sind nicht vertretbare Sachen solche, die auf die persönlichen Bedürfnisse des Bestellers ausgerichtet sind, also ganz den individuellen Wünschen des Bestellers angepasst sind. Es kommt ganz darauf an, ob der individuelle Charakter der Sache bejaht werden kann. Das ist noch nicht der Fall, wenn im Rahmen einer serienmäßigen Herstellung einzelne Wünsche des Bestellers hinsichtlich Größe, Form, Farbe oder Konstruktion berücksichtigt werden, soweit dies als Teil der Serienfertigung angeboten wird (vgl. MüKo/Busche, 9. Auflage 2023, BGB § 650 Rn. 20 f.).

58

Da die streitgegenständlichen Schleifringübertrager aus drei Komponenten zusammengesetzt werden, bei denen es sich um Standardteile handelt, die jeweils eine eigenständige Produktnummer aufweisen, kann der erforderliche Grad der Individualisierung nicht festgestellt werden. Insbesondere, da jedenfalls zwei der drei Komponenten von der Klägerin auch unproblematisch an Dritte veräußert werden können, kann allein die Kombination mit einem einzigen individuell an die Bedürfnisse der Beklagten ausgerichtetem Komponenten (namentlich der 25-polige Übertrager) nicht dazu führen, dass es sich um eine unvertretbare Sache handeln würde. Eine Ware aus Serienfertigung ist selbst dann eine vertretbare Sache, wenn sie nach den Wünschen des Bestellers angefertigt wurde; dies insbesondere, wenn die Bestandteile der Ware jeweils serienmäßig angefertigt werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.01.1986 - 26 U 76/85, NJW-RR 1986, 477, 478).

59

(5)
Der Anspruch der Klägerin beläuft sich auf die noch nicht abgerufenen achtzig Stück zum vereinbarten Preis von jeweils 409 € netto, mithin 32.720,00 € zuzüglich Umsatzsteuer. Dies ergibt in Summe 38.936,80 €.

60

Soweit die Beklagte erstinstanzlich behauptet hat, dass sie über die unstreitig abgenommenen zwanzig Exemplare hinausgehend weitere Abrufe getätigt habe, hat das Landgericht diese Behauptung zutreffend als nicht hinreichend substantiiert und zudem widersprüchlich angesehen. Die Beklagte hat dazu mit der Berufung auch keinen weiteren Vortrag folgen lassen.

61

(6)
Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass die Klägerin gegen ihre Schadenminderungspflicht verstoßen habe, indem sie nicht versucht habe, ihrerseits den Vertrag mit ihrer Lieferantin zu kündigen, verfängt dies nicht.

62

Zunächst verkennt die Beklagte, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch handelt, gegenüber dem § 254 BGB jedoch bereits dem Grunde nach nicht anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2006 - IV ZR 120/04, NJW-RR 2006, 394, 396 Rn. 27).

63

Auch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB kann die Beklagte keinen - dem Anspruch der Klägerin ggf. aufrechnungsweise entgegenzuhaltenden - Schadenersatzanspruch ableiten. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin gehalten gewesen wäre, ihrerseits (allein zur Besserstellung der Beklagten) auf die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung zu verzichten. Schließlich hätte dies dazu geführt, dass die Klägerin dann ihrerseits Abstriche im Hinblick auf ihren Kaufpreisanspruch hätte hinnehmen müssen. Dies erscheint nicht angezeigt, zumal das Verwendungsrisiko der Ware allein bei der Beklagten liegt.

64

(7)
Auf Grund der erstmals in zweiter Instanz von der Beklagten erhobenen Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB kommt gemäß § 322 Abs. 1 BGB eine unbedingte Verurteilung der Beklagten nicht (mehr) in Betracht.

65

a.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Schleifringübertrager aus dem geschlossenen Werklieferungsvertrag.

66

Ob der Anspruch der Beklagten verjährt ist, kann zunächst dahinstehen, da dem Schuldner die Einrede auch nach Eintritt der Verjährung seines Anspruchs auf Gegenleistung zusteht (vgl. Staudinger/Schwarze, Neubearbeitung 2020, Updatestand 17.09.2021, BGB § 320 Rn. 42). Dies folgt bereits aus § 215 BGB, wonach die Verjährung die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht ausschließt, wenn der Anspruch - wie hier - noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung verweigert werden konnte.

67

b.
Entgegen der Ansicht der Beklagten war das Landgericht nicht gehalten, von Amts wegen die Voraussetzungen von § 320 BGB zu prüfen und die Beklagte nur Zug-um-Zug gegen Lieferung der Schleifringübertrager zu verurteilen; die Klage mithin im auf unbedingte Leistung gerichteten Hauptantrag (teilweise) abzuweisen.

68

Die Einrede muss vielmehr durch Erklärung gegenüber dem Gläubiger erhoben werden, um rechtliche Wirkung entfalten zu können (vgl. Staudinger/Schwarze, Neubearbeitung 2020, Updatestand 17.09.2021, BGB § 320 Rn. 49); selbiges gilt im Prozess, in dem der Schuldner die Einrede ausdrücklich oder zumindest konkludent erheben muss. Wenn wie hier die Einrede (erstinstanzlich) nicht erhoben wird, darf das Gericht den Schuldner nur dann „Zug-um-Zug“ verurteilen, wenn der klagende Gläubiger seinen Leistungsantrag entsprechend beschränkt, da das Gericht dann wegen § 308 Abs. 1 ZPO nicht über den Antrag des Klägers hinausgehen darf (vgl. Staudinger/Schwarze, Neubearbeitung 2020, BGB § 322 Rn. 9).

69

Die Beklagte hat die Einrede (jedenfalls konkludent) in zweiter Instanz erhoben. Indem sie mit der Berufungsbegründung die erstinstanzliche Entscheidung auch dahingehend angreift, dass eine unbedingte Verurteilung nicht hätte erfolgen dürfen, liegt darin bei gebotener Auslegung des Vorbringens die Erhebung der Einrede.

70

c.
Die erstmals in zweiter Instanz erhobene Einrede ist auch unter Beachtung der Voraussetzungen von § 531 ZPO zu berücksichtigen. Die Entscheidung über die Zulassung der Einrede erfolgt nach § 531 ZPO und nicht § 533 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, 34. Auflage 2022, ZPO § 533 Rn. 18), da Einreden zu den Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Sinne von § 531 ZPO gehören (vgl. BeckOK/Wulf, 01.12.2022, ZPO § 531 Rn. 8, § 530 Rn. 4).

71

Die Voraussetzungen der Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO liegen vor. Bei der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts handelt es sich um ein „neues“ Vorbringen (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293 Rn. 15). Dabei beurteilt sich die Frage, ob die Einrede den Beschränkungen des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt danach, ob sie auf einem unstreitigen Tatsachenvortrag beruht. Ist dies der Fall, so ist die Einrede möglich, auch wenn der Tatsachenvortrag erst durch die Geltendmachung der Einrede erheblich wird (vgl. BeckOK/Wulf, 01.12.2022, ZPO § 531 Rn. 13 m.w.N.).

72

Die Tatsachen, auf die die Einrede stützt - namentlich die den Anspruch der Beklagten aus dem geschlossenen Werkliefervertrag begründenden Tatsachen - sind sämtlich bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin selbst gewesen und werden von dieser auch in zweiter Instanz nicht abweichend vorgetragen, sodass es sich insoweit nicht um streitige Tatsachen handelt. Damit ist die Einrede zuzulassen (vgl. auch - zur Einrede der Verjährung - BGH, Beschluss vom 23.06.2008 - GSZ 1/08, NJW 2008, 3434 Rn. 11).

73

d.
Die Beklagte kann die Einrede des § 320 BGB ungeachtet der Frage erheben, ob sie - wie die Klägerin meint - ihre Pflicht zum Abruf der Sache zur Lieferung ernsthaft und endgültig verweigert hat.

74

Zunächst bestehen Bedenken, ob die Meinung der Klägerin zutrifft, da an die Feststellung der ernsthaften und endgültigen Verweigerung hohe Anforderungen zu stellen sind. Es muss vielmehr eindeutig feststehen, dass der Schuldner unter keinen Umständen zur Leistung bereit ist, sich also auch durch eine Fristsetzung keineswegs umstimmen lassen würde, sodass die Leistungsverweigerung gleichsam sein „letztes Wort“ darstellt (BeckOGK/Looschelders, 01.11.2022, BGB § 323 Rn. 178). Da die Beklagte in der E-Mail 26.04.2016 jedoch ausgeführt hat, dass sie „konkret“ keine Abrufe vornehmen werde, kann dies nicht als endgültige Erklärung angesehen werden.

75

Davon ungeachtet würde jedoch auch dann, wenn eine endgültige Leistungsverweigerung angenommen würde, dies das Recht der Beklagten zur Erhebung der Einrede nicht entfallen lassen. Insoweit interpretiert die Klägerin die Ausführungen in der Kommentierung unzutreffend. In der angefochtenen Entscheidung führt das Landgericht unter Hinweis auf Weidenkaff (jetzt Grüneberg/Weidenkaff, 82. Auflage 2023, BGB § 433 Rn. 50) aus, dass die Klägerin „mit Erfolg unmittelbar ohne Zug-um-Zug Angebot auf Zahlung klagen“ könne. Dies trifft auch zu; es steht der Klägerin ohne weiteres zu, auf unbedingte Leistung zu klagen, da sie nicht vorleistungspflichtig ist und die Beklagte sich mit ihrer Pflicht zum Abruf in Verzug befindet. Solange die Beklagte die Einrede des § 320 BGB nicht erhoben hatte, war dem unbedingten Leistungsantrag der Klägerin zu entsprechen; die Entscheidung des Landgerichts begegnet mithin auch insoweit keinen Bedenken. Allerdings ist infolge der erstmals in zweiter Instanz erfolgten Erhebung der Einrede nunmehr nur noch die bedingte Verurteilung möglich; dazu, dass die Beklagte die Einrede nicht mehr würde erheben dürfen verhält sich weder die zitierte Kommentarstelle, noch das Landgericht.

76

b)
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch (mehr) auf Zahlung von Verzugs- oder Rechtshängigkeitszinsen.

77

(1)
Dem Anspruch auf Prozesszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB steht entgegen, dass grundsätzlich nur eine fällige und durchsetzbare Geldforderung von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an nach § 291 BGB zu verzinsen ist und dass das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts des Schuldners nach § 320 BGB den Anspruch des Gläubigers auf Prozesszinsen grundsätzlich ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11 -, Rn. 9 m.w.N.). Bei § 291 BGB fallen Prozesszinsen zwar schon allein aufgrund der Verzögerung ein. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Schuldner sich - wie hier - auf die Einrede des § 320 BGB beruft (vgl. BeckOGK/Dornis, 01.07.2022, BGB § 291 Rn. 15).

78

Dem Anspruch auf Verzugszinsen gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286, 288 BGB steht entgegen, dass sich die Beklagte nicht in Verzug befindet. Bereits das Bestehen des Einrederechts des Schuldners gemäß § 320 BGB schließt nämlich den Verzug des Schuldners aus. Mit Erhebung der Einrede wirkt sie ex tunc und schließt den Schuldnerverzug vom Bestehen des Einrederechts an aus, sodass weder Verzugs- noch Prozesszinsen entstehen, weil der Anspruch auf Leistung ohne das Angebot der Gegenleistung noch nicht im Sinne des § 291 BGB fällig bzw. durchsetzbar geworden ist (vgl. Staudinger/Schwarze, Neubearbeitung 2020, Updatestand 17.09.2021, BGB § 320 Rn. 25, 44 m.w.N.).

79

(2)
Zur Begründung des Schuldnerverzugs muss der Gläubiger die Gegenleistung vielmehr gemäß der §§ 294 ff. BGB anbieten, wobei allein die Bereitschaft und Fähigkeit des Gläubigers zur Gegenleistung nicht ausreichen, sondern das Angebot in einer Weise erfolgen muss, die den Annahmeverzug des Schuldners bezüglich der Gegenleistung begründet (vgl. Staudinger/Schwarze, Neubearbeitung 2020, Updatestand 17.09.2021, BGB § 320 Rn. 45 m.w.N.).

80

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Klägerin hat zwar dazu vorgetragen, dass sich die Beklagte mit ihrer Pflicht zum Abruf in Verzug befinde; Anhaltspunkte dafür, dass sie - die Klägerin - die ihr obliegende Leistung in verzugsbegründender Weise angeboten habe, lässt sich dem Vorbringen jedoch nicht entnehmen. Dies insbesondere, da zur Frage des Leistungs- und Erfüllungsorts kein Vortrag vorliegt.

81

Eines Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedarf es dabei nicht, da es sich bei der Zinsforderung um eine Nebenforderung handelt.

82

c)
Nach alledem beläuft sich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 38.936,80 €, jedoch nicht auf Zinsen. Des Weiteren kann die Beklagte nicht (mehr) unbedingt, sondern nur noch Zug-um-Zug verurteilt werden.

83

(1)
Mit ihrem erstinstanzlich gestellten Hauptantrag, der auf unbedingte Zahlung in Höhe von 32.720,00 € gerichtet ist, hat die Klägerin mithin keinen vollständigen Erfolg, da lediglich eine bedingte Verurteilung erfolgen kann. Der auf bedingte (Zug-um-Zug) Zahlung in Höhe von 38.936,80 € gerichtete Hilfsantrag wird nach gebotener Auslegung analog §§ 133, 157 BGB so zu verstehen sein, dass die Klägerin für den Fall, dass das Gericht das Vorliegen des Zurückbehaltungsrechts bejahen sollte, im Hilfsantrag ergänzend die (bedingte) Verurteilung zum überschießenden Betrag in Höhe der anfallenden Umsatzsteuer begehrt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass allein die bedingte Verurteilung für sich genommen keinen Hilfsantrag darstellt, da die bedingte Verurteilung zur Leistung als „Minus“ bzw. „Weniger“ bereits Bestandteil des unbedingt gestellten Leistungsantrags ist.

84

(2)
Dabei ist das Berufungsgericht gehalten, über den von der Klägerin in erster Instanz gestellten Hilfsantrag ungeachtet des Umstandes, dass die Klägerin diesen für die zweite Instanz nicht explizit wiederholt hat, zu befinden.

85

Wenn - wie hier - das Erstgericht den Hauptantrag zuerkannt hat, so muss auf die Berufung des Beklagten das Berufungsgericht, dass den Hauptantrag (teilweise) für unbegründet hält, über den Hilfsantrag entscheiden, ohne dass eines besonderen Antrages oder gar des Anschlussrechtsmittels des Klägers bedarf (vgl. Zöller/Heßler, 34. Auflage 2022, ZPO § 528 Rn. 20 m.w.N.). Durch das Rechtsmittel des Beklagten kann das Klagebegehren nicht eingeschränkt werden; der Hilfsantrag wird allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten Gegenstand des Berufungsverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2013 - III ZR 208/12, NJW-RR 2013, 1334 Rn. 9).

86

(3)
Die mit der Berufung erhobene Hilfswiderklage ist zulässig.

87

a)
Die Bedingung, unter der die Widerklage hilfsweise erhoben wurde, ist eingetreten.

88

Dabei bedarf die Bedingung der Auslegung, da die Beklagte diese nicht eindeutig formuliert, sondern nur durch Verwendung des Wortes „hilfsweise“ deutlich macht, dass es sich um einen bedingten Antrag handeln soll. Die Erklärung, die Widerklage nur „hilfsweise“ erheben zu wollen ist, wie jede andere Prozesserklärung auch, grundsätzlich der Auslegung analog §§ 133, 157 BGB zugänglich (vgl. Zöller/Greger, 34. Auflage 2022, Vorbemerkungen zu §§ 128 ff. ZPO Rn. 25). Die Auslegung hat sich an dem Grundsatz zu orientieren, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Interesse der Partei entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 24.11.1999 - XII ZR 94/98, juris Rn. 4).

89

Hilfsanträge werden im Regelfall für die Konstellation (mithin unter der Bedingung) gestellt, dass der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist und daher keinen Erfolg hat. Hier jedoch hat die Beklagte mit ihrer Berufung jedenfalls teilweise Erfolg - namentlich insoweit, als die unbedingte Verurteilung der Beklagten zur nur Zug-um-Zug zu erfüllenden Verurteilung abgeändert wird -, sodass weder ein vollständiger Erfolg noch Misserfolg im Hauptantrag festgestellt werden kann.

90

Der Sinn und Zweck des Hilfsantrages, dies wurde im Senatstermin nicht zuletzt auf Grund der Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten deutlich, liegt in der beabsichtigten Erlangung eines eigenen, die Vollstreckung ermöglichenden Leistungstitels. Durch den Erfolg im Hauptantrag kann die Beklagte nur verhindern, dass sie den Kaufpreis leisten muss, ohne von der Klägerin die Ware zu erhalten. Sie kann jedoch aus dem Titel, der auf ihre Zug-um-Zug-Verurteilung lautet, nicht selbst die Vollstreckung auf Herausgabe und Übereignung der Ware betreiben. Da der Geschäftsführer der Beklagten im Termin jedoch äußerte, dass er die Ware „dann auch haben will“, hat er deutlich gemacht, dass es im wohlverstandenen Interesse der Beklagten liegt, den von ihr berühmten Leistungsanspruch in vollstreckungsfähiger Weise zu titulieren.

91

b)
Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Widerklage nur bedingt erhoben wird. Wenngleich es nach allgemeiner Meinung unzulässig ist, die Wirksamkeit der erhobenen Klage vom Eintritt einer vom Kläger gesetzten Bedingung abhängig zu machen (vgl. MüKo/Becker-Eberhard, 6. Auflage 2020, ZPO § 253 Rn. 17), so ist es zulässig, - wie hier - innerhalb eines zweifelsfrei bestehenden Prozessrechtsverhältnisses weitere Klageansprüche vom Eintritt innerprozessualer Bedingungen abhängig zu machen (vgl. Becker-Eberhard, a.a.O., Rn. 19).

92

c)
Es steht der Beklagten frei, den Widerklageantrag erstmals in zweiter Instanz rechtshängig zu machen, da die Voraussetzungen von § 533 ZPO erfüllt sind. Gemäß § 533 ZPO sind Widerklagen im Berufungsverfahren nur zulässig, wenn (Nr. 1) der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und (Nr. 2) sie auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

93

d)
Die Voraussetzung der Einwilligung der Klägerin in die Widerklage liegen nicht vor. Die Klägerin hat sich im Senatstermin nicht auf die Widerklage eingelassen, ohne dieser zu widersprechen, sodass ihre Einwilligung nicht gemäß § 267 ZPO, der nach § 525 ZPO auch in der Berufungsinstanz Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437), anzunehmen ist. Eingelassen hat sich der Gegner nur dann, wenn er rügelos deren Abweisung beantragt hat (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437).

94

Zwar muss die die Einlassung in der mündlichen Verhandlung erfolgen, sodass schriftsätzliches Vorbringen allein grundsätzlich nicht genügt (vgl. BeckOK/Bacher, 01.09.2022, ZPO § 267 Rn. 4). Allerdings kann der Widerspruch auch konkludent erfolgen, indem - wie hier - bei Antragstellung im Termin auf einen vorbereitenden Schriftsatz Bezug genommen wird, in dem auch Einwendungen gegen die Zulassung der Widerklage erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1975 - V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229). Dass die Klägerin dem Antrag in der Berufungserwiderung „den Verspätungseinwand nach § 531 ZPO entgegenhält“, ist dabei unschädlich, da diese Erklärung zwanglos analog §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden kann, dass der erstmaligen Erhebung der Widerklage in zweiter Instanz widersprochen wird.

95

e)
Die Widerklage ist aber sachdienlich und damit berufungsrechtlich zulässig.

96

Bei der Beurteilung der Sachdienlichkeit sind die beiderseitigen Interessen zu bewerten und abzuwägen. Es kommt auf die objektive Beurteilung an, ob die Zulassung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem sonst zu führenden Rechtsstreit vorbeugt (vgl. BeckOK/Wulf, 01.12.2022, ZPO § 533 Rn. 11). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte würde, sofern der Senat die Widerklage nicht zuließe, ihren Anspruch im Rahmen eines neuen, eigenständigen Streitverfahrens rechtshängig machen, sodass ein sicher zu erwartender weiterer Prozess damit vermieden werden kann.

97

f)
Auch die Voraussetzung von § 533 Nr. 2 ZPO, wonach die Widerklage nur zulässig ist, wenn diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat, ist erfüllt. Es handelt sich um die tatsächlichen Entscheidungsgrundlagen, die den Prozessstoff der Berufungsinstanz im Hinblick auf das ursprüngliche Berufungsbegehren bilden einschließlich der bindenden Feststellungen des Eingangsgerichts. Dazu kann neues, auf den (ursprünglichen) Berufungsgegenstand bezogenes Vorbringen kommen, das nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen oder unstreitig ist (vgl. MüKo/Rimmelspacher, 6. Auflage 2020, ZPO § 533 Rn. 14).

98

Alle Tatsachen, die für die Entscheidung über die Widerklage erheblich sind, waren bereits Gegenstand des wechselseitigen Vortrags der Parteien in erster Instanz oder sind unstreitig. Das für die Anschlussberufung einzig relevante neue Tatsachenvorbringen betrifft das in der Berufungserwiderung von der Klägerin geäußerte Verlangen der Leistung an sie. Dass dieses schriftsätzlich formulierte Verlangen in dem Schriftsatz enthalten ist, ist unstreitig.

99

4.
Die Widerklage ist aber unbegründet, da der geltend gemachte Anspruch jedenfalls verjährt ist.

100

a)
Die Beklagte hat gegen die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Übergabe und Übereignung der streitgegenständlichen 80 Schleifringübertrager aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkliefervertrag; insoweit kann auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden.

101

b)
Der Anspruch ist jedoch verjährt mit der Folge, dass die Klägerin gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt ist, die Leistung dauerhaft (vgl. BeckOGK/Bach, 01.08.2022, BGB § 214 Rn. 1) zu verweigern. Die Klägerin hat die Verjährungseinrede auch erhoben.

102

Der Anspruch der Beklagten auf Übergabe und Übereignung unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB (vgl. MüKo/Grothe, 9. Auflage 2021, BGB § 195 Rn. 8) von drei Jahren. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

103

Da die Parteien einen Abruf bis zum 30.04.2016 vereinbart haben, beginnt die Verjährungsfrist mithin (spätestens) mit Ablauf des 31.12.2016 und endet (spätestens) mit Ablauf des 31.12.2019.

104

Erstmals - potentiell - verjährungshemmendes Ereignis war die Zustellung der Berufungsbegründung am 18.05.2020, in der die Beklagte die Widerklage erhoben hat. Gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung durch die Zustellung der Klageschrift, wozu auch die Widerklage zählt (vgl. MüKo/Grothe, 9. Auflage 2021, BGB § 204 Rn. 5), gehemmt.

105

Da am 18.05.2020 die Verjährungsfrist bereits abgelaufen war, konnte die Zustellung der Widerklage jedoch keine Hemmung mehr bewirken, da die Hemmung gemäß § 209 BGB lediglich die Wirkung hat, dass der Lauf der Verjährung ruht, und sich damit nur eine noch nicht verstrichene Verjährungsfrist verlängert (vgl. MüKo/Grothe, 9. Auflage 2021, BGB § 209 Rn. 1). Nach Eintritt der Verjährung scheidet eine Hemmung aus (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby, Neubearbeitung 2019, BGB § 209 Rn. 7 m.w.N.).

106

c)
Die Verjährung des Anspruchs der Beklagten war nicht gehemmt auf Grund der Klage der Klägerin auf Zahlung von Kaufpreis.

107

Die Klageerhebung hemmt die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2014 - V ZR 309/12, NJW 2015, 1007, 1008 Rn. 17). Hier hat jedoch die Klägerin (und nicht die Beklagte) ihren Anspruch auf Zahlung von Kaufpreis aus dem geschlossenen Vertrag im Wege der Klage geltend gemacht; Streitgegenstand der Klage ist damit ausschließlich der Zahlungsanspruch der Klägerin, und nicht der mögliche Übergabe- und Übereignungsanspruch der Beklagten.

108

Selbst wenn - wie hier gerade nicht - die Beklagte noch vor dem Eintritt der Verjährung ihres Anspruchs auf Übergabe und Übereignung im hiesigen Prozess ihr Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hätte, würde auch dies nicht zu einer Hemmung der Verjährung führen, da die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess nicht zu einer Hemmung der Verjährung des Gegenanspruchs führt (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.2014 - V ZR 309/12, NJW 2015, 1007, 1008 Rn. 18).

109

5.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus folgt aus §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

110

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.