I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts aufgehoben und wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klägerpartei ein neues Fahrzeug VW Sharan aus der aktuellen Produktion mit zumindest den folgenden technischen Merkmalen
II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
III. Die Beklagte trägt die Kosten beider Instanzen.
IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird zugelassen.
| Dem Kläger steht ein Anspruch auf Nachlieferung eines fabrikneuen typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion, d.h. eines VW Sharan 2,0 l TDI, 110 kW mit gleichwertiger Ausstattung wie das am 07.01.2011 bestellte Fahrzeug (Anlage K 1), gem. 7;§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt. BGB zu. | ble>te/> | 1. Das Fahrzeug des Klägers hat sich bei Gefahrübergang im Juni 2011 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Januar 2016 nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet, so dass es gem. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft war. |
| | a. Der Bundesgerichtshof hat zu der Frage, ob wenn – wie hier – ein Fahrzeug werkseitig mit einer Software ausgestattet ist, die den Stickstoffoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert, ein Mangel vorliegt, ausgeführt (Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 4 - 23): |
| | „1. Es dürfte - was das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfüllt haben. |
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| r> | a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grundsätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (weitere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauchsfähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug bei Gefahrübergang nicht genügt haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert. Dass dieser Zustand - etwa durch eine Nachrüstung - zwischenzeitlich verändert wurde, ist nicht ersichtlich. Danach dürfte das Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sein, aufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde besteht. |
| | aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln. |
| | (1) Die Verordnung 715/2007/EG, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fest (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG-Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergänzt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese "Durchführungsverordnung" regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG-Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prüfbedingungen nachzuweisen hat, und verlangt in Art. 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid-Emissionen, unter anderem auch "zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems". |
| | Was unter einer EG-Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG-Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Einheit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Rechtsakte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Normgeber auch in § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV) übernommen. |
| | e="margin-left:8pt">(2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässig sein.em> |
| | (a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird.d> | ble>
| Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 ff.). Dabei ist eine "Abschalteinrichtung" gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. |
| | (b) Ausgehend von diesen weitgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, VuR 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet, und schaltet in diesem Fall in einen Modus, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert. Im normalen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Software einen anderen Modus, bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfang stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betreffende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf oder Echtbetrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt. |
| | (c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein. Das Berufungsgericht hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst. Die vorgesehenen Ausnahmen dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht kommen, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen. |
| | Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abschalteinrichtung handeln, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG). |
| | Es ist auch nicht erkennbar, dass "die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten" sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnungsentwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständliche - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, "unter denen die Einrichtung arbeitet", im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen "berücksichtigt" sind (vgl. dazu den Kommissionsentwurf vom 21. Dezember 2005, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18). Dass durch die demgegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei- oder dreir8;drigen und vierrädrigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013). |
ote>ote>
| 64 | > le>"/>Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein, da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgerichts nichts dafür spricht, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte, unerkannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken. |
| | bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG (wohl) unzulässigerweise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straßenverkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug sich somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen. Ein Pkw, der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert, dürfte bereits deshalb einen Sachmangel aufweisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. M28;rz 2018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138). |
| | (1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung erweist, dem Eigent52;mer oder Halter eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzul28;ssigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinrichtung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelassenen Software-Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 - 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, Beschluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 - 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 - 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 - 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.). |
| | (2) Da somit bei Kraftfahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrechtlicher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zur Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde, sondern auch schon dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt ("Mangelanlage"/Grundmangel) vor, der - gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Umständen (vor allem einer Entscheidung beziehungsweise Ä;ußerung der zuständigen Typgenehmigungsbehörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht. |
| | (3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest latent - bestehende Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entsprechende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglichkeit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.). |
lockquote> | | Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, auszugehen sein. Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederzeit damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr nutzen zu dürfen. Dies d2;rfte unabh228;ngig davon gelten, ob die im jeweiligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige Abschalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördlichen Eingreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]). |
| | b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende Juli 2015 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet haben dürfte, wäre es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und 2;bliche Beschaffenheit) müssen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN).“ |
| | b. Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes an. Im PKW des Klägers ist ein Dieselmotor der Volkswagen AG aus der Motorbaureihe EA189 verbaut, der für die Abgasnorm Euro 5 zertifiziert und werkseitig mit einer Steuerungssoftware ausgestattet ist, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abweichenden Modus für den Alltagsbetrieb vorsieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxidwerte generiert. Außerhalb des Testbetriebes werden die Schadstoffgrenzwerte fü;r die Abgasnorm Euro 5 nicht eingehalten. |
| | Das Fahrzeug des Klägers war daher bei Gefahrübergang im Juni 2011 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Januar 2016 mangelhaft. |
| | 2. Der Anspruch auf Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB umfasst auch die Nachlieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion, sofern - wie die Beklagte selbst geltend macht - das bei Vertragsabschluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkäufer noch von einem Dritten beschafft werden kann. |
| | a. Beim Kauf eines Neufahrzeuges handelt es sich regelmäßig – ohne anderslautende Vereinbarung der Vertragsparteien – um eine Gattungsschuld gem. § 243 Abs. 1 BGB (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 31; BGH, Urteil vom 17.10.2018, VII ZR 212/17, Juris, Rn. 20; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., 2017, Rn. 129, 404). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung unmöglich ist, ist die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattungskauf allerdings nicht maßgeblich. Vielmehr ist bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen, deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrages zu bestimmen ist (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, mit ausführlicher Begründung). |
| | b. Bei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufers ist zunächst dem Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen, der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerseits dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und andererseits dem Verkäufer eine letzte Chance einräumen will, den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 32). |
| | c. Die Pflicht des Verkäufers zur Ersatzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB erfasst gleichartige und gleichwertige Sachen, denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige Sache zu liefern ist. Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht nur darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand identische Sache zu liefern (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 33). |
| >lign="top">d> | e style="margin-left:6pt">d. Ob eine Nacherfüllung in der vom Käufer gewünschten Form in Betracht kommt, ist nach dem im Wege der Auslegung anhand der Interessenlage und der Verkehrsanschauung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsabschluss zu beurteilen (BGH, Urteil vom 07.06.2006, VIII ZR 209/05, Juris, Rn. 23). Möglich ist die Ersatzlieferung nach Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden kann, kommt es darauf an, ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 34). | |
| | e. Die Auslegung des Vertrages vom Januar 2011 ergibt, dass nach dem Zweck des Vertrages und dem damaligen Willen der Parteien der im Jahr 2011 verkaufte Sharan 2,0 l TDI, 103 kW (140 PS), EA189, Abgasnorm Euro 5 durch ein entwickeltes Nachfolgemodell würde ersetzt werden können. Der im Jahr 2011 verkaufte Sharan ist daher durch das seit Mai 2015 produzierte Nachfolgemodell des Sharans mit dem Motor der Baureihe EA288 mit einer Leistung von 110 kW (150 PS) austauschbar. |
| | aa. Beim Kauf eines Neufahrzeuges ist typischerweise mit der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells zu rechnen (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 35). Den Parteien, namentlich dem Fahrzeughändler, ist bei Abschluss des Kaufvertrages in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller nach gewisser Zeit einen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert. Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodells. Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik, durch Fortschritte bei Sicherheits- und Assistenzsystemen und entsprechenden umfangreicheren Einsatz von Steuerungssoftware, durch Änderung bei Abmessung, Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort. Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt seinen Vorgänger. |
| | bb. Diese Gesichtspunkte erlangen auch bei der Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung nach einem Modellwechsel Gewicht. Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang ist für die Interessenlage der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, in der Regel ohne Belang, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Neuwagens steht nach einem Modellwechsel – sofern ein Neufahrzeug aus der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist – im Mittelpunkt, welche Ersatzbeschaffungskosten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste. Die Interessenlage des Verkäufers ist in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen, als sei das zur Zeit des Abschlusses des Kaufvertrages produzierte Modell noch lieferbar (BGH, aaO, Rn. 36; a. A. bei geänderter Motorisierung: OLG Nürnberg, Urteil vom 15.12.2011, 13 U 1161/11, Juris, Rn. 53; OLG Bamberg, Beschlüsse vom 02.08.2017 und 20.09.2017, 6 U 5/17, Juris, Rn. 31 und 25; OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018, 16 U 110/17, Juris, Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 02.07.2018, 8 U 1710/17, Juris, Rn. 27; OLG Thüringen, Urteil vom 15.8.2018, 7 U 721/17, Juris, Rn. 73; OLG Frankfurt, Urteil vom 12.10.2018, 25 U 36/18, BeckRS 2018, 27862, Rn. 35; OLG Karlsruhe, Hinweis- und Beweisbeschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/18, Juris, Rn. 30; OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2018, 11 U 55/18, Juris, Rn. 52; Seichter in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl., 2017, § 275 BGB, Rn. 20.1; Schulze/Saenger, Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl., 2019, § 439, Rn. 12). |
| | cc. Der Senat schließt sich diesen überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes an. Hieraus folgt, dass nach dem Willen der Parteien trotz der geänderten Motorisierung (110 kW statt 103 kW), der Erfüllung einer höheren Abgasnorm (Euro 6 statt Euro 5) sowie der aus der tabellarischen Gegenüberstellung der Beklagten, die von der Klägerseite nicht substantiiert bestritten wurde, ergebenden Änderungen (der Kraftstoffverbrauch bei dem verkauften Fahrzeug beläuft sich innerorts auf 6,9 l/100 km, außerorts auf 4,9 l/100 km und kombiniert auf 5,6 l/100 km, während sich bei der aktuellen Produktion der Kraftstoffverbrauch innerorts auf 6,0 l/100 km, außerorts auf 4,5 l/100 km und kombiniert auf 5,0 l/100 km beläuft. Die CO₂ - Emissionen betragen bei dem verkauften Fahrzeug 146 g/km, während die Emissionen bei der aktuellen Produktion 130 g/km betragen. Das verkaufte Modell ist 4.854 m lang und 1.720 m hoch, während das derzeitige Modell 4.952 m lang und 1.746 m hoch ist. Das maximale Drehmoment beträgt bei dem verkauften Modell 320 Nm/1.750 – 2500 1/min, bei dem aktuellen Modell 340 Nm/1.750 – 3.000 1/min. Das Leergewicht beträgt bei der verkauften Version 1.822 kg, die Höchstgeschwindigkeit liegt bei 194 km/h. Bei der aktuellen Version liegt das Leergewicht bei 1.772 kg, die Höchstgeschwindigkeit bei 200 km/h, bzw. nach dem Vortrag in der Berufungsinstanz bei 198 km/h. Die Sicherheitsausstattung ist fortentwickelt, es gibt Neuerungen im Bereich Multimedia & Infotainment) das gekaufte Modell durch das Nachfolgemodell austauschbar ist. |
| | f. Die Einwendungen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergebnis: |
| | aa. Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob ein aktuelles Modell auch durch ein älteres Vorgängermodell austauschbar wäre, kommt es vorliegend nicht an. Im Übrigen dürfte es dem Interesse des Käufers grundsätzlich widersprechen, ein älteres Vormodell zu erhalten, wenn das verkaufte aktuelle Modell gegenüber dem Vorgängermodell fortentwickelt ist. |
| | bb. Wenn – wie die Beklagte geltend macht – der Kunde im Hinblick auf die Optik oder einzelne Ausstattungs- oder Motorisierungsmerkmale bei einem bevorstehenden Modellwechsel das ältere Modell präferiert, mag die Auslegung des Kaufvertrages in einem solchen Fall ausnahmsweise ergeben, dass eine Austauschbarkeit nicht dem Interesse des Käufers entspricht. Dass der Kläger im vorliegenden Fall dem älteren Vorgängermodell ausnahmsweise den Vorzug gegen52;ber dem Nachfolgemodell gegeben hat, ist aber weder vorgetragen noch ersichtlich. |
| | cc. Soweit die Beklagte auf den – hier ebenfalls nicht vorliegenden Fall – abstellt, dass der Käufer sich aus Kostengründen für das ältere Modell entschieden hat, widerspricht es nicht dem Interesse des Käufers, wenn der Händler das ältere Modell durch das Nachfolgemodell austauscht, um seiner Beschaffungspflicht nachzukommen. |
| | >="margin-left:6pt">dd. Soweit die Beklagte geltend macht, bei einer interessengerechten Vertragsauslegung dürfte dem Verkäufer nicht der Wille unterstellt werden, das vertraglich geschuldete Fahrzeug ohne Preisaufschlag durch ein höherwertiges Fahrzeug aus der Folgegeneration zu ersetzen, hat auch dieser Einwand keinen Erfolg. |
| | Die Frage der Kosten einer Ersatzbeschaffung für ein Nachfolgemodell ist nicht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten (BGH, aaO, Rn. 37). Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB, beziehungsweise des hier in zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 439 Abs. 3 BGB aF zugewiesen (BGH, aaO, Rn. 37). |
| | ee. Auch Ziff. IV. 6. S. 1 der Neuwagen-Verkaufsbedingungen („Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfanges seitens des Herstellers bleiben während der Lieferungszeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung des Interesses des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.“) erfordert keine andere Auslegung. Dass der Käufer nur unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit verpflichtet ist, während der Lieferzeit Änderungen und Abweichungen des verkauften Neuwagens hinzunehmen, steht der Annahme, dass es der Interessenlage beider Parteien in der Regel entspricht, dass ein Modell durch ein Nachfolgemodell austauschbar ist, nicht entgegen. Die Regelung verdeutlicht vielmehr das Interesse des Verkä;ufers, bei seitens des Herstellers vorgenommenen Änderungen am und Abweichungen vom bisherigen Modell seiner Beschaffungspflicht gegenüber dem Käufer nachkommen zu können, indem er das geänderte Modell liefert, wobei ihm dies im Übrigen nach der genannten Regelung unabhängig davon erlaubt ist, ob das verkaufte Modell noch lieferbar wäre. |
| | Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der Regelung eine Einschränkung der Ersatzbeschaffungspflicht dahingehend, dass diese sich nicht auf ein Nachfolgemodell richtet, nicht entnommen werden. Eine solche Regelung wäre im Übrigen gem. § 475 Abs. 1 BGB unwirksam. Es liegt unstreitig ein Verbrauchsgüterkauf vor. |
| | ff. Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Modellwechsel mehr als vier Jahre nach Vertragsschluss am 07.11.2011 im Mai 2015 erfolgt ist und das Nacherfüllungsverlangen vom 25.01.2016 datiert. Besteht auch noch nach fünf Jahren ein durchsetzbarer Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung, entspricht es auch dem Interesse des mit diesem Anspruch konfrontierten Verkäufers, seine Verpflichtung durch Lieferung eines Neuwagens der aktuellen Modellreihe erfüllen zu können. Die Frage der durch den Zeitablauf möglicherweise erhöhten Ersatzbeschaffungskosten fällt in den Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB. |
| | 3. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB aF (= § 439 Abs. 4 Satz 1 BGB nF) berufen. |
| | Nach dieser Vorschrift kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 BGB verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. |
| | a. Zwar ist der Verkäufer nicht gehindert, - wie hier - sich erst im Rechtsstreit auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nachlieferung zu berufen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 57; BGH, Urteil vom 16.10.2013, VII ZR 273/12, Juris, Rn. 17). |
| | b. Die Beklagte kann die vom Kläger beanspruchte Ersatzlieferung aber nicht unter Berufung auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit verweigern, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist im März 2016 die drohende Betriebsuntersagung oder -einschränkung mittels eines Software-Updates nicht beseitigen konnte. Selbst wenn man für die Beurteilung der Frage, ob der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollte, ergibt sich nichts anderes, weil die vom Kläger begehrte Ersatzlieferung im Vergleich zur Nachbesserung mittels Software-Updates keine als unverhältnismäßig zu bewertenden Kosten verursacht. |
| | Ob die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung im Vergleich zu anderen Varianten wegen der damit verbundenen Aufwendungen für den Verkäufer unverhältnismäßige Kosten verursacht, ist aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien festzustellen. Der auf Ersatzlieferung in Anspruch genommene Verkäufer kann den Käufer nicht unter Ausübung der Einrede der Unverhältnismäßigkeit auf Nachbesserung verweisen, wenn der Verkäufer den Mangel dadurch nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 76). Denn die Nacherfüllung zielt darauf ab, die gekaufte Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, wie er nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 434 Abs. 1 BGB geschuldet ist. |
| | aa. Für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann, ist auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens, bzw. ggf. des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen.</td> | >
| | (1) Für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Vergleich zu der anderen Art ist auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens oder auf den Ablauf einer eventuell gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 66 ff; Erman/Grunewald, 15. Aufl., 2017, § 439, Rn. 17; Pammler in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK- BGB, 8. Aufl., 2017, § 439 BGB, Rn. 98.1; A.A. [Zeitpunkt des Beginns der Mangelbehebung]: Jauernig/Berger, BGB, 17. Aufl., 2018, § 439 BGB, Rn. 27; Büdenbender in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl., 2016, § 439, Rn. 43; A.A. [Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung]: MüKo/Westermann, 7. Aufl., 2016, § 439, Rn. 27; BeckOK BGB/Faust, 49. Edition, Stand 01.11.2018, § 439, Rn. 56; beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 1.1.2019, § 439, Rn. 160; Riehm, ZIP 2019, 590, 595; offengelassen: Staudinger/Matusche-Beckmann, 2013, § 439, Rn. 126). Der Bundesgerichtshof hat hierzu ausgeführt (aaO, Rn. 70 – 73): |
| | „Auf den vom Berufungsgericht als maßgeblich erachteten Zeitpunkt des Gefahrübergangs kommt es nicht an, weil es zu dieser Zeit noch nicht um Nacherfüllung und erst recht nicht darum geht, auf welche Weise diese zu erfolgen hat. Bevor der Käufer Nacherfüllung beansprucht, hat der Verkäufer keine Veranlassung, die tatsächlichen Voraussetzungen der Einrede der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung zu prüfen und die Einrede gegebenenfalls zu erheben. |
| | Ebenso wenig ist es sachgerecht, zur Bestimmung der relativen Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abzustellen. Zwar dient das Leistungsverweigerungsrecht des § 439 Abs. 3 BGB aF dem Schutz des Verkäufers. So ist es ihm, wie ausgeführt, etwa gestattet, die Einrede der Unverhältnismäßigkeit erst im laufenden Rechtsstreit zu erheben. Der Verkäufer hat jedoch grundsätzlich keinen berechtigten Anlass, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen und mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung zuzuwarten beziehungsweise diese zu verzögern oder gar zu verweigern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens mit verhältnismäßigen Kosten möglich ist. Aus diesem Grunde ist es auch nicht gerechtfertigt, auf den Beginn der Mängelbeseitigung durch den Verkäufer abzustellen. |
| | Für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung ist daher grundsätzlich der Zugang des Nacherfüllungsverlangens maßgebend. Allerdings kann unter Umständen auch auf einen späteren Zeitpunkt abzustellen sein (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 16). So ist der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung zwar nicht an eine vorherige Fristsetzung geknüpft. Hat der Käufer dem Verkäufer aber gleichwohl eine Frist zur Nacherfüllung bestimmt, wird es in der Regel interessengerecht sein, für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der beanspruchten Art der Nacherfüllung auf den Ablauf der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen.“ |
| | (2) Gleiches gilt für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann (A.A.: beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 01.01.2019, § 439, Rn. 160.1 und Riehm, aaO, die allerdings auch für die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollen). |
| | (1)%Z Wenn – so der Bundesgerichtshof (aaO, Rn. 72) - für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit auf den Zugang des Nacherfüllungsverlangens abzustellen ist, d.h. für die Frage, ob aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles und unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung den Verkäufer unangemessen belastet (BGH, aaO, Rn. 59), der Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw. des Ablaufs der hierfür gesetzten Frist maßgeblich ist, wäre es widersprüchlich, würde man für die Frage, ob der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf einen anderen Zeitpunkt abstellen. Denn Abwägungskriterium nach § 439 Abs. 3 BGB aF ist u.a., dass auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Wenn aber der Mangel durch eine andere Art der Mangelbeseitigung nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, kann auch nicht ohne erhebliche Nachteile für den Käufer auf die andere Art der Nacherfüllung zurückgegriffen werden (siehe auch BGH, aaO, Rn. 76, der unter dem Abwägungskriterium der nicht unerheblichen Nachteile für den Käufer prüft, ob sich der Verkäufer deshalb nicht mit Erfolg auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit berufen kann, weil der Verkäufer den Mangel durch die andere Art der Nachbesserung nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann). |
| | (1)%Z Hinzu kommt folgende Erwägung: Bei der Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit kommt es wie dargelegt auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens an, weil der Verkäufer keinen berechtigten Anlass hat, nach dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens entstandene Kostensteigerungen in die Bewertung einfließen zu lassen und mit der vom Käufer beanspruchten Art der Nacherfüllung zuzuwarten beziehungsweise diese zu verzögern oder gar zu verweigern, wenn sie im Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens mit verhältnismäßigen Kosten möglich ist (so BGH, aaO, Rn. 71). Hiervon ausgehend hat der Verkäufer aber erst Recht kein schützenswertes Interesse, die Lieferung einer Ersatzsache zu verweigern, wenn eine Nachbesserung zu diesem Zeitpunkt gar nicht möglich ist. Sonst könnte er dadurch, dass er mit der Ersatzlieferung zuwartet, diese verzögert oder gar verweigert, d.h. sich vertragswidrig verhält, den Anspruch vereiteln. |
| | (1)%Z Schließlich spricht dafür, betreffend die unter (2) aufgeworfene Frage auf den Zeitpunkt des Zugangs des Nacherfüllungsverlangens bzw. ggf. des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist abzustellen, folgende Erwägung: Wenn der Bedeutung des festgestellten Mangels nicht entgegensteht, dass er nachträglich behoben wurde, da dies erst nach Ablauf der Frist zur Ersatzlieferung geschehen ist (so BGH, aaO, Rn. 73), dann muss dies auch für die Frage gelten, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann. Denn wenn es für die Frage der Unverhältnismäßigkeit schon keine Rolle spielt, dass der Mangel nach Zugang des Nacherfüllungsverlangens für den Käufer nicht mehr erheblich ist, weil etwa der Mangel nachträglich behoben wurde, dann muss dies erst Recht gelten, wenn erst nach Zugang des Nacherfüllungsverlangens der Mangel überhaupt vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann. |
| | bb. Demnach ist hier maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Verkäufer den Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigen kann, der Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist (07.03.2016). Zu diesem Zeitpunkt war eine Nachbesserung in Form des Software-Updates (noch) nicht möglich, so dass bereits deshalb die Beklagte die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Kosten nicht mit Erfolg erheben kann. |
| align="top"> | Zwar hat – so der unbestritten gebliebene Vortrag der Beklagten – das Kraftfahrt-Bundesamt bereits im Oktober 2015 den von der Volkswagen AG vorgeschlagenen Zeit- und Maßnahmenplan zur Entwicklung technischer Maßnahmen für verbindlich erklärt. Am 25.11.2015 stand für alle betroffenen Motor- und Leistungstypen das Konzept der technischen Bearbeitung fest. Am 16.12.2015 hat das Kraftfahrt-Bundesamt die für die Umsetzung des Software-Updates erforderliche Konzeptsoftware bestätigt. |
te> | </tr> | Gleichwohl war Anfang März 2016 eine Nachbesserung nicht möglich. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, mit der Umsetzung der technischen Überarbeitung aller betroffenen Fahrzeuge habe nicht unmittelbar im Anschluss hieran begonnen werden k246;nnen, weil die Konzeptsoftware für die verschiedenen Fahrzeuge und Motorvarianten noch habe feinabgestimmt werden müssen und das Kraftfahrt-Bundesamt seine Zustimmung zum Zeit- und Managementplan von separaten Freigabebestätigungen für die einzelnen Fahrzeug- und Motorvarianten abhängig gemacht habe. Für den 2,0 l TDI Motor, wie er im Fahrzeug des Klägers verbaut sei, sei die Freigabe mit Bescheid vom 20.12.2016 (Anlage B 3) erteilt worden. Aus dem Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamts vom 20.12.2016 an die Volkswagen AG, Audi AG und Seat S.A. (Anlage B 3) ergibt sich, dass die Volkswagen AG u.a. verpflichtet wurde, den Nachweis zu führen, dass nach Entfernen der unzulässigen Abschalteinrichtung alle technischen Anforderungen der relevanten Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG erfüllt wurden. Mit dem genannten Bescheid bestätigte das Kraftfahrt-Bundesamt, dass die von der Volkswagen AG für die betroffenen Fahrzeuge vorgestellte Änderung der Applikationsdaten geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der genannten Fahrzeuge herzustellen. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass erst als die Freigabebestätigung für ein Cluster vorgelegen habe, die Volkswagen AG mit der Umsetzung der technischen Maßnahme für alle im Cluster erfassten Fahrzeug- bzw. Motorvarianten habe beginnen dürfen. Nach dem Vortrag der Beklagten war es daher erst am 20.12.2016 zulässig, das Software-Update aufzuspielen. Zudem konnten – so die Beklagte - nach Freigabe des jeweiligen Clusters nicht sofort alle betroffenen Halter angeschrieben werden, weil die Volkswagen AG die Halterdaten nur auf Antrag vom Kraftfahrt-Bundesamt erhalten hat und dieser Antrag erst nach Erteilung der Freigabebestätigung gestellt werden konnte. Außerdem musste die Volkswagen AG die Software für die Vertragswerkstätten freischalten. Frühestens mit der Freischaltung der Software durch die Volkswagen AG für die Beklagte, die erst nach der Freigabeerklärung im Dezember 2016 erfolgte, war es der Beklagten somit möglich, den Mangel der drohenden Betriebsuntersagung durch Aufspielen eines Software-Updates zu beheben. |
| | Dass es im März 2016 mit Hilfe eines Software-Updates nicht möglich war, den Mangel der drohenden Betriebsuntersagung oder -einschränkung zu beseitigen, folgt auch aus der zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz: So hat die Beklagte auf das Verlangen des Klägers auf Nacherfüllung im Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.01.2016 (Anlage K 2) mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.02.2016 (Anlage K 3) das Nacherfüllungsverlangen des Klägers zurückgewiesen, auf technische Lösungen hingewiesen und mitgeteilt, dass der Kläger sobald als möglich über den Zeitplan und die für sein Fahrzeug konkret vorgesehene Maßnahmen informiert werde. Mit Schreiben vom 15.03.2017 (Anlage B 4) hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten dann den Kläger darüber informiert, dass ihr die für das technische Update seines Fahrzeugs benötigte Software zur Verfügung stehe und sein Motorsteuerungsgerät nunmehr umprogrammiert werden könne. Demnach war der Beklagten eine Nachbesserung im Januar/Februar 2016 nicht möglich, sondern erst über ein Jahr sp8;ter. |
| | cc. Selbst wenn man für die Beurteilung der Frage, ob durch eine andere Art der Nacherfüllung (hier Aufspielen eines Software-Updates) der Mangel vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann, auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abstellen wollte, kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB aF berufen. Auch wenn man unterstellte, dass sich – wie die Beklagte zuletzt geltend gemacht hat - die Kosten für die Nachlieferung (Differenz zwischen den Beschaffungskosten und dem Veräußerungswert) auf 20.800,00 EUR beliefen, während die Kosten für die Nachbesserung (Aufspielen des Software-Updates) allenfalls 100,00 EUR betrügen, die Beklagte keine durchsetzbaren Ansprüche gegen die Volkswagen AG hätte und dass durch das Software-Update eine Mangelbeseitigung grundsätzlich möglich wäre sowie keine weiteren Mängel, wie beispielsweise Verschlechterung der Leistung des Drehmoments, des Kraftstoffverbrauchs oder der Geräuschemissionen, einträten, ergäbe eine umfassende Interessenabwägung und Würdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles unter Berücksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien, dass die vom Kläger beanspruchte Ersatzlieferung keine als unverhältnismäßig zu bewertenden Kosten verursacht. |
| | (1) In die Abwägung ist einzustellen, dass die Kosten der Ersatzbeschaffung abzüglich des Veräußerungswertes (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris, Rn. 37) bezogen auf den Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist für das Nacherfüllungsverlangen Anfang März 2016 – den zuletzt durch die Beklagten geltend gemachten Betrag als richtig unterstellt - 20.800,00 EUR, während die Kosten der Nachbesserung – ebenfalls unterstellt – allenfalls 100,00 EUR betragen und damit die Kosten für die Ersatzlieferung um 20.700,00 EUR, d.h. erheblich höher sind als die Kosten für die Nachbesserung. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass beim Verbrauchsgüterkauf – wie hier - der Käufer nicht zum Nutzungsersatz verpflichtet ist (vgl. unten). Es ist daher zu berücksichtigen, dass die Beklagte diese Kosten trägt (Staudinger/Matusche-Beckmann, (2013), § 439 BGB, Rn. 118; beck-online.Großkommentar/Höpfner, Stand 01.01.2019, § 439, Rn. 134; BeckOK BGB/Faust, 49. Edition, § 439, Rn. 58). |
| | (2) Dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 BGB aF) ist bei der gebotenen Interessenabwägung im Streitfall kein Gewicht beizumessen. Denn dieser Gesichtspunkt kommt namentlich bei geringwertigen Sachen zum Tragen, bei denen eine Nachbesserung oft mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden sein wird, so dass in der Regel nur eine Ersatzlieferung in Betracht kommen wird (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 63). | e>ote> | | (3) Ein Verschulden der Beklagten ist bei der Gesamtabwägung ebenfalls nicht zu berücksichtigen. |
| | Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 BGB aF kann auch das Verschulden des Verkäufers ins Gewicht fallen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 97). Der Klä;ger macht aber nicht geltend, dass die Beklagte Kenntnis von der im Fahrzeug des Klägers eingebrachten Abschalteinrichtung hatte. Ein etwaiges Verschulden der ihm vorgeschalteten Herstellerin muss sich der Verkäufer nicht zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 24.10.2018, VIII ZR 66/17, Juris, Rn. 97). |
| | (4) In die Abwägung ist einzustellen, dass der Mangel zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Frist des Nacherfüllungsverlangens Anfang März 2016 von erheblicher Bedeutung (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BGB aF) für den Kläger war. Der Kläger war ab Aufdeckung der unzulässigen Abschalteinrichtung im September 2015 dem Risiko der Betriebsuntersagung oder -beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt. Diese Gefahr bestand nicht erst dann, wenn eine Umrüstungsanordnung der zuständigen Typengenehmigungsbehörde vorliegt, sondern bereits dann, wenn diese Behörde eine entsprechende Maßnahme gegenüber dem Hersteller noch nicht gefordert hat (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 20). Der Kläger musste jederzeit damit rechnen, aufgrund behördlicher Anordnung, unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, aaO, Rn. 22), das Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr nicht mehr nutzen zu dürfen. Im März 2016 war der Kläger somit bereits über fünf Monate dem Risiko der jederzeitigen Betriebsuntersagung oder -beschränkung ausgesetzt. Es liegt – bezogen auf März 2016 – somit ein für den Kläger bedeutender Mangel vor. |
| | (5) Schließlich ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass auf die andere Art der Nacherfüllung (Software-Update) im März 2016 nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden konnte (§ 439 Abs. 3 Satz 2 Alt. 3 BGB aF). |
| td> | d nr="116"/>(1)%Z Zum Zeitpunkt des Ablaufs der gesetzten Nacherfüllungsfrist stand nicht fest, ob und wann ein Software-Update zur Verfügung stehen würde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, 18 U 112/17, Juris, Rn. 43; vgl. auch MüKo/Westermann, 7. Aufl., 2016, § 439, Rn. 24). Dies war, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 01.02.2016 (Anlage K 3) ergibt, vielmehr völlig offen. Der Zeitplan sowie die konkret vorgesehenen Maßnahmen sollten dem Kläger erst noch mitgeteilt werden. Im März 2016 war eine geeignete Software noch nicht vom Kraftfahrt-Bundesamt geprüft und genehmigt worden. Es stand auch nicht fest, ob eine Nachbesserung überhaupt gelingen würde. Dies ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten. Denn danach war am 15.10.2015 lediglich ein vom Hersteller vorgelegter Zeit- und Maßnahmenplan vom Kraftfahrt-Bundesamt zur Entwicklung technischer Maßnahmen für verbindlich erklärt worden und hatte der Hersteller einer weiteren Auflage des Kraftfahrt-Bundesamts folgend bis zum 25.11.2015 lediglich eine generelle Lösung zur Beseitigung der Manipulation vorgelegt. Dass im März 2016 das für das Fahrzeug des Klägers erforderliche Software-Update vorgelegt und genehmigt worden wäre, trägt die Beklagte nicht vor, sondern macht vielmehr geltend, dass das Ersetzen der Manipulations-Software und Aufspielen des erforderlichen Software-Updates letztlich erst nach der Freigabe des Software-Updates durch das Kraftfahrt-Bundesamt am 20.12.2016 zulässig gewesen sei. |
| | Im März 2016 war daher weder der genaue zeitliche und sachliche Aufwand, den die Nachbesserung erfordern würde, klar, noch stand fest, dass die vom Hersteller angekündigte Nachbesserung im Wege eines bloßen Software-Updates überhaupt gelingen und zur Genehmigung des Kraftfahrt-Bundesamtes führen würde. Es war daher auch nicht absehbar, für welchen Zeitraum dem Kläger weiterhin die Gefahr der Betriebsuntersagung oder -einschränkung noch drohen würde und er von der eingeschränkten Nutzbarkeit ausgehen musste. |
</td> | | uote>ote>
| | (1)%Z Wollte man den Kläger auf die andere Art der Nachbesserung im März 2016 verweisen, läge ein weiterer Nachteil für den Kläger darin, dass sein gekauftes Fahrzeug für einen ungewissen Zeitraum nur eingeschränkt verkäuflich gewesen wäre. Es liegt nämlich in der Natur der Sache und ist allgemein bekannt, dass ein PKW, dessen Betriebsuntersagung droht, am Fahrzeug-Markt schwerer absetzbar ist als ein PKW, der keinen Unsicherheiten dieser Art ausgesetzt ist (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28.05.2018, I-27 U 13/17, Juris, Rn. 52). |
ote>/> td> | d valign="top"><table style="margin-left:8pt"> | (1)%Z Schlie223;lich hätte ein Verweis des Klägers auf die andere Art der Nacherfüllung im März 2016 zur Folge gehabt, dass dem Kläger für einen unabsehbaren Zeitraum das keineswegs fernliegende Risiko einer Insolvenz sowohl des Herstellers, der über die für eine eventuell mögliche Behebung des Sachmangels erforderlichen Daten verfügte, als auch der Beklagten übertragen würde (OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017, 18 U 112/17, Rn. 44; OLG Köln, Beschluss vom 12.03.2018, I-27 U 13/17, Rn. 58; OLG Köln, Beschluss vom 28.05.2018, I – 2713/17, Rn. 61, jeweils zit. nach Juris). Weil der Hersteller des Kraftfahrzeuges einer kaum überschaubaren Anzahl von Ansprüchen geschädigter Kunden und Händler in der ganzen Welt ausgesetzt war und ist, bestand für den Kläger das nicht zu vernachlässigende Risiko, dass er infolge einer zwischenzeitlichen Insolvenz des Herstellers und wegen des Unvermögens der Beklagten, das Software-Problem selbst zu lösen und eine notwendige Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt zu erwirken, letztendlich ein Fahrzeug würde behalten müssen, dessen Betriebsuntersagung oder Betriebseinschränkung drohte. |
| </tr>gn="top"> | (6) Nach umfassender Interessenabwägung und Würdigung aller maßgebenden Umstände des vorliegenden Einzelfalls und unter Berü;cksichtigung der in § 439 Abs. 3 BGB aF genannten Kriterien kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass obwohl die Kosten für die Ersatzlieferung um 20.700,00 EUR höher sind als die Kosten der Nachbesserung und die Beklagte die Kosten der Nutzung trägt, die Nachlieferung eines neuen Fahrzeuges im Vergleich zu dem Aufspielen des Software-Updates für die Beklagte keine unverhältnismäßigen Kosten verursacht und die Beklagte nicht unangemessen belastet, weil – wie ausgeführt - der Mangel wegen der drohenden Betriebsuntersagung oder -beschränkung für den Kläger im März 2016 von erheblicher Bedeutung war und im März 2016 erhebliche Nachteile für den Kläger darin lagen, dass nicht feststand, ob und wann ein Software-Update zur Verfügung stehen würde. Im Hinblick hierauf stellen die von der Beklagten aufzuwendenden 20.700,00 EUR keine unangemessene Belastung dar. |
| | c. Soweit die Beklagte erstmals mit insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24.04.2019 (die eingeräumte Frist zur Stellungnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Berufung vom 27.03.2019 bezieht sich auf den Schriftsatz der Gegenseite vom 28.02.2019 sowie auf die erteilten Hinweise) - nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dass der Kläger das Software-Update am 27.11.2018 hat aufspielen lassen, ist dieser Umstand nicht zu berücksichtigen, § 296 a ZPO. Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung nach § 156 ZPO bestand kein Anlass, weil der Vortrag vor Schluss der mündlichen Verhandlung hätte vorgebracht werden können. |
| | Selbst wenn man den Vortrag berücksichtigen und unterstellen wollte, dass der Kläger das Software-Update am 27.11.2018 hat aufspielen lassen, ist der Kläger nicht unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten. |
| | Zwar kann der Käufer unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) gehindert sein, an der durch das wirksam ausgeübte Verlangen nach Lieferung einer mangelfreien Sache erlangten Rechtsposition festzuhalten, sofern er mit einer Mängelbeseitigung durch Aktualisierung der Fahrzeugsoftware einverstanden ist (BGH, Urteil vom 24.10.2018, aaO, Rn. 54). |
| | Von einem solchen Einverständnis mit der Mangelbeseitigung statt der Nacherfüllung ist vorliegend aber nicht auszugehen. Allein daraus, dass der Kläger das Software-Update hat aufspielen lassen, ergibt sich nicht, dass der Kl228;ger mit der Mangelbeseitigung in Form des Updates, statt der Nachlieferung einverstanden gewesen ist. Zum Zeitpunkt des Aufspielens des Software-Updates am 27.11.2018 war nämlich die Berufung des Klägers, mit der er die Nachlieferung verlangt, anhängig. Zudem hat sich die Beklagte selbst nicht vertragstreu verhalten, indem sie das Nacherfüllungsverlangen des Klägers abgelehnt hat. Es ist daher nicht treuwidrig, wenn der Kläger zur Vermeidung einer Betriebsuntersagung (s.o.) und zur Minderung eines damit verbundenen Schadens, das Software-Update hat aufspielen lassen und gleichzeitig an seinem Nacherfüllungsverlangen festhält. |
| | 4. Die Beklagte hat die Einrede der absoluten Unverhältnismäßigkeit gem. § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF nicht erhoben. Die Beklagte macht nicht geltend, dass die vom Kläger gewählte Art der Nacherfüllung für sich allein unverhältnismäßige Kosten verursacht. Zudem findet § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF hier keine Anwendung. Es liegt unstreitig ein Verbrauchsgüterkauf gem. § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Auf einen solchen findet die Regelung des § 439 Abs. 3 Satz 3, 2. Halbsatz BGB aF keine Anwendung (EuGH, NJW 2011, 2269; BGH, Urteil vom 21.12.2011, VIII ZR 70/08, Juris, Rn. 35; Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl., § 439, Rn. 16 a; nunmehr seit 01.01.2018: § 475 Abs. 4 Satz 1 BGB). |
| | 5. Da ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt (s.o.), ist der Kläger lediglich Zug um Zug zur Herausgabe des mangelhaften Fahrzeugs (§§ 439 Abs. 4 BGB aF, §§ 346 Abs. 1, 348 BGB), nicht aber zur Herausgabe von Nutzungen verpflichtet (§ 474 Abs. 3 Satz 5 BGB a.F.; EuGH, NJW 2008, 1433; BGH, Urteil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05, Juris, Rn. 26; Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl., § 475, Rn. 4). |
| | Antragsgemäß war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des verkauften Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet. |
| | Der Käufer hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Annahmeverzugs des Verkäufers, wenn er dadurch in die Lage gesetzt wird, das Urteil hinsichtlich der vom Verkäufer zu leistenden Zahlung des Kaufpreises zu vollstrecken, ohne seine eigene Leistung tatsächlich anbieten zu müssen (§§ 256, 756 ZPO; BGH, Urteil vom 28.10.1987, VIII ZR 206/86, Juris). Hierzu ist ein Angebot notwendig, das Annahmeverzug nach §§ 293, 294 BGB zu begründen vermag. Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, der Gläubiger also nur noch zuzugreifen braucht (BGH, Urteil vom 29.11.1995, VIII ZR 32/95, Juris, Rn. 9). Nach § 295 BGB genügt ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger – wie hier - ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Gläubigers erforderlich ist, insbesondere die geschuldete Sache abzuholen. Hat der Zug um Zug leistungspflichtige Gläubiger (§ 298 BGB) erklärt, er werde die Gegenleistung nicht erbringen, genügt ein wörtliches Angebot (BGH, NJW 1997, 581). Voraussetzung hierfür ist, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß anbietet und die ihm gebührende Gegenleistung verlangt. |
| > | Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Kläger hat sowohl mit dem Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.1.2016 (Anlage K 2) als auch mit der Klageschrift die Lieferung des streitgegenständlichen, mangelbehafteten Fahrzeugs angeboten. |
| | <table> | Die Beklagte schuldet dem Kläger ferner gem. § 439 Abs. 2 BGB Freistellung der von ihm aufgewendeten außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. |
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