Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 218/09

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der

2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 09. Dezember 2009 teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers sowie der Anschlussberufung der Beklagten zu 1. insgesamt wie folgt neugefasst:

Es wird festgestellt, dass der Kläger an die Beklagte zu 1. auf deren Rechnung vom 17. August 2000 über 5.546,30 DM (2.835,78 EUR) Zahlung nicht zu leisten hat.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 7.612,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 92.136,92 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 (davon in Höhe von 84.678,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3.) zu zahlen,

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, im Falle der Durchführung der Sanierung der Bodenplatte im Gebäude B 15 in S-H dem Kläger eine ggf. auf den vorstehenden Nettobetrag in Höhe von 92.136,92 EUR anfallende Umsatzsteuer zu ersetzen.

Der Beklagte zu 3. wird als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 2. verurteilt, an den Kläger 84.678,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 3. verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der dadurch entstehen wird, dass die Sanierung der Bodenplatte im Gebäude B 15 in S-H Schäden in Form entgangenen Gewinns und Fixkosten noch verursachen wird.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten, und die außergerichtlichen Kosten des Klägers werden dem Kläger zu 44 %, der Beklagten zu 1. zu 4 %, den Beklagten zu 2. und 3 als Gesamtschuldnern zu 48 %, dem Beklagten zu 2. alleine zu weiteren 1 % und der Beklagten zu 3. alleine zu weiteren 3 % auferlegt.

Die vorstehende Kostenentscheidung gilt auch für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 2 OH 25/00.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. werden zu 92 % dem Kläger und zu 8 % der Beklagten zu 1. auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. werden zu 16 % dem Kläger und zu 84 % dem Beklagten zu 2. auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3. werden zu 16 % dem Kläger und zu 84 % dem Beklagten zu 3. auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Streithelfers des Klägers werden zu 65 % der Beklagten zu 1. und zu 35 % dem Streithelfer des Klägers auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 1. werden zu 92 % dem Kläger und zu 8 % der Streithelferin der Beklagten zu 1. auferlegt.

Die Kosten des Rechtsstreits in 2. Instanz werden wie folgt verteilt:

Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers werden der Beklagten zu 1. zu 7 %, dem Beklagten zu 2. zu 59 % und dem Kläger zu

34 % auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. werden dem Kläger zu

16 % und der Beklagten zu 1. zu 84 % auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. werden zu 36 % dem Kläger und zu 64 % dem Beklagten zu 2. auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin des Klägers werden zu 84 % der Beklagten zu 1. und zu 16 % dem Streithelfer des Klägers auferlegt.

Die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten zu 1. werden zu 16 % dem Kläger und zu 84 % der Streithelferin der Beklagten zu 1. auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen mangelhafter Arbeiten zur Errichtung einer Zahnarztpraxis. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage gegen den Beklagten zu 2. vollständig abgewiesen und der Klage gegen die Beklagten zu 1. und 3. teilweise entsprochen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf Feststellung, dass er nicht verpflichtet sei, deren Rechnung vom 17.08.2000 über 5.546,30 DM zu begleichen, denn der Beklagten zu 1. stehe eine Vergütung für die darin enthaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten nicht zu. Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1. wegen der Mängel der Abwasserleitung außerdem einen Anspruch auf Zahlung von 5.719,03 EUR. Dieser Anspruch sei trotz Vereinbarung der VOB/B im Hinblick auf Nr. 7.5. der AVB nicht verjährt. Zudem sei dem Beklagten zu 1. wegen einer arglistig fachwidrigen Ausführung die Berufung auf die kurze Verjährung verwehrt. Der Kläger habe gegen die Beklagte zu 1. hingegen keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Herstellung unbrauchbarer Sickerschächte in Gestalt der Rückzahlung des Aufwandes für deren Herstellung gemäß Schlussrechnung der Beklagten zu 1. in Höhe von 3.832,17 EUR, denn die Rückzahlung des Werklohnes bedeute im Ergebnis eine Rückabwicklung bzw. Wandelung des Werkvertrags. Eine Wandelung würde aber die Rückgewähr der erhaltenen Sickerschächte - also deren Rückbau - voraussetzen. Der Kläger haben gegen die Beklagte zu 1. keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Feststellung wegen der mangelhaften Abdichtung der Bodenplatte auf der Oberseite, da der Kläger nicht konkret vorgetragen habe und auch vom Sachverständigen Dr. B nicht feststellbar gewesen sei, dass diese Gegenstand des Werkvertrages gewesen sei.

Der Kläger habe keine Ansprüche gegen den Beklagten zu 2., denn dieser sei nicht sein Vertragspartner, so dass dahinstehen könne, ob der Architektenvertrag sich auf die Ausschreibung und Bauleitung erstreckt habe. Aus dem Vertrag mit der Fa. P-F hafte der Beklagte zu 2. nicht, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Ehefrau des Beklagten zu 2. und des Zeugen K nicht er sondern seine Ehefrau deren Inhaber sei. Der Beklagte zu 2. habe auch nicht den Rechtsschein gesetzt, er sei Firmeninhaber. Es sei auch ohne Belang, ob dieses Vorgehen den Richtlinien des Architektenberufs entsprochen habe oder urheberrechtlich bedenklich sei, denn für den Vertragsabschluss sei ein etwaiges standeswidriges oder rechtswidriges Architektenverhalten grundsätzlich unerheblich.

Der Beklagte zu 3. habe zu vertreten, dass die Bodenplatte auf der Oberseite nicht vor Beginn der weiteren Arbeiten (Verlegung von Leitungen, Dämmung und Estrichverlegung) in der vom Sachverständigen Dr. B überzeugend festgestellten notwendigen Art und Weise (DIN 18195, Teil 4, 633 ff. GA) gegen Feuchtigkeit abgedichtet worden sei bzw. er den Kläger hierauf und auf die möglichen Folgen nicht hingewiesen habe, so dass er für die Kosten der nachträglichen Abdichtung hafte (§§ 631, 633, 635 BGB a.F.). Schadensersatz stehe dem Kläger gegen die Beklagte zu 3. in Höhe von 84.678,20 EUR zu. Für die Berechnung eines Teilbetrages daraus in Höhe von 42.421,20 EUR brutto als Kosten der unmittelbaren Mangelbeseitigung sei nicht der heute für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag und der heutige Mehrwertsteuersatz maßgebend, denn der Schaden sei im Jahre 2004 rechtshängig gemacht worden und zu diesem Zeitpunkt sei der Schaden bereits eingetreten. Mehrwertsteuer schulde der Beklagte zu 3., weil ein Fall des § 249 Abs. 2 BGB nicht vorliege. Ein weiterer Teilbetrag in Höhe von 42.257,00 EUR (incl. 16 % Mwst.) stehe dem Kläger für die Kosten der Demontage und Remontage der Einrichtung entsprechend der Feststellungen des Sachverständigen S zu. Der Kläger habe derzeit noch keinen bezifferbaren Zahlungsanspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn und frustrierten Aufwendungen (Fixkosten), sondern nur einen entsprechenden - auf gerichtlichen Hinweis - hilfsweise gestellten Feststellungsanspruch, der im Hinblick auf die rechtzeitig rechtshängige Zahlungsklage nicht verjährt sei. Der Kläger habe hingegen keinen Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung, weitere Schäden zu erstatten, da insoweit Verjährung eingetreten sei.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung gegen den Beklagten zu 1. den Anspruch auf Rückzahlung des Werklohns in Höhe von 3.780,02 EUR wegen der Herstellung unbrauchbarer Sickerschächte und den Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2. wegen mangelhafter Abdichtung der Bodenplatte gegen Dampfdiffusion unter Klageerhöhung weiter. Die Beklagte zu 1. verfolgt mit ihrer Anschlussberufung den im Rahmen der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Verlegung des Schmutzwasserkanals und die Forderung aus ihrer Rechnung vom 17.08.2000 weiter.

Der Kläger und sein Streithelfer tragen unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung der Berufung des Klägers und zur Erwiderung auf die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. vor:

Nach den Aussagen der Zeugen J und H habe das im Jahre 2000 freigelegte Kanalrohr einen Knick bzw. eine Wölbung nach oben (nicht nach unten) aufgewiesen; dies könne logischerweise keinesfalls durch einen Nachfolgeunternehmer, insbesondere bei Verdichtungsarbeiten, geschehen sein, was durch ergänzendes Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde. Zudem sei das Kanalrohr nach den Feststellungen des Sachverständigen S (189 BA/632 GA) fehlerhaft zu hoch verlegt worden, wodurch die Aussage des Zeugen J, eine tiefere Verlegung sei unmöglich gewesen, widerlegt sei. Zudem habe der Sachverständige S Absenkungen des Kanalrohrs und Wassersäcke im Bereich unterhalb der Bodenplatte festgestellt, aus denen die Verstopfungen resultiert hätten und die durch nachträgliche Arbeiten anderer Handwerker keinesfalls verursacht worden sein könnten. Auch wenn der Sachverständigen S insoweit keine eindeutigen Feststellungen habe treffen können, sprächen eindeutige Indizien dafür, dass die Beklagte zu 1. auch die Eindellungen und Schäden an den Rohrstücken verursacht habe. Die Streithelferin des Klägers habe die Ausschachtungsarbeiten im Zufahrtsbereich mangelfrei und ohne Verursachung von Schäden ausgeführt, wobei als Vorgabe lediglich die Höhe des später zu verlegenden Pflasters vereinbart worden sei. Daran, ob bei den Ausschachtungsarbeiten bis etwa 40-45 cm, vereinzelt eventuell 50 cm, das Kanalrohr im oberen Bereich stellenweise freigelegt worden sei, könnten sich deren Mitarbeiter P und G nicht mehr erinnern, keinesfalls sei es in Gänze freigelegt worden. Durch die Sandummantelung habe das Kanalrohr frühzeitig entdeckt und berücksichtigt werden können, ohne bei den Handarbeiten per Schaufel (und nicht bei bestrittenen dortigen Baggerarbeiten) oberhalb des Rohrs Druck auf das Rohr auszuüben, so dass eine dabei aufgetretene Beschädigung ausgeschlossen sei. Mangels Druck von unten bzw. von der Seite hätte durch Arbeiten der Streithelferin des Klägers schon physikalisch gar kein "Buckel" bzw. Wölbung des Kanalrohrs nach oben, sondern allenfalls durch Druck von oben bzw. Beschädigung des Unterbaus eine Art "Sack" entstehen können. Ein Anscheinsbeweis zu Lasten des Klägers sei insoweit ausgeschlossen. Die Verjährungseinrede bleibe aufrechterhalten.

Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen, ihm stehe ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1. auf Rückzahlung der Beträge, die er für die Herstellung der Sickerschächte und Dränleitungen in Höhe von 3.832,17 EUR, nicht zu. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen M (198 BA) stehe fest, dass eine Beseitigung der Mängel an den Sickerschächten, die wegen der Bodenverhältnisse keine Wasserversickerung zuließen, unmöglich sei. Unter Berücksichtigung der Vereinbarung der VOB/B (101 GA) könne er gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung im Wege der Minderung Herausgabe des Werklohns verlangen. Dass er sich in erster Instanz nicht ausdrücklich auf ein Minderungsrecht berufen habe, sei unschädlich, da sich aus seinem Vorbringen ergebe, dass er seine Ansprüche nach allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt wissen wolle. Unzutreffend sei die Auffassung des Landgerichts, dass die Sickerschächte auch bei Unmöglichkeit der Versickerung von Regenwasser als Zwischenspeicher dienen könnten, da eine solche abweichende Funktion der Schächte deren vertraglich vorausgesetzten Gebrauch als Sickerschächte vollständig widerspreche und er zum damaligen Zeitpunkt solche nicht hätte haben wollen. Hätte er im Abnahmezeitpunkt von der Funktionslosigkeit der Schächte als Sickerschächte Kenntnis gehabt, wäre er zur Abnahmeverweigerung berechtigt gewesen und hätte die Schächte keinesfalls als nicht bestellte Zwischenspeicher abnehmen müssen. Da die Sickerschächte als solche unbrauchbar seien, sei eine Minderung auf Null gerechtfertigt und zu viel gezahlte Beträge könnten zurückgefordert werden. Mangels des notwendigen Bedenkenhinweis im Hinblick auf die Funktionslosigkeit der Sickerschächte gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B sei eine Befreiung des Beklagten zu 1. aus der Gewährleistung gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B ausgeschlossen. Eine mit ihm - dem Kläger - erfolgte Abstimmung mit der Beklagten zu 1., dass die Sickerschächte trotz bodenbedingter Unmöglichkeit der Versickerung hätten gesetzt werden sollen, habe vor der Erstellung der Sickerschächte gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B pflichtwidrig nicht stattgefunden. Die Beklagte zu 1. habe ihn vielmehr erst nach vollständiger Leistungserbringung darüber informiert, dass die von ihr eingebrachten Sickerschächte als solche nicht funktionieren würden. Alle weiteren Maßnahmen (Überlauf/Verbindungsleitung) seien lediglich Folge des von der Beklagten zu 1. pflichtwidrig unterlassenen Hinweises. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten zu 1. sei die Verbindungsleitung zwischen dem vorderen und hinteren Schacht als solche nicht funktionstauglich, sondern nur mit der zusätzlich eingebauten Pumpe, so dass der Sachverständige Schild die Kosten für einen neuen Überlauf kalkuliert habe. Unzutreffend sei auch das Vorbringen der Beklagten zu 1., dass das "Regenwasser-Entwässerungssystem" einwandfrei funktioniere. Die von ihm bestellten Sickerschächte seien vielmehr dauerhaft funktionsuntauglich und seien nur aus der Not heraus durch umfangreiche und teure Sanierungsmaßnahmen in ein "Zwischenspeicher-System" umfunktioniert worden.

Das Landgericht habe unzutreffend angenommen, der Beklagte zu 2. sei nicht als sein Vertragspartner anzusehen. Es habe seinen entgegenstehenden, streitigen und unter Beweisantritt (durch Vernehmung seiner Eltern, Eheleute S) gestellten Vortrag erster Instanz (571/574/575/577 GA) verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt. Hierzu sei insbesondere vorgetragen worden, dass sich der Beklagte zu 2. selbst als handelnder Architekt vorgestellt und ihn - den Kläger - insoweit veranlasst habe, mit dem Beklagten zu 2. auch selbst einen Architektenvertrag zu schließen. Dementsprechend habe der Beklagte zu 2. auch eine auf sich lautende Versicherungsbestätigung vorgelegt. Zudem sei es aufgrund der Gestaltung der kommentarlos vorgelegten Unterlagen der Fa. P-F mit dem persönlichen Architektenstempel naheliegend und geradezu zwingend gewesen, die Fa. P-F mit dem Beklagten zu 2. gleichzusetzen, denn dort sei von "Architekturbüro" und "Büro L" die Rede. Im Hinblick auf seine Kenntnis, dass die Ehefrau des Beklagten zu 2. keine Architektin sei, habe er keinen Anlass zu der Annahme des Vertragsschlusses mit einer vom Beklagten zu 2. abweichenden Person gehabt. Zudem sei weder ihm noch seinem Vater bekannt gewesen, dass der Beklagte zu 2. Architektenleistungen nicht im eigenen Namen habe erbringen dürfen. Der Beklagte zu 2. allein sei - auch nach dessen Sprachführung ("... offizielle Schreiben ...") und seinem übrigen Vorbringen - der wahre "inoffizielle" bzw. tatsächliche Inhaber der Fa. P-F gewesen, selbst wenn man sein Vorbringen unterstellen wollte, dass seine Ehefrau die Erträge der Fa. P-F versteuert habe. Selbst wenn die Grundsätze eines unternehmensbezogenen Geschäfts anwendbar sein sollten, hafte der Beklagte zu 2. aus Rechtsscheingesichtspunkten, deren Anwendung das Landgericht fehlerhaft abgelehnt habe. Das Landgericht habe seinen Vortrag übergangen, dass es eine Fa. P-F nicht gegeben habe und - ausweislich der Auskunft vom 21.03.2005 - auch zu keinem Zeitpunkt im Gewerberegister eingetragen worden sei (401 GA). Stattdessen habe das Landgericht unter Berücksichtigung der Bekundungen der Zeugin L (1353 GA), die eindeutig erkennen ließen, dass sie mit der Firmengeschäftsführung nie auch nur ansatzweise zu tun gehabt habe, fehlerhaft eine Handels- und Gewerberegistereintragung unterstellt. Erkennbar sei, dass die Einkünfte der Fa. P-F allein wegen des Nebentätigkeitsverbots des Beklagten zu 2. als Finanzbeamter "pro forma" im Sinne einer "rein technischen Einkünfteverschiebung" von dessen Ehefrau versteuert worden seien. Vor diesem Hintergrund erkläre sich dann auch ohne weiteres, dass der Beklagte zu 2. zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt habe, er wolle für eine seine Ehefrau zuzurechnende Firma kontrahieren, die er persönlich nur "pro forma" selbst ins Leben gerufen hatte. Aus der Aussage des Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 2. im Termin vom 03.03.2005 (380 GA) ergebe sich, dass der Beklagte erst durch die Ablehnung des Deckungsschutzes durch seine Haftpflichtversicherung unter Hinweis auf die Fa. P-F auf die Idee gekommen sei, einen nur mit seiner Ehefrau bestehenden Vertrag einzuwenden. Der Beklagte zu 2. habe jedenfalls durch die kommentarlose Verwendung der Briefbögen der Fa. P-F, die durch den Zusatz "Architektur" und "Büro L" auf seine Firmeninhaberschaft hindeuteten, die Verwendung seines Architektenstempels in der Korrespondenz sowie durch die vor Vertragsschluss erfolgte Vorlage der auf ihn selbst lautenden Haftpflichtversicherungsunterlagen zurechenbar den Rechtsschein gesetzt, er selbst sei Inhaber der Fa. P-F, auf den er - der Kläger - gutgläubig vertraut habe. Die angefochtene Entscheidung sei selbst dann fehlerhaft, wenn davon auszugehen wäre, ein Architektenvertrag sei mit der Fa. P-F ohne Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2. zu Stande gekommen, da er sich nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2. jedenfalls auf die Leistungsphasen 1-4 beschränke (482 BA). Der Beklagte zu 2. habe indes - wie klägerseits vorgetragen (402 GA) und von ihm selbst (632/363 GA), dem Beklagten zu 3. (565 GA) und dem Zeugen J (629 GA) bestätigt - persönlich umfangreiche Bauüberwachungs- und Betreuungsleistungen in Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Gewerken durchgeführt. Unabhängig davon, dass der Beklagte zu 2. auch insoweit persönlich beauftragt und mit Barzahlungen in Höhe von 19.000 DM ohne Rechnung entlohnt worden sei (345/346 GA), wozu das Landgericht ebenfalls seine Eltern (Eheleute S) als Zeugen hätte hören müssen, hafte er auch im Falle einer nur gefälligkeitshalber übernommenen Bauüberwachung, welche er eingeräumt habe (363 GA).

Aufgrund der fehlerhaften Planung und Mitwirkung des Beklagten zu 2. sei bei der Vergabe die nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B notwendige, indes fehlende dichte Folie/Schweißbahn auf der Oberseite der Stahlbetonbodenplatte nach DIN 18195 (588/590 BA) weder im Auftrag an die Beklagte zu 1. noch im Auftrag an den Beklagten zu 3. enthalten. Die ggf. fehlende kapillarbrechende Schicht unterhalb der Bodenplatte spiele bei dem Objekt mit erhöhten Anforderungen an die Raumnutzung nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (427 ff. BA) keine Rolle, wie sich auch aus dessen entsprechender Kalkulation der Schadenshöhe ergebe. Auch die Schutzmaßnahmen gegen eine Wasserbelastung durch ein Drainagesammelbecken ließen die Haftung des Beklagten zu 2. nicht entfallen. Gleiches gelte für den im Hinblick auf die diesbezüglichen Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (427/430 BA) unzutreffenden Einwand, dass sich zu keiner Zeit ein Wasserschaden eingestellt habe, da bereits die vom Sachverständigen deutlich dargestellte Gefahr eines solchen Wasserschadens und das Abweichen von den Regeln der Technik den Mangel begründeten. Die von ihm zu planenden Isolierungs- und Abdichtungsarbeiten seien als typischerweise schwierig und besonders gefährliche Arbeiten vom Beklagten zu 2. im Rahmen der Bauleitung pflichtwidrig auch nicht besonders beobachtet und überwacht worden.

Zu Unrecht habe das Landgericht angenommen, ihm stehe (gegen den Beklagten zu 3.) Schadensersatz nur in Höhe von 84.678,20 EUR nebst Zinsen zu. Soweit durch den Berufungsantrag zu 2./3. die Klage erhöht werde, sei dies gemäß §§ 264 Nr. 2, 533, 529 ZPO zulässig. Entgegen der unsinnigen Rechtsauffassung des Landgerichts komme es im Hinblick auf die Schadenshöhe sowie den anzuwendenden Mehrwertsteuersatz auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an. Andernfalls werde vorsorglich beantragt, die Kosten für die diesbezüglichen weiteren Feststellungen des Sachverständigen Dr. B gemäß § 21 GKG nicht zu erheben. Die sachverständigenseits festgestellten Beträge an entgangenem Gewinn und frustrierten Aufwendungen (Fixkosten) seien ihm vom Landgericht schon jetzt auf den als Hauptantrag gestellten Zahlungsantrag zuzusprechen gewesen. Zum erstattungsfähigen Schaden gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2b VOB/B (1998) gehöre nämlich auch der entgangene Gewinn, bei dessen zulässigen abstrakten Schadensberechnung der Auftraggeber nur eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Gewinn nachweisen müsse, während dem Auftragnehmer dann der Beweis der gegen die Gewinnerzielung sprechenden Gründe obliege. Andernfalls werde vorsorglich auch insoweit beantragt, die Kosten für die Prüfung des voraussichtlichen Schadens gemäß § 21 GKG nicht zu erheben. Das Landgericht habe fehlerhaft den Anspruch auf Feststellung der Verpflichtung (des Beklagten zu 3.) auf Ersatz aller weitergehenden Schäden als verjährt zurückgewiesen. Wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht worden sei und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs änderten, nicht aber der Anspruchsgrund, bewirke die Schadensersatzklage die Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung auch für den erst im Laufe eines Rechtstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse erwachsenden Mehrschadensbetrag. Dass er vorliegend den Schaden als solchen und nicht nur einen Teilbetrag davon eingeklagt habe, ergebe sich zwar nicht unmittelbar aus dem gestellten Klageantrag, aber ohne weiteres und unzweifelhaft aus der zugehörigen Klagebegründung (16 ff. GA). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stelle sich der heute bezifferbare Schaden wie folgt dar:

Mängelbeseitigungskosten zur Beseitigung des wegen

fehlender Feuchtigkeitssperre mangelhaften Bodens (1290 GA) 52.190,12 EUR

Durchschnittlicher entgangener Gewinn für die erwartete

Sanierungszeit von 6 Wochen (1149 GA) 10.367,18 EUR

Weiterlaufende und durch die für die Dauer der Sanierung aus-

bleibenden Umsatzeinnahmen als weiterer Schaden zu berück-

sichtigenden Fixkosten (1166 GA) 27.016,44 EUR

Kosten der Demontage und Remontage der Einrichtung

(823 GA, Mittelwert zzgl. 19 % Mwst.) 48.156,56 EUR

Summe Sanierungskosten 137.699,30 EUR

Ein Abzug "Neu für Alt" sei nicht gerechtfertigt, da es für eine Zahnarztpraxis regelmäßige Sanierungsintervalle im Rahmen der Erneuerung der Praxisräume nicht auch bezüglich des Fußbodenaufbaus gebe. Er könne jedenfalls nicht auf eine Mängelbeseitigung erst in 20 Jahren verwiesen werden, wobei selbst dann keineswegs die gesamte Praxis zu erneuern sei. Er könne den vom SV Dr. B ermittelten Durchschnittswert geltend machen, da er als Geschädigter nicht dem Risiko eines zur Mängelbeseitigung unzureichenden Schadensersatzbetrages ausgesetzt werden dürfe. Da Zahnarztleistungen gemäß § 4 Nr. 14a UStG umsatzsteuerfrei seien, sei er gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG nicht vorsteuerabzugsberechtigt.

Der Anspruch sei auch hinsichtlich des Erhöhungsbetrages nicht verjährt. Die mit Abnahme des Werks frühestens 1998 (346 GA) begonnene Verjährungsfrist sei durch die zulässige Streitverkündung im Februar 2003 und die im Oktober 2004 erhobene Klage gehemmt bzw. unterbrochen worden.

Der nicht haftpflichtversicherte Beklagte zu 3. habe am 17.06.2010 die eidesstattliche Versicherung abgegeben, so dass die Weiterverfolgung diesbezüglicher Ansprüche wirtschaftlich sinnlos sei. Von einem vom Beklagten zu 2. behaupteten freiwilligen Verzicht könne keine Rede sein, sondern allenfalls von einem Erlass gegenüber einem Gesamtschuldner ohne Gesamtwirkung, für die der Beklagte zu 2. beweisbelastet und -fällig sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil abzuändern und

den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an ihn insgesamt 9.551,20 EUR (bzw. weitere 3.832,17 EUR) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 zu zahlen,

den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an ihn 137.699,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 (davon in Höhe von 84.678,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3.) zu zahlen,

festzustellen, dass der Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihm die weiteren Schäden zu ersetzen der dadurch entstehen wird, dass die Sanierung der Bodenplatte im Gebäude B in S-H Schäden, insbesondere in Form entgangenen Gewinns und Fixkosten, noch verursachen wird,

hilfsweise,

die Sache an das Landgericht Kleve zurückzuverweisen,

sowie die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

Der Streithelfer des Klägers

schließt sich den Berufungsanträgen des Klägers an.

Der Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,

im Wege der Anschlussberufung das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen,

soweit festgestellt ist, dass der Kläger an sie - die Beklagte zu 1. - auf deren Rechnung vom 17.08.2000 über 5.546,30 EUR Zahlung nicht zu leisten hat,

soweit sie verurteilt ist, an den Kläger 5.719,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. und ihre Streithelferin tragen zur Berufungserwiderung und die Beklagte zu 1. außerdem zur Begründung der Anschlussberufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme 1. Instanz sei der Schmutzwasserkanal mit Hilfe eines Lasergeräts fachgerecht mit entsprechender Sandummantelung und -verdichtung verlegt worden, da eine tiefere Verlegung 1998 im Hinblick auf die Austrittshöhe am Haus bzw. die Eintrittshöhe am Kanalschacht nicht anders möglich gewesen sei. Der Schmutzwasserkanal sei dann später offenbar bei den Ausschachtungsarbeiten für die Pflasterarbeiten durch die Streithelferin des Klägers freigelegt worden, so dass auch der Sachverständige S keine zweifelsfreien Feststellungen zu einer angeblich mangelhaften Verlegung habe treffen können. Auch die erst wesentlich später nach der Verlegung aufgetretenen Verstopfungen habe sie nicht zu vertreten. Der Sachverständige S habe zwar festgestellt, dass der Kanal an ca. sechs Stellen sichtbar von außen mit spitzen Gegenständen eingedrückt sei, habe aber zu ihr - der Beklagten zu 1. - anzulastenden - Fehlern bei der Verfüllung nur Vermutungen äußern können, die durch die Aussagen der Zeugen J und W widerlegt seien. Die Ansicht des LG, sie habe die Schäden "mitzuverantworten", weil sie den Kanal nicht in hinreichender Tiefe verlegt habe, sei falsch, denn im Hinblick auf die Aussage des Zeugen M spreche eine Vermutung dafür, dass die Schäden am Kanal bei den Aushubarbeiten für die Pflasterung durch den Streithelfer des Klägers verursacht worden seien und auch bei einer tieferen Verlegung - soweit möglich und nötig - eingetreten wären; dies sei durch Sachverständigengutachten festzustellen. Eine Instandsetzung des Kanals sei ohnehin nicht erforderlich, da er seit der Behebung der Verstopfung funktioniere. Die Schäden an dem Kanalrohr seien durch Baggerarbeiten des Streithelfers des Klägers verursacht worden. Wenn beiderseits der Kanaltrasse in die Tiefe oder auch nur bis unmittelbar an den Kanalbereich heran gebaggert worden sei, verursache das zwangsläufig Druckverhältnisse, die sich in einer Anhebung der Kanalleitung ausgewirkt hätten oder zumindest hätten auswirken können. Dies werde gegenbeweislich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt.

Das Landgericht habe die Klage wegen angeblicher Mängel der Sickerschächte in Höhe von 3.832,17 EUR zutreffend abgewiesen. Beim Ausführen der Pos. 016 der Leistungsbeschreibung sei festgestellt worden, dass sich in dem Aushubbereich, in den der Sickerschacht rechts hinter dem Haus habe gesetzt werden sollen, sich durch vom Hang herunter drängendes Wasser bald gefüllt habe. Zwischen dem Kläger, dem Beklagten zu 2. und ihren - der Beklagten zu 1. - Mitarbeitern sei daher abgestimmt worden, dass der Sickerschacht gleichwohl gesetzt werden, jedoch ein Überlauf mit einer Verbindungsleitung zwischen dem hinteren und dem vorderen Sickerschacht angelegt werden solle, der dann auch - unstreitig funktionsfähig - erstellt worden sei. Selbst wenn die Verbindungsleitung nach dem Gutachten des Sachverständigen M vom 02.07.2001 hätte tiefer gelegt werden sollen, sei dies eine reine Vorsichtsmaßnahme (zwecks Verzicht auf die provisorisch installierte (Hebe-)Pumpe) und kein Mangel. Das Regenentwässerungssystem funktioniere bis jetzt beanstandungsfrei. Nach Prüfung und Abnahme ihrer Arbeiten durch den Beklagten zu 2. habe der Kläger die Rechnung ohne Beanstandungen gezahlt, so dass die nachträgliche Mängelrüge des Klägers auch daher unbegründet sei. Vorsorglich werde auch die Höhe des geltend gemachten Anspruchs bestritten. Beide Sickerschächte erfüllten nach dem Gutachten des Sachverständigen M ihre Funktion als Zwischenspeicher und auch die verlegten Entwässerungsrohre erfüllten ihre Funktion. Eine andere Alternative für die Entwässerung der Dachflächen werde weder vom Kläger noch vom Sachverständigen M aufgezeigt. Der vordere Sickerschacht sei ohne erkennbaren Grund entfernt und offensichtlich unter Verwendung seiner Einzelteile an anderer Stelle neu angelegt worden. Ein Minderungsrecht des Klägers gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B sei schon wegen Fehlens eines Mangels i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B nicht gegeben. Sie - die Beklagte zu 2. - habe nicht dafür einzustehen, dass die an sich funktionsfähigen Sickerschächte ihre Aufgabe (Versickerung des auf der hinteren und vorderen Dachfläche anfallenden Regenwassers) nicht erfüllten könnten, weil in den Aushubbereich (Grube) für den hinteren Sickerschacht ständig Schichtenwasser vom Berghang nachgelaufen und die Grube gefüllt habe. Eine Minderung mit dem Ergebnis, dass sie dem Kläger den anteiligen Werklohn zurückerstatten müsse, käme einer Wandlung gleich, obwohl der Kläger das Regenwasser-Entwässerungssystem weiterhin so nutze, wie es von Beginn an gewollt und abgestimmt gewesen sei. Eine Minderung würde zu dem untragbaren Ergebnis führen, dass der Kläger die vereinbarungsgemäß erstellte Werkleistung unentgeltlich nutzen dürfe.

Der Beklagte zu 2. trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:

Das Landgericht habe seine Passivlegitimation zutreffend verneint. Er habe zu keinem Zeitpunkt im eigenen Namen handeln wollen, wie das Angebot, die übrigen Dokumente und auch die vom Kläger ausgeglichen Rechnungen der Fa. P-F zeigten. Zudem sei den Parteien bekannt gewesen, dass er zu einer Leistungserbringung im eigenen Namen nicht berechtigt gewesen sei. Es sei damals lediglich das gemeinsame Bestreben der Parteien gewesen, eine in Leistung und Preis günstige Situation zu nutzen, in der über die Fa. P-F Leistungen erbracht und abgerechnet würden. Der Kläger habe zudem früher selbst ausgeführt, mit der Fa. P-F auf Basis deren Angebots einen Vertrag geschlossen zu haben (4/9 BA; 4/104 GA). Wer deren Inhaber gewesen sei (seine Ehefrau als natürliche Person, als GmbH oder als andere Gesellschaft), ob der Inhaber Architekt sei und ob die Fa. P-F den Begriff der Architektur im Rechtsverkehr habe verwenden dürfen, sei dem Kläger im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und auch noch in seinen ersten prozessualen Schritten, insbesondere im selbständigen Beweisverfahren gleichgültig gewesen, solange er - der Beklagte zu 2. - die Architektenleistungen erbringen würde. Erst im Laufe der 1. Instanz habe sich der Kläger dann um die Feststellungen von Einzelheiten zur Fa. P-F bemüht. Auch der Umstand, dass er Ansprechpartner für den Kläger und die am Bau beteiligten Unternehmen gewesen sei, führe nicht dazu, dass er Vertragspartner geworden sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Fa. P-F bestanden habe und der Kläger Zahlungen an diese Firma geleistet habe. Auch die Aussage seines Prozessbevollmächtigten vom 03.03.2005, dass die Fa. P-F von seiner Ehefrau geführt worden sei (380 GA), helfe dem Kläger insoweit nicht weiter. Auch die Versicherungsschutzthematik habe mit der Frage der Vertragspartner nichts zu tun. Das Landgericht habe auch seine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen zutreffend verneint. Soweit sich die Berufung des Klägers erstmals auf eine angebliche Gefälligkeitshaftung stütze, sei er damit präkludiert. Zudem widerspreche der Berufungsvortrag des Klägers, die Fa. P-F sei allenfalls mit den Leistungsphasen 1-4 sowie partiellen Ausschreibungstexten beauftragt worden, dem erstinstanzlichen Klägervorbringen, ihn - den Beklagten zu 2. - vollumfänglich, d.h. einschließlich Vergabe und Bauleitung, beauftragt zu haben. Ein Gefälligkeitsverhältnis begründe ebenso wenig wie eine faktische Bauleitung eine vollumfängliche Haftung. Schon der von Beginn an streitige Auftragsumfang und die Frage, ob ggf. die wesentliche Haftung beim Kläger selbst liege, sei nicht geklärt. Es sei auch nicht geklärt, worin konkret der Fehler liegen solle. Dies gelte erst recht, weil die Berufung des Klägers die Feststellung des Landgerichts nicht beanstande, dass die Beklagte zu 1. für Mängel der Bodenplatte nicht verantwortlich sei, und damit die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten zu 1. und 2. unstreitig stelle, dass die Absperrung der Bodenplatte gegen kapillar aufsteigende Feuchtigkeit in Ordnung sei. Da es dem Kläger nur noch um den vom Beklagten zu 3. durchgeführten Bodenaufbau gehe, habe er die von der Ausschreibung abweichende Ausführung durch die Beklagte zu 1. akzeptiert bzw. scheine davon auszugehen, dass diese die vertraglich ausgeschriebene Folie eingebracht habe. Dies sei indes nicht nachgewiesen. Insoweit treffe ihn - den Beklagten zu 2. - keine Verantwortung als Architekt. Da im Gewerk der Beklagten zu 1. auch Dämmarbeiten der sog. erdberührten Bauteile ausgeschrieben gewesen seien, seien die Werkleistungen des Beklagten zu 3. fehlerfrei, so dass jedenfalls kein Bauleitungsfehler vorliege. Zudem habe der Kläger vorgetragen, dass er das Objekt durch Drainagesammelbecken mit einem Kostenaufwand von ca. 18.000 EUR gegen Wasserbelastung geschützt habe (348 GA) und es sei ein Wasserschaden durch unzureichende Abdichtung der Bodenplatte in den 12 Jahren seit Errichtung (1998) zu keinem Zeitpunkt - auch nicht durch den Sachverständigen Dr. Bühler - festgestellt worden. Von einer - fraglichen - Haftung des Beklagten zu 3. könne jedenfalls nicht ohne weiteres auf eine Haftung weiterer Beteiligter, insbesondere seine - des Beklagten zu 2. - Haftung geschlossen werden. Selbst wenn ein unterstellter an ihn gerichteter Auftrag des Klägers zur Planung des Objekts auch das Gewerk des Beklagten zu 3. umfasst haben sollte, sei nicht feststellbar, dass die eine fehlerhafte bzw. unvollständige Planung für eine - unterstellt - fehlerhafte Werkleistung des Beklagten zu 3. ursächlich sei, da dieser eigenverantwortlich eine abweichende Ausführung vorgenommen habe. Auch zu einem Bauleitungsfehler fehle konkreter Klägervortrag.

Wenn man mit dem LG eine Haftung des Beklagten zu 3. annehmen wolle, griffen seine - des Beklagten zu 2.- bereits in erster Instanz erhobenen Einwände zur Schadenshöhe (im Hinblick auf Unverhältnismäßigkeit, Abzüge "Neu für Alt", Schadensminderungspflichten des Klägers) ein. Im Hinblick auf die Kalkulation des Sachverständigen Dr. B auf Basis von Durchschnittswerten mit einer Streubreite von 10-15 % nach oben und unten (1351 R GA) könne der Kläger im Rahmen des von ihm genau zu beziffernden Schadensersatzanspruchs nur den Mindestschaden (d.h. 15 % unter dem Mittelwert) geltend machen. Da es sich um das Praxisgebäude des vorsteuerabzugsberechtigten Klägers handele, sei die Umsatzsteuer jedenfalls nicht erstattungsfähig. Die Berufung des Klägers mache hinsichtlich des entgangenen Gewinns und der Fixkosten zu Unrecht Zahlungsansprüche geltend, da § 13 Nr. 7 VOB/B bereits mangels Vereinbarung der VOB/B nicht anwendbar sei und eine abstrakte Schadensberechnung schon wegen der Schadensminderungspflicht des Klägers ausscheide. Zudem fielen die Schadenspositionen entgangener Gewinn und Fixkosten auch im Rahmen der turnusmäßigen sowieso notwendigen Sanierung und Erneuerung der Praxisräume bzw. Einrichtungen an. Der unzulässigen Klageerweiterung im Berufungsverfahren werde widersprochen; deren Zulassung sei nicht sachdienlich. Durch die Stellung konkreter Anträge in der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (1352 R GA) habe der Kläger auf weitergehende Ansprüche verzichtet, zumal er überhaupt kein Interesse an einer Mangelbeseitigung habe. Die gegen den Feststellungsantrag bereits in erster Instanz erhobene Rüge, dass er zu unbestimmt sei und eine Verjährungsproblematik auslöse (1352 R GA), bleibe aufrechterhalten. Verjährung sei spätestens im April 2003, somit vor Einreichung der Klage im Oktober 2004, eingetreten.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und ihrer Streithelfer nebst Anlagen verwiesen. Die Akten LG Kleve 2 OH 25/09 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Berufung des Klägers gegen die Beklagten zu 1. ist teilweise begründet. Die Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 2. ist überwiegend begründet. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1. ist unbegründet. Soweit der Senat abweichend vom Landgericht entschieden hat, beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind gemäß Art. 223 § 5 EGBGB die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften des BGB sowie die VOB in der Fassung von 1992 nebst Ergänzungsband 1996 (vgl. zur Entwicklung und den verschiedenen Fassungen der VOB/B: Kapellmann/von Rintelen, VOB, 2003, Einl. Rn 6 ff. mwN) anzuwenden.

Klage gegen den Beklagten zu 1.

Die Klage auf Feststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, die Rechnung der Beklagten zu 1. vom 17.08.2000 über 5.546,30 DM bzw. 2.835,78 EUR (Anlage K 16, 152 ff. GA) zu begleichen, ist - wie vom Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt - begründet, da der Beklagten zu 1. eine Vergütung für die darin enthaltenen Mängelbeseitigungsarbeiten nicht zusteht und dem Kläger insoweit ein Anspruch auf Schadensersatz mindestens in Höhe dieses Werklohnbetrages aus § 13 Nr. 5 VOB/B zusteht. Die hiergegen gerichtete Anschlussberufung der Beklagten zu 1. hat keinen Erfolg.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei den in der o.a. Rechnung enthaltenen Werkleistungen der Beklagten zu 1. um Leistungen zur Beseitigung von Mängeln der von ihr zuvor ausgeführten Werkleistungen oder ob es sich dabei um die Beseitigung von Schäden handelte, die erst die Streithelferin der Beklagten bei der Pflasterung an einem bis dahin - unterstellt - mangelfreien Gewerk der Beklagten zu 1. verursacht hat. Jedenfalls sind die in Rechnung gestellten Werkleistungen (Neuverlegung eines Kanalrohrs) in erheblicher Weise mangelhaft. Die Mängel der Werkleistungen folgen aus den Feststellungen des Sachverständigen S im Gutachten vom 04.11.2002 (264 ff. BA), wonach das von der Beklagten zu 1. neu verlegte Kanalrohr an mindestens sechs Stellen eingedrückt ist, da sie beim Wiederverfüllen des von ihr erneut geöffneten Rohrgrabens nicht den Regeln der Technik entsprechendes, sondern ungeeignetes Verfüllmaterial benutzt hat. Der Einwand der Anschlussberufung der Beklagten zu 1., der Sachverständige S habe zu ihr - der Beklagten zu 1. - anzulastenden Fehlern bei der Verfüllung nur Vermutungen äußern können, die durch die Aussagen der Zeugen J und W widerlegt seien, verkennt, dass diese festgestellten Verfüllschäden an dem von der Beklagten zu 1. im Zeitraum vom 05-09.08.2000 neu verlegten Abwasserrohr (vgl. Anlage K 6, 152 GA) nur von ihr verursacht worden sein können, da nicht ersichtlich ist, dass nach diesem Zeitpunkt in diesem Bereich noch irgendein anderer Handwerker gearbeitet hat. Zum anderen hat der Sachverständige S im Gutachten vom 04.11.2002 (264 ff. BA) festgestellt, dass jedenfalls das von der Beklagten zu 1. neu verlegte Kanalrohr fachwidrig nicht mit einem ordnungsgemäßen durchgehenden Gefälle, vielmehr z.T. mit Kontergefälle und Bildung von Wassersäcken verlegt worden ist. Infolge dieser Mängel kann der Kläger den bereits gezahlten Werklohn zurückfordern (vgl. Kapellmann/Weyer, a.a.O., § 13 VOB/B, Rn 373 mwN in Fn 1393; BGH, Urteil vom 08.01.1959, VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148).

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B in Höhe von 5.719,03 EUR (gemäß Tabelle Seite 22 des Urteils, dort Nr. 1-6/8), weil die Beklagte zu 1. den Schmutzwasserkanal mangelhaft verlegt hat. Die hiergegen gerichtete Anschlussberufung der Beklagten zu 1. hat keinen Erfolg.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen S wurde die Rohrleitung, obwohl dies möglich gewesen wäre, fachwidrig nicht in ausreichender Tiefe von 80 cm - bezogen auf den Rohrscheitelpunkt unter Berücksichtigung des Anschlusspunktes an den öffentlichen Kanal verlegt. Außerdem wurde ein dafür nicht vorgesehenes und nicht zugelassenes Revisionsstück mit Rückschlagklappe in den Schmutzwasserkanal eingebaut. Schließlich weist die Abwasserleitung auch nach den Arbeiten der Beklagten zu 1. im August 2000 - zum Teil unterhalb der Bodenplatte - ein Kontergefälle und Wassersäcke auf. Infolge dieser Sachverhalte sind - urkundlich belegt - vielfache Verstopfungen aufgetreten und es droht weiterhin Verstopfungsgefahr. Auch nach der erneuten Verlegung der Abwasserleitung im Zeitraum vom 05.-09.08.2000 (Rechnung vom 17.08.2000, Anlage K 16) sind in den Jahren 2002 und 2004 erneute Verstopfungen aufgetreten, die der Kläger durch die Beauftragung entsprechender Firmen beheben lassen musste (vgl. Anlagen K20-23a), wofür er mit Recht Schadensersatz von der Beklagten zu 1. beansprucht. Der Kläger trägt zudem unwidersprochen vor, dass das Kanalrohr auch seit Behebung der Verstopfung nicht voll funktionstüchtig sei, da es regelmäßig und kostenaufwendig zwecks Erhalt der Funktionsfähigkeit gespült werden müsse und auch gespült werde (vgl. weitere Arbeitsberichte aus 2009, 1271 ff. GA).

Der Einwand der Beklagten zu 1., nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme 1. Instanz sei der Schmutzwasserkanal mit Hilfe eines Lasergeräts fachgerecht mit entsprechender Sandummantelung und -verdichtung verlegt worden, da eine tiefere Verlegung 1998 im Hinblick auf die Austrittshöhe am Haus bzw. die Eintrittshöhe am Kanalschacht nicht anders möglich gewesen sei, verkennt die Feststellungen des Sachverständigen Schild, wonach eine Verlegung in fachgerechter Tiefe unter Berücksichtigung des Anschlusspunktes an den öffentlichen Kanal der Beklagten durchaus möglich gewesen wäre (189 BA, 632 GA). Eine - etwaige - Verschiebung durch die Fa. M wäre in diesem Fall ausgeschlossen gewesen, da die Aushubarbeiten für die Pflasterarbeiten nicht in einer solchen Tiefe notwendig waren und auch tatsächlich nicht erfolgt sind.

Dem Einwand der Beklagten zu 1., der Sachverständige S habe keine zweifelsfreien Feststellungen zu einer mangelhaften (Erst-)Verlegung mehr treffen können, verkennt, dass der Sachverständige S zwar keine zweifelsfreien Feststellungen zur Entstehung der aus den nach erneuter Öffnung des Rohrgrabens gefertigten Lichtbildern ersichtlichen Verschiebungen des Abwasserrohrs mehr treffen konnte, aber unabhängig davon festgestellt hat, dass die Werkleistungen der Beklagten zu 1. von Anfang an jedenfalls die o.a. erheblichen Mängel (Rückschlagklappe, Kontergefälle/Wassersäcke unter der Bodenplatte) in Bereichen aufwiesen, in denen kein anderer Handwerker mehr tätig geworden sei (vgl. 186/260/529/672 ff. BA/631 ff. GA).

Entgegen der angefochtenen Entscheidung steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1. im Wege der Minderung gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B ein Anspruch auf Rückzahlung von 50 % der Beträge an Werklohn zu, die er für die Herstellung der Sickerschächte und Dränleitungen in Höhe von 3.787,74 EUR an die Beklagte zu 1. geleistet hat, somit über vom Landgericht bereits zuerkannte 5.719,03 EUR hinaus ein weiterer Betrag in Höhe von 1.893,87 EUR bzw. ein Gesamtbetrag in Höhe von 7.612,90 EUR.

Die Werkleistungen der Beklagten zu 1. hinsichtlich der Sickerschächte sind gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B mangelhaft.

aa.

Die Parteien haben gemäß Ziff. 1.2. des Angebots der Beklagten zu 2. vom 07.06.1997 (Anlage K6, dort Seite 2 bzw. 107 GA) sowie dem Inhalt des Bauleistungsauftrages vom 16.09.1997 (Anlage K 3, 101 GA) die Geltung der VOB/B vereinbart.

bb.

Gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B übernimmt der Auftragnehmer die Gewähr, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wort oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird von der Pflicht des Werkunternehmers zur Herstellung eines nach den Vertragsumständen zweckentsprechenden, funktionstauglichen Werks überlagert (sog. funktionaler Herstellungs- bzw. Mangelbegriff; vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 23 mwN in Fn 52). Es kommt grundsätzlich nicht darauf an, ob eine detaillierte Leistungsbeschreibung vorliegt und inwieweit diese ggf. vollständig oder richtig ist. Sind Leistungsvorgaben des Auftraggebers, Leistungsvorgaben von anderer (auch behördlicher) Stelle oder eine Vorleistung anderer Unternehmer unzureichend und kommt es deshalb zu einem Mangel, trifft den Werkunternehmer insoweit grundsätzlich die Haftung. Er wird nur dann von der Mängelhaftung frei, wenn er seiner Prüfungspflicht und seiner Bedenkenhinweispflicht nachgekommen ist. Der Werkunternehmer hat die verbindlichen Vorgaben des Auftraggebers (Leistungsbeschreibung, Anordnungen, vorgeschriebene Stoffe/Bauteile) und auch die Vorleistungen anderer Unternehmer daraufhin zu untersuchen, ob sie geeignet sind, ein mängelfreies Werk entstehen zu lassen (Prüfungspflicht). Er hat dabei erkennbare Fehler dieser Vorgaben bzw. Vorleistungen aufzudecken und die sich daraus ergebenden Bedenken dem Auftraggeber mitzuteilen (Bedenkenhinweispflicht; vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 24 mwN in Fn 57; vgl. auch Kniffka/Schmitz, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 23.07.2010, § 634, Rn 35 ff. mwN). Eine Risikoübernahme durch den Auftraggeber kann nur angenommen werden, wenn der Unternehmer (oder auch ein Dritter, etwa ein Sonderfachmann) den Auftraggeber vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko aufklärt und der Auftraggeber sich rechtsgeschäftlich mit der Risikoübernahme einverstanden erklärt (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 25 mwN in Fn 67-71). Den Auftraggeber kann jedoch auch außerhalb einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme ein ganz erhebliches Mitverschulden in eigener Sache treffen, wenn er einen eindeutigen, d.h. inhaltlich klaren, vollständigen und erschöpfenden Bedenkenhinweis des Auftragnehmers oder dessen Mitarbeiter ignoriert (vgl. Kniffka/Schmitz, a.a.O., § 634, Rn 48/50/51/58 mwN). Eine Haftungsbefreiung kommt auch in Betracht, wenn der Auftraggeber nicht aufklärungsbedürftig war und insoweit die Kausalität eines Verstoßes gegen die Bedenkenhinweispflicht fehlt. Dies ist allerdings nur anzunehmen, wenn dem Auftraggeber der Mangel seiner Vorgaben/Planung bewusst war und er auch die Tragweite im Hinblick auf die Mangelhaftigkeit des Unternehmerwerks erkannt hat (vgl. Kniffka/Schmitz, a.a.O., § 634, Rn 62 mwN). Die Beweislast für die Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht und für die Behauptung, nach einem gebotenen Bedenkenhinweis habe der Auftraggeber auf der fehlerhaften Anordnung/Ausführungsweise bestanden, trifft den Auftragnehmer (vgl. Kniffka/Schmitz, a.a.O., § 634, Rn 63 mwN).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die sowohl die Sickerschächte als auch die Drainageleistungen nach den Feststellungen des Sachverständigen M im Gutachten vom 02.07.2001 (192 ff. BA) mangelhaft. Eine nachträgliche Sanierung der beiden Sickerschächte ist wegen des hier im Untergrund anstehenden quasi wasserundurchlässigen Bodens nicht möglich. Die Sickerschächte können daher nur als "Zwischenspeicher" verwendet werden, wobei das Regenwasser bei dem vorhandenen Bodenaufbau über einen Überlauf an die Kanalisation angeschlossen werden muss (wie dies im Zeitpunkt des Gutachtens bereits der Fall war, vgl. 199 BA; dort zu 6.aa.). Die an sich in ausreichend verlegter Tiefe verlegte Drainage ist durch die Funktionslosigkeit der Sickerschächte nach den Feststellungen des Sachverständigen M in dessen Gutachten vom 02.07.2001 (192 ff. BA) ebenfalls insoweit mangelhaft, als sie nur funktionstauglich ist, wenn der Wasserspiegel in dem nunmehr als "Zwischenspeicher" fungierenden hinteren Schacht durch Einsatz einer Tauchpumpe künstlich auf einer Tiefe von mehr als 80 cm unter Gelände abgesenkt wird und eine Verbindungsleitung zwischen den Schächten angelegt wird, da ansonsten durch die Einleitung des Dachflächenwassers ein Rückstau auftritt (vgl. 200 BA, dort zu 7.a.)

Die Beklagte zu 1. ist von ihrer Gewährleistungspflicht nicht ausnahmsweise durch einen notwendigen, rechtzeitigen Bedenkenhinweis (vor Ausführung der Werkleistung) im Hinblick auf die Funktionslosigkeit der Sickerschächte und der Drainage gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B befreit, da sie dafür im Rahmen der vom Senat in zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme den ihr obliegenden Beweis fällig geblieben ist. Der Zeuge P J hat erklärt, dass am Anfang des Bauvorhabens vor Abschiebung des Grundstücks dort bereits beim Setzen des ersten Rings Wasser stand und nach 2-3 Tagen die beiden fertigen Schächte voll Wasser (Schichten- bzw. Hangwasser) gestanden hätten. Da er erst daraufhin ("…dann…") den Beklagten zu 2. darauf angesprochen hat, war ein solcher Bedenkenhinweis, der erst nach im Wesentlichen vollständiger Fertigstellung der ersichtlich untauglichen Werkleistung erfolgt ist, verspätet und unzureichend. Ein solcher Bedenkenhinweis nach Ausführung der Werkleistung bot dem Kläger als Besteller keine hinreichende und rechtzeitige Möglichkeit, Alternativen zu den wegen der Bodenbeschaffenheit nicht funktionsuntauglichen und insoweit auch nicht nachträglich zu ertüchtigenden Sickerschächten in Erwägung zu ziehen.

Die im angefochtenen Urteil geäußerten Zweifel, ein Mangel liege nicht vor, weil die Sickerschächte auch in dem Fall, dass die Versickerung des Regenwassers - ohne Anschluss an den Abwasserkanal - nicht möglich sei, nicht ohne Funktion seien, sind nicht gerechtfertigt. Der Argumentation des Landgerichts, nach den Ausführungen des Sachverständigen M müsse davon ausgegangen werden, dass das Grundwasser im Bereich des Grundstücks sehr hoch anstehe, so dass bei einer Versickerung von Regenwasser ohne die Sickerschächte, die jetzt als Zwischenspeicher dienten, der Boden sehr stark durchfeuchtet und rund um das Gebäude ohnehin eine Ableitung des Regenwassers erforderlich wäre, so dass die Sickerschächte als Zwischenspeicher sowieso erforderlich gewesen seien, ist nicht zu folgen. Sie vermischt in unzulässiger Weise die Prüfung eines Mangels i.S.v. § 13 Nr. 1 VOB/B (unter Berücksichtigung der vertraglich vorausgesetzten Funktion der Werkleistung, nicht irgendeiner anderen Funktion der Werkleistung) mit der Frage, ob die Beklagte zu 2. dem Anspruch des Klägers auf eine mangelbedingte Minderung entgegenhalten kann, er habe den anteiligen Werklohn als Sowiesokosten aufwenden müssen bzw. er habe infolge des Mangels anrechenbare Vorteile erlangt (die hier zu verneinen ist, dazu noch unten).

Der Einwand der Beklagten zu 1., beide Sickerschächte und auch die verlegten Entwässerungsrohre erfüllten nach dem Gutachten des Sachverständigen M ihre Funktion im Sinne von Zwischenspeichern und eine andere Alternative für die Entwässerung der Dachflächen werde auch weder vom Kläger noch vom Sachverständigen M aufgezeigt, verkennt, dass die Sickerschächte und die Drainage die durch den Werkvertrag konkret vereinbarte Funktion (Entsorgung des Regenwassers durch Versickerung) gerade nicht erfüllen. Welche technischen Alternativen zur Entsorgung des Regenwassers (statt Versickerung) hier während der Bauphase zur Verfügung standen oder nunmehr im Wege einer etwaig möglichen Nachrüstung zur Verfügung stehen, ist nicht entscheidungserheblich. Ebenso nicht entscheidungserheblich ist das Vorbringen der Beklagten zu 1., ob der vordere Sickerschacht vom Kläger inzwischen entfernt und unter Verwendung seiner Einzelteile an gleicher oder anderer Stelle neu angelegt worden ist.

Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1. für den von ihr verursachten Werkmangel entfällt entgegen der Einwände der Beklagten zu 1. auch nicht dadurch, dass der Kläger nach Prüfung und Abnahme der Werkleistungen durch den Beklagten zu 2. die Rechnung zunächst ohne Beanstandungen gezahlt hat; ein Verzicht des Klägers auf Gewährleistungsrechte, insbesondere das nunmehr geltend gemachte Minderungsrecht, war damit nicht verbunden, da sich die vollständige Funktionsuntauglichkeit der Sickerschächte als verdeckter Mangel erst nach Abnahme zu späterem Zeitpunkt im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens ergeben hat.

Die sonstigen Voraussetzungen der Minderung liegen vor (§ 13 Nr. 6 VOB/B), da die Mängelbeseitigung (d.h. die Herstellung der vertraglich konkret vereinbarten Funktion der Werkleistung in Gestalt der Sickerfähigkeit der Sickerschächte) nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. M im Hinblick auf die Bodenbeschaffenheit unmöglich ist.

Die Höhe der Minderung umfasst den gesamten insoweit gezahlten anteiligen Werklohn für die Sickerschächte und die Drainageleitungen gemäß Schlussrechnung der Beklagten zu 1. in Höhe von 3.787,74 EUR (statt vom Kläger geltend gemachter 3.832,17 EUR), wobei die Berechnung auf Seite 14 der Klageschrift wegen des fehlenden Abzugs der Pos. Bauwesenversicherung und falschem Mehrwertsteuersatz wie folgt zu berichtigten ist:

Rechnung der Beklagten zu 1. vom 30.11.1997, Anlage K 10, 144/145 GA

Pos. 016 Aushub 50,46 cbm Boden Sickerschächte zu je 23,60 DM 1.190,85 DM

Pos. 017 ant. Abfuhr 50,46 cbm Boden Sickerschächte zu je 14,50 DM 731,67 DM

Pos. 027 2 x Sickerschacht zu je 1.750 DM 3.500,00 DM

Zwischensumme netto 5.422,52 DM

Rechnung der Beklagten zu 1. vom 31.03.1998, Anlage K 8, 140 GA

Pos. 26a 27,70 Meter Drainage zu je 37,50 DM 1.038,75 DM

Zwischensumme netto 6.461,27 DM

abz. 0,30 % Bauwesenversicherung 19,39 DM

verbleiben netto 6.441,89 DM

zzgl. 15 % Mehrwertsteuer (statt vom Kläger unzutreffend ber. 16 %) 966,28 DM

Endsumme brutto 7.408,17 DM

bzw. in EUR 3.787,74 EUR

100

Da das gelieferte Werk bei Abnahme für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch schlechthin ungeeignet und damit wertlos ist, kann der Kläger im Wege der Minderung die Herausgabe des gesamten Werklohnes verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1964, VII ZR 52/63, BGHZ 42, 232; OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.1994, 21 U 47/84, BauR 1994, 762; OLG Köln, Urteil vom 22.12.1992, 3 U 36/90, NJW-RR 1993, 666; vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN; Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Auflage 2001, § 13 VOB/B, Rn 644/660 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1669 mwN in Fn 121; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 6. Teil, Rn 150).

101

Es kann dahinstehen, ob der Besteller im Wege des Schadensersatzes gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B oder aufgrund sonstiger Anspruchsgrundlagen - ergänzend - auch die Beseitigung bzw. Wegnahme der untauglichen Leistung durchsetzen kann (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 15..01.1992, 9 U 3700/89, NJW-RR 1993, 1300; OLG Hamm, Urteil vom 03.11.1977, 24 U 131/77, NJW 1978, 2035, vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, a.a.O., Rn 644/660 mwN), da der Kläger diesbezügliche Ansprüche in beiden Instanzen nicht geltend gemacht hat.

102

Ebenso kann dahinstehen, dass der Unternehmer in einem Fall der vollständigen Minderung des Werklohns auf Null Herausgabe des Werks (wie bei einem Rücktritt) verlangen kann (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 638, Rn 4 mwN), da die Beklagte zu 1. diesbezügliche auf einen etwaigen entsprechenden (Gegen-)Anspruch gestützte Einwände in beiden Instanzen nicht geltend macht hat.

103

Entgegen der angefochtenen Entscheidung kann daher auch dahinstehen, ob die Rückzahlung des Werklohnes im Wege dessen vollständiger Minderung auf Null im Ergebnis eine Rückabwicklung bzw. Wandelung des Werkvertrags bedeutet und eine Wandelung die Rückgewähr der erhaltenen Sickerschächte - also deren Rückbau - voraussetzen würde. Streitgegenständlich ist allein der Anspruch des Klägers auf Minderung; es stand der Beklagten zu 1. frei, Herausgabe der eingebauten Materialien zu verlangen; hiervon hat sie keinen Gebrauch gemacht.

104

105

Die Beklagte zu 1. kann dem Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des anteiligen Werklohnes im Wege der Minderung nicht entgegenhalten, er habe den derzeitigen Zustand ohnehin herstellen müssen, so dass es sich um Sowiesokosten handele bzw. ihm seien durch die funktionsuntaugliche Werkleistung aufrechenbare Vorteile im Wert des vom Kläger zurückverlangten anteiligen Werklohnes entstanden. Die Grundsätze zu Sowiesokosten und Vorteilsausgleichung sind zwar bei der Berechnung einer Minderung (zugunsten des gewährleistungspflichtigen Unternehmers) grundsätzlich zu berücksichtigten (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1673, 2468 ff. mwN; Kapellmann/Weyer, a.a.O., § 13 VOB/B, Rn 261/316 mwN). Deren Berücksichtigung scheidet hier indes im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles aus. Die von der Beklagten zu 1. erstellte Werkleistung (Sickerschächte) ist - wie ausgeführt - als solche vollständig funktionsuntauglich. Dass die Sickerschächte vom Kläger nunmehr - ggf. auch nur provisorisch - als Zwischenspeicher (im Sinne von Zisternen) in einer vollständig anderen Weise (Entsorgung des Drainagewassers über Tauchpumpen in den Kanal statt Versickerung) verwendet werden, kann die Beklagte zu 1. dem Kläger weder als Ersparnis anderweitiger Kosten noch als anrechenbaren Vorteil entgegenhalten.

106

aa.

107

Insbesondere kann sie sich nicht darauf stützen, der Kläger erspare durch eine - ggf. auch nur provisorische - Nutzung der mangelhaften Werkleistung anderweitig Kosten, da er solche Zwischenspeicher (i.S.v. Zisternen) ohnehin mit entsprechenden Sowiesokosten in Höhe ihres anteiligen Werklohnes in o.a. Höhe habe erstellen müssen (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2474 mwN). Insoweit ist nämlich aus dem Vorbringen der Beklagten zu 1. in beiden Instanzen bereits nicht ersichtlich, dass solche Zwischenspeicher zu einer ordnungsgemäßen Entwässerung des Grundstücks überhaupt zweckmäßig oder gar zwingend erforderlich sind. Zudem ist dem Auftragnehmer nicht gestattet, sich durch Geltendmachung von Sowiesokosten der werkvertraglichen Erfolgshaftung (hier für die Funktion der ausdrücklich bestellten Sickerschächte) zu entziehen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 51 mwN) und dem Besteller ein "aliud" gegenüber der bestellten Werkleistung (Zwischenspeicher statt Sickerschacht) bzw. des bestellten Werkerfolges (Versickerung statt Kanalentsorgung) aufzudrängen. Die (Sowieso-)Kosten für eine fachgerechte Drainage und Entwässerung sind ausdrücklich nicht Gegenstand der Klage (vgl. 13 GA unten), so dass dahinstehen kann, welche konkreten Werkleistungen hierzu erforderlich wären.

108

bb.

109

Die Beklagte zu 1. kann dem Kläger auch nicht entgegenhalten, er müsse sich die durch ihre als solche funktionstaugliche Werkleistung erhaltene geldwerte Vorteile nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs entgegenhalten lassen. Auch die Anwendung dieser Grundsätze würde hier nach der vom BGH geforderten differenzierten Beurteilung Sinn und Zweck des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts entgegenlaufen und die Beklagte zu 1. als mangelhaft leistenden Werkunternehmer unbillig entlasten (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2468 ff. mwN), denn dann könnte die Beklagte zu 1. dem Kläger als Auftraggeber zu Unrecht die Verwendung einer als solchen mangelhaften und vollständig funktionstauglichen Werkleistung regelrecht "aufdrängen" (vgl. auch Palandt-Sprau, § 812, Rn 52). Die Beklagte zu 1. darf indes als Auftragnehmerin dadurch, dass durch ihre Werkleistung der konkrete Vertragszweck (Entsorgung von Drainagewasser durch Versickerung) nicht erreicht wird, auch durch eine Um- oder Nachrüstung der Sickerschächte wegen der untauglichen Bodenbeschaffenheit unstreitig nicht mehr erreicht werden kann, sondern allein dadurch, dass der Kläger als Auftraggeber auf eigene Initiative die Sickerschächte nunmehr - ggf. auch nur provisorisch - zu einem vollständig anderen Zweck (Sammlung des Drainagewasser zwecks anderweitiger und aufwendigerer Entsorgung durch Tauchpumpen bzw. Rohrleitungen) verwendet, keine für den Auftraggeber unzumutbare Besserstellung erfahren (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984, VII ZR 169/82, BauR 1984, 510; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2470 mwN).

110

111

Der Kläger muss sich ein hälftiges Mitverschulden des Beklagten zu 2. als planenden Architekten entgegenhalten lassen, so dass sich der o.a. Minderungsbetrag von 3.787,74 EUR um die Hälfte auf 1.893,87 EUR reduziert. § 254 BGB ist nicht nur auf Einrede des Beklagten zu berücksichtigen, sondern enthält einen vom Senat von Amts wegen zu berücksichtigendem Einwand (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 254, Rn 74 mwN). Soweit der Auftraggeber die Aufgabe hat, dem Auftragnehmer gemäß § 3 Nr. 1 VOB/B Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, ist der damit vom Auftraggeber beauftragte Architekt dessen Erfüllungsgehilfe. Der Auftraggeber muss sich daher ein Verschulden des Architekten als Mitverschulden anrechnen lassen. Für den Bereich der Minderung folgt dies aus § 242 BGB; insoweit gilt im Ergebnis nichts anderes als bei einem Schadensersatzanspruch (vgl. Ingenstau/Korbion-Wirth, 14. Auflage 2001, § 13 Nr. 6 VOB/B, Rn 33/652/676 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1673/2458 ff. mwN; Kapellmann/Weyer, a.a.O., § 13 VOB/B, Rn 261/316 mwN). Beruht der Mangel darauf, dass der Auftragnehmer seiner Hinweispflicht gegenüber einer fehlerhaften Planung nicht bzw. nicht rechtzeitig nachgekommen ist, obwohl er die Fehlerhaftigkeit der Planung positiv erkannt hat, oder drängt sich der Architektenfehler dem Auftragnehmers geradezu auf, tritt das Verschulden des dem Auftraggeber zurechenbaren Architektenverschuldens grundsätzlich hinter das weit überwiegende Verschulden des Auftragsnehmers zurück, der dann voll haftet (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990, VII ZR 228/89, NJW-RR 1991, 276; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 58 mwN). Eine lediglich anteilige Haftung ist indes anzunehmen, wenn das dem Auftraggeber zurechenbare Planungsverschulden des Architekten so schwer wiegt, dass eine vollständige Entlastung des Auftraggebers nicht hinnehmbar ist (Kniffka/Koeble, a.a.O.).

112

Im Hinblick auf diese Grundsätze ist hier von einem dem Kläger zuzurechnenden Planungsverschulden im Umfang von 50 % auszugehen, da der Beklagte zu 2. als planender Architekt ohne die Einholung eines Bodengutachtens von einem sickerfähigen Boden ausgegangen ist und zur Entwässerung aller Dachflächen ausweislich seiner Entwässerungsplanung zum Bauantrag (Anlage K 1, dort: Entwässerungszeichnung vom 03.06.1997, 188 GA rechts oben) Sickerschächte vorgesehen hat, die aufgrund der Bodenbeschaffenheit nicht funktionstauglich sind und auch durch nachträgliche Maßnahmen wegen der Bodenbeschaffenheit nicht funktionstauglich gemacht werden können. Die Beklagte zu 1. konnte schon bei den Aushubarbeiten erkennen und hat dies nach ihrem eigenen Vorbringen und den Angaben des Zeugen P J auch tatsächlich erkannt, dass die an sich funktionsfähigen Sickerschächte ihre Aufgabe (Versickerung des auf der hinteren und vorderen Dachfläche anfallenden Regenwassers) nicht erfüllen könnten, weil in den Aushubbereich (Grube) für den hinteren Sickerschacht ständig Schichtenwasser vom Berghang nachlief und die Grube gefüllt hat, wobei sie sich - mangels eines rechtzeitigen Bedenkenhinweises an den Kläger - insoweit auch nicht entlasten kann. Die Verschuldensanteile der Beklagten zu 1. und des Beklagten zu 2. wiegen insoweit gleich schwer.

113

II.

114

Klage gegen den Beklagten zu 2.

115

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2. einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 92.136,92 EUR (netto) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 wegen mangelhafter Bauplanung sowie einen Anspruch auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des Beklagten zu 2. hinsichtlich der auf den vorstehenden Betrag ggf. anfallenden Mehrwertsteuerbeträge (§§ 633, 635 BGB). Deshalb hat die Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 2. überwiegend Erfolg.

116

117

Der Beklagte zu 2. ist als Vertragspartner des Klägers passivlegitimiert. Er ist entgegen der angefochtenen Entscheidung - auch unter Berücksichtigung der Grundsätze eines unternehmensbezogenen Geschäfts - dafür darlegungs- und beweisfällig, dass im vorliegenden Fall durch ausdrückliche Erklärung der Parteien oder nach für den Kläger hinreichend erkennbaren Umständen der Architektenvertrag zwischen dem Kläger und der Fa. P-F zustande gekommen ist. Im Hinblick auf die verbliebenen Zweifel ist ein Eigengeschäft des Beklagten zu 2. anzunehmen (§ 164 Abs. 2 BGB).

118

119

Das Recht der Stellvertretung beruht auf dem Offenheitsgrundsatz, wonach Voraussetzung für eine wirksame Vertretung ist, dass die Willenserklärung erkennbar im Namen des Vertretenen abgegeben wird, wobei der Wille, im fremdem Namen zu handeln, sich aus einer ausdrücklichen Erklärung oder den Umständen ergeben kann (Palandt-Heinrichs, BGB, 69. Auflage 2010, § 164, Rn 1 mwN). Für die Abgrenzung zwischen einem Vertretergeschäft und einem Eigengeschäft gelten die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB. Entscheidend ist, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden verstehen durfte. Zu berücksichtigen sind alle Umstände, insbesondere früheres Verhalten, Zeit und Ort der Erklärung, die berufliche Stellung der Beteiligten sowie Art und Inhalt ihrer Werbung und die erkennbare Interessenlage (BGH, Urteil vom 26.06.1980, VII ZR 210/79, NJW 1980, 2192; BGH, Urteil vom 25.02.1999, VII ZR 8/98, BauR 1999, 668; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 164, Rn 4 mwN). Bei den sog. unternehmensbezogenen Geschäften geht der Wille der Beteiligten zwar im Zweifel dahin, dass der Inhaber des Unternehmens Vertragspartner werden soll (BGH, Urteil vom 18.12.2007, X ZR 137/04, BGH NJW 2008, 1214, Tz. 11). Der Wille, im Namen des Unternehmens zu handeln, muss indes hinreichend zum Ausdruck kommen und für den anderen Teil - zumindest aus den Umständen - erkennbar sein (BGH, Urteil vom 13.10.1994, IX ZR 25/94, NJW 1995, 44). Der Unternehmensinhaber wird auch dann aus dem Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet, wenn die Gegenpartei den Vertreter für den Unternehmensinhaber hält oder sonst unrichtige Vorstellungen über die Person des Inhabers hat (BGH, Urteil vom 18.01.1996, III ZR 121/95, NJW 1996, 1054; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 164, Rn 2 mwN; vgl. auch LG Hanau, Urteil vom 31.03.1999, 4 O 1556/98, NJW-RR 2000, 1420). Ist im Einzelfall streitig, ob ein Rechtsgeschäft im eigenen oder fremden Namen vorgenommen worden ist, so ist derjenige darlegungs- und beweispflichtig, der ein Vertretergeschäft behauptet (BGH, Urteil vom 28.02.1985, III ZR 183/83, NJW 1986, 1675). Wird der Handelnde als Vertragspartei in Anspruch genommen, muss er daher beweisen, dass er entweder ausdrücklich im Namen des Vertretenen aufgetreten ist oder dass sein Vertreterwille erkennbar aus den Umständen zu entnehmen war (BGH, Urteil vom 01.04.1992, VIII ZR 97/91, NJW-RR 1992, 1010). Bleiben insoweit Zweifel, ist gemäß § 164 Abs. 2 BGB ein Eigengeschäft anzunehmen (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 164, Rn 4 mwN). Bei unternehmensbezogenen Geschäften besteht zwar eine tatsächliche Vermutung, dass der Handelnde für das Unternehmen aufgetreten ist (BGH, Urteil vom 28.02.1985, III ZR 183/83, NJW 1986, 1675); dabei muss der Handelnde indes darlegen und beweisen, dass sich das Geschäft erkennbar auf das Unternehmen bezogen hat (BGH, Urteil vom 13.10.1994, IX ZR 25/94, NJW 1995, 44; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 164, Rn 18 mwN). Bleiben insoweit Zweifel an der Unternehmensbezogenheit, so greift ebenfalls der gesetzliche Auslegungsgrundsatz des Handelns im eigenen Namen ein (§ 164 Abs. 2 BGB, vgl.; BGH, Urteil vom 13.10.1994, IX ZR 25/94, NJW 1995, 43; BGH, Urteil vom 27.10.2005, III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.12.2004, 22 U 37/02, NJW-RR 2005, 852; jurisPK-BGB-Weinland, 5. Auflage 2010, § 164, Rn 15; Münchener Kommentar/Schramm, a.a.O., § 164, Rn 23 mwN).

120

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist aus dem Vorbringen des Beklagten zu 2. und dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz und der Anhörung des Beklagten zu 2. und des Klägers in zweiter Instanz nicht hinreichend ersichtlich, dass der Vertrag hier mit ausdrücklicher oder konkludenter Zustimmung des Klägers mit der Fa. P-F (als Scheingewerbe der Ehefrau des Beklagten zu 2. als sog. Strohfrau) zustande gekommen ist.

121

Die Anwendung der Grundsätze eines unternehmensbezogenen Geschäfts scheidet schon deswegen aus, weil hierfür der Betriebsinhaber eine auf Dauer eingerichtete Tätigkeit am Markt ausüben muss und die bloße Anmeldung eines Gewerbes hierfür nicht ausreicht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 05.02.1997, 13 U 144/96, NJW-RR 1998, 174; Münchener-Kommentar/Schramm, a.a.O., § 164, Rn 23 mwN in Fn 1).

122

Es ist auch nicht erkennbar, dass sich der Kläger ausdrücklich oder konkludent bzw. nach den Umständen mit einer in mehrfacher Hinsicht erkennbar rechtlich bedenklichen und riskanten Konstellation, insbesondere mit einer Haftung der - nicht berufshaftpflichtversicherten - Ehefrau für etwaige Mängel der Architektenleistungen des Beklagten zu 2. einverstanden erklärt hat und welche subjektiven Motive den Kläger insoweit geleitet haben, sich auf eine solche erkennbar rechtlich bedenkliche und riskante Konstellation einzulassen. Dies gilt um so mehr, als diese Konstellation ausschließlich auf besonderen berufsbedingten Umständen aus der Sphäre des Beklagten zu 2. beruhte. Aus einem sog. Strohmann/-fraugeschäft wird zwar der/die Strohmann/-frau berechtigt und verpflichtet, wenn der Geschäftsgegner von deren Strohmann/-fraueigenschaften Kenntnis hatte (BGH, Urteil vom 06.12.1994, XI ZR 19/94, LM BörsG Nr. 38 -05/1995) und die Rechtsfolgen des Vertrages (d.h. sowohl hinsichtlich der Leistungsausführung, der Vergütung und der Haftung) von beiden Beteiligten zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges tatsächlich ernstlich gewollt waren (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.1980, III ZR 169/78, NJW 1980, 1572; BGH, Urteil vom 22.10.1981, III ZR 149/80, NJW 1982, 569; BAG, Urteil vom 22.09.1992, 9 AZR 385/91, NJW 1993, 2767; BGH, Urteil vom 29.10.1996, XI ZR 31/95 NJW-RR 1997, 238; BGH, Urteil vom 04.04.2007, III ZR 197/06, NJW-RR 2007, 1209; Müko-Schramm, 5. Auflage 2007, § 164, Rn 25 mwN; jurisPK-BGB-Weinland, 5. Auflage 2010, § 164, Rn 6 mwN; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 117, Rn 6 mwN; Einf v § 164, Rn 8 mwN). Davon, dass alle Rechtsfolgen des Vertrages (d.h. sowohl hinsichtlich der Leistungsausführung, der Vergütung und der Haftung) die P-F (bzw. die Ehefrau des Beklagten zu 2.) treffen sollten, wäre indes auch bei Wahrunterstellung des Prozessvortrages des Beklagten zu 2. nicht auszugehen. Vielmehr wäre der von ihm behauptete Architektenvertrag zwischen dem Kläger und seiner unter der Fa. P-F handelnden Ehefrau (als Nichtarchitektin) insoweit ein Scheingeschäft i.S.v. § 117 Abs. 1 BGB, als seine Ehefrau (von Beruf: Arzthelferin, vgl. 780 GA) im Außenverhältnis jedenfalls nicht alle mit einem Architektenvertrag verbundenen Rechte und Pflichten (insbesondere hinsichtlich der tatsächlichen Erbringung von Architektenleistungen und der diesbezüglichen Architektenhaftung, abgesichert durch eine Berufshaftpflichtversicherung) übernehmen konnte und wollte und nach ihren Angaben auch tatsächlich zu keinem Zeitpunkt übernommen hat (vgl 1353/1353R GA). Sie sollte auch nach dem Vorbringen des Beklagten zu 2. allenfalls - wegen dessen berufsrechtlichen Beschränkungen im Hinblick auf Nebeneinnahmen - "pro forma" bzw. zum Schein i.S.v. § 117 BGB abrechnungstechnisch und steuerrechtlich im Sinne einer "Zahlstelle" für das Architektenhonorar fungieren, hingegen ansonsten gerade keine Rechte oder Pflichten aus dem Architektenvertrag übernehmen. Auch aus der Erklärung des Beklagten zu 2. in zweiter Instanz im Rahmen seiner Anhörung als Partei, er habe dem Vater des Klägers gesagt, "es müsse über das Büro laufen" folgt nichts anderes, da ausschließlich der Beklagte zu 2. selbst alle streitgegenständlichen Architektenleistungen erbracht hat. Dementsprechend würden auch bei Wahrunterstellung des Prozessvorbringens des Beklagten zu 2. gemäß § 117 Abs. 2 BGB die für das verdeckte und in Wahrheit gewollte Geschäft geltenden Vorschriften Anwendung finden, d.h. es ist auch bei Wahrunterstellung des Vorbringens des Beklagten zu 2. von einem Architektenvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2. auszugehen, dessen Gültigkeit und Wirksamkeit keine Hindernisse entgegenstehen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 117, Rn 8 mwN).

123

Soweit das Landgericht ausgeführt hat, es könne dahinstehen, ob der Kläger davon ausgegangen sei, dass der Beklagte zu 2. Inhaber der Fa. Pro-Form gewesen sei oder ob ihm dies gleichgültig gewesen sei, solange der Beklagte zu 2. als Architekt für ihn arbeite, verkennen diese Ausführungen die bei lebensnaher Betrachtung anzunehmende Interessenlage des Klägers. Dem Prozessvortrag des Beklagten zu 2. in beiden Instanzen, dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz und der Anhörung der Parteien in zweiter Instanz ist nämlich nicht hinreichend zu entnehmen, dass dem Kläger - solange nur der Beklagte zu 2. für ihn als Architekt faktisch tätig werden würde - ihm im Übrigen - im Sinne eines "Geschäfts, für den es angeht" (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 164, Rn 8 mwN; jurisPK-BGB-Weinland, a.a.O., § 164, Rn 30 mwN; Münchener Kommentar/Schramm, a.a.O., § 164, Rn 47 ff. mwn) - gleichgültig gewesen sein soll, mit wem er sich in rechtlicher Hinsicht (leistungs-/haftungsrechtlich einerseits und honorarrechtlich andererseits) vertraglich binden würde (vgl. BGH, Urteil vom 13.03.1991, XII ZR 53/90, NJW 1991, 2283). Von einer solchen Gleichgültigkeit eines Vertragspartners hinsichtlich der Person und Eigenschaften des anderen Vertragspartners ist regelmäßig nur bei Bargeschäften des täglichen Lebens auszugehen. Selbst wenn die Ehefrau des Beklagten zu 2. als natürliche Person ebenso unbeschränkt haften würde wie der Beklagte zu 2., ist von einer solchen Gleichgültigkeit des Klägers schon im Hinblick auf die haftungs- und versicherungsrechtlichen Unterschiede zwischen der Ehefrau des Beklagten zu 2. und dem Beklagten zu 2. im Hinblick auf dessen Pflichtversicherungsschutz durch eine Berufshaftpflichtversicherung nicht auszugehen. Dies gilt schon deswegen, weil der Beklagte zu 2. in Zusammenhang mit dem Bauantrag eine auf sich persönlich lautende Versicherungsbestätigung der Colonia vorgelegt hat (Anlage K 1, 46 GA). Dies gilt aber auch deswegen, weil die Gründe dafür, die Ehefrau als sog. Strohfrau vorzuschieben, unstreitig nicht auf klägerseitigen, sondern ausschließlich auf höchstpersönlichen Umständen aus der Sphäre des Beklagten zu 2. in Gestalt seines Hauptberufs im Finanzamt und den dadurch berufsrechtlich bedingten Beschränkungen bzw. Verboten einer entgeltlichen Architektenleistung als Nebentätigkeit beruhten.

124

Soweit der Beklagte zu 2. vorträgt, die Versicherungsschutzthematik habe mit der Frage der Vertragspartnerschaft nichts zu tun, verkennt dieser Einwand, dass für die Abgrenzung zwischen einem Vertretergeschäft und einem Eigengeschäft - wie bereits ausgeführt - die allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB gelten und daher entscheidend ist, wie die Gegenpartei das Verhalten des Handelnden unter lebensnaher Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände verstehen durfte. Dabei kann indes die für den Bauherrn wegen der Schadensgefahr bei Bauleistungen überaus wichtige Thematik der Haftung bzw. des Versicherungsschutzes des Architekten nicht ausgeblendet werden.

125

Dass der Beklagte zu 2. zumindest noch im Jahre 2001 davon ausgegangen ist, dass er für Bauplanungsfehler hafte, folgt zudem aus seinem Verhalten im selbständigen Beweisverfahren. Dort hat er auf die an "Herrn Architekt U L, handelnd unter P-F Architektur-Ingenieur-Management ..." gerichtete Streitverkündung (328 BA) mit dem Vortrag, dieser - der Beklagte zu 2. persönlich - sei mit Planung sowie Bauaufsicht befasst gewesen, mit Schreiben vom 23.01.2001 (417 BA) lediglich angemerkt, die Behauptung, er sei der bauaufsichtsführende Architekt und verantwortlich für das Fehlen einer Feuchtigkeitssperre (Hervorhebung durch den Senat), sei falsch, da das Leistungsbild "Objektüberwachung und -betreuung" vom Bauherrn als Eigenleistung durchgeführt worden sei. Im folgenden hat er den Umfang der Planungsleistungen, welche die Fa. P-F vertraglich übernommen habe, beschrieben und damit nicht die Planungsverantwortlichkeit als solche, sondern nur einen vorwerfbaren Fehler bei den von ihm selbst durchgeführten Planungsleistungen in Abrede gestellt hat. Mit Schreiben vom 06.03.2003 (450 BA) hat er sodann eingewendet, die Behauptung, es sei ein Architektenvertrag geschlossen worden, sei falsch, und erneut die Ausführung von Planungsleistungen (durch die Fa. P-F) zugestanden. Im Schreiben vom 16.03.2003 (470 BA) hat der Beklagte zu 2. ergänzt, dass die Baubetreuung/-überwachung wegen der Honorarkosten, des Zeitaufwandes und den Haftungsrisiken nicht übernommen worden sei (470 BA). Im Schreiben vom 22.03.2003 (476 ff. BA) hat er eine mündliche Beauftragung der Fa. P-F im vorgenannten Umfang mit einem Honorar von 5.000 DM brutto gemäß Rechnungen vom 14.01.1998 und 14.04.1998 vorgetragen. In keinem der drei vorgenannten Schreiben hat der Beklagte zu 2. indes eingewendet, die Streitverkündung gehe insoweit ins Leere, als nicht er, sondern seine Ehefrau (handelnd unter der Fa. P-F) Vertragspartner des Klägers sei.

126

127

Die vorstehenden Feststellungen des Senats zur Frage der Stellvertretung beruhen auf einer Auslegung der ausdrücklichen bzw. konkludenten Willenserklärungen beider Parteien, soweit sie unstreitig sind; eine solche Auslegung i.S.v. §§ 133, 157 BGB gehört zur Rechtsanwendung (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Auflage 2009, § 546, Rn 10 mwN), die nicht den Beschränkungen erneuter oder weiterer Tatsachenfeststellungen im Berufungsverfahren i.S.v. §§ 529, 531 ZPO unterliegt.

128

129

Der Beklagte zu 2. hat sich durch mündlichen Architektenvertrag - zumindest - zur Entwurfs- und Genehmigungsplanung des Objekts des Klägers (entsprechend der Leistungsphasen 1-4 i.S.v. § 15 HOAI) sowie - zumindest - zur Ausführungsplanung der Gewerke Rohbau und Estrich wirksam rechtsgeschäftlich verpflichtet.

130

Die Leistungspflichten des Architektenvertrages werden grundsätzlich durch die rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen der Parteien festgelegt. Ist das vom Architekten danach geschuldete Werk nicht hinreichend exakt umschrieben, so muss der genaue Leistungsinhalt durch Auslegung i.S.v. § 133, 157 BGB ermittelt werden, die nicht in einem Vergleich der Gebührentatbestände der HOAI und der vertraglich vereinbarten Leistungen bestimmt werden können; d.h. das Preisrecht der HOAI besitzt keine vertragsrechtliche Leitbildfunktion (BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 259/02, BauR 2004, 1640), kann aber als Auslegungshilfe dienen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 12. Teil, Rn 363; Locher u.a., HOAI, 10. Auflage 2010, § 15, Rn 7 mwN). Dass schließt indes nicht aus, dass die Parteien die vom Architekten zu erbringenden Leistungen entsprechend der Leistungsstufen der HOAI bestimmen können; dann schuldet der Architekt regelmäßig auch die so vereinbarten Arbeitsschritte als Teil des vertraglich vereinbarten Gesamterfolgs (BGH, a.a.O.). Eine Vermutung für eine umfassende Beauftragung des Architekten mit einer "Vollarchitektur" besteht nicht (BGH, Urteil vom 04.10.1979, VII ZR 319/78, BauR 1980, 84).

131

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der Beklagte - zumindest - die Entwurfs- und Genehmigungsplanung (entsprechend der Leistungsphasen 1-4 i.S.v. § 15 HOAI) sowie - zumindest - die Ausführungsplanung der Gewerke Rohbau und Estrich rechtsgeschäftlich übernommen. Der Beklagte zu 2. hat in seinen oben bereits zitierten Schreiben im selbständigen Beweisverfahren eingeräumt, dass er (bzw. die Fa. P-F) die vollständige Genehmigungsplanung, ergänzend "zeichnerische Vergrößerungen der Entwurfsplanung im Maßstab 1:50 ohne Detailplanung" sowie die "Mithilfe zur Vorbereitung der Vergabe für die Hauptgewerke" durchgeführt hat (417/450/470/476 GA, vgl. auch Bestätigung vom 20.01.1998 über 10 Projektbesprechungen im Rahmen der "Neubauplanung" im Zeitraum von 04/1997-12/1997, 588 GA). Im zeichnerischen Teil der vom Beklagten zu 2. unstreitig zumindest erbrachten Genehmigungsplanung (Anlage K1, 21 ff. , dort 90 GA) sind keinerlei Angaben zur Feuchtigkeits- bzw. Diffusionsabdichtung der Betonbodenplatte enthalten; im dortigen textlichen Teil findet sich unter Nr. 7 (Schutz gegen Feuchtigkeit, Korrosion ...) der Eintrag "Waagerechte Isolierung, Imprägnierung nach DIN" (Anlage K 21, 21 ff., dort 87 GA). Es kann dahinstehen, welche Planungstiefe im Allgemeinen bereits die Genehmigungsplanung erfordert (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 415 mwN). Denn die Abdichtung des Gebäudes gegen Feuchtigkeit jeder Art (damit auch die horizontale Abdichtung eines nicht unterkellerten Gebäudes gegen Dampfdiffusion), insbesondere gemäß DIN 18195, gehört jedenfalls von den Grundzügen und Grundlagen her bereits zur Entwurfsplanung (i.S.d. Leistungsphase 3 des § 15 HOAI), denn andernfalls wären die ggf. hohen Kosten für die Abdichtung nicht im Rahmen der Kostenberechnung zu berücksichtigen (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn 415 mwN in Rn 887). Zudem hat der Beklagte zu 2., unabhängig davon, ob er auch eine Ausführungsplanung der Betonbodenplatte bzw. des Estrichs in zeichnerischer Form erbracht hat, - zumindest in zweifacher Hinsicht urkundlich belegt - Ausführungsplanung zu der hier streitgegenständlichen Horizontalabdichtung der Bodenplatte (i.S.d. Leistungsphase 5 des § 15 HOAI) in Textform wie folgt übernommen und geleistet:

132

Zum einen hat er die Ausführungsplanung in Textform insoweit übernommen und geleistet, als er in das von ihm erarbeitete Leistungsverzeichnis für die Rohbauarbeiten der Beklagten zu 1. - neben der nicht streitgegenständlichen Horizontalsperrung der aufgehenden Mauern (Pos. 029, 35 qm)- eine Position zur Horizontalsperre der Bodenplatte aufgenommen hat, die sich entsprechend auch im Angebot der Beklagten zu 1. über Rohbauarbeiten, Anlage K 6, 106 ff. GA, dort 121 GA) unter Titel 5 (Dichtungsarbeiten, dort Position 032) wiederfindet:

133

"200 qm Sperrung über Fundamente und Erdreich, unterhalb der Bodenplatte,

134

Material: Polyaethylenfolie 0,2 mm ..."

135

Diese Position 032 hat der Beklagte zu 2. am 16.09.1997 im Auftrag des Klägers an die Beklagte zu 1. - unabhängig von der Herausnahme der horizontalen Perimeterdämmung zu Titel 9, Pos. 095 - insoweit unverändert - "in Auftrag und für Rechnung des Klägers als Bauherrn" (Hervorhebung durch den Senat) als "bauleitendes Planungsbüro" (dazu noch unten) vergeben (Anlage K 3m, 101 GA).

136

Zum anderen hat der Beklagte zu 2. Ausführungsplanung in Textform übernommen und geleistet, auch wenn zu den Estricharbeiten kein von ihm erarbeitetes Leistungsverzeichnis ersichtlich ist. Dem insoweit demgemäß offenbar ohne Leistungsverzeichnis erfolgten Angebot der Beklagten zu 3. über Estricharbeiten vom 26.11.1997 (Anlage B 2, 211 GA), das unter Pos. 2 lautet:

137

"120 qm Verlegen einer Dampfsperre im Erdgeschoss, Produkt: GEFITAS PE 1/400 mit integrierten Dichtrand"

138

hat der Beklagte zu 3. mit gesondertem Schreiben gleichem Datums (Anlage B 1, 210 GA) dem Beklagten zu 2. Bedenken dahingehend hinzugefügt, dass er bei der Baustellenbesichtigung habe feststellen müssen, dass eine Flut von Installationsleitungen auf dem Rohbeton verlegt worden sei, und den Beklagten zu 2. darauf hingewiesen, dass die erste Dämmlage nur als Ausgleich gesehen werden könne und die von ihr angebotene Dampfbremse G auf diese (d.h. die erste Dämmlage) verlegt werden müsse, "um eine handwerklich saubere Arbeit erbringen zu können." Daraufhin hat der Beklagte zu 2. dem Beklagten zu 3. - insoweit unverändert und hinsichtlich des Bedenkenhinweises kommentarlos - wiederum "in Auftrag und für Rechnung des Klägers als Bauherrn" (Hervorhebung durch den Senat) als "bauleitendes Planungsbüro" den entsprechenden Bauleistungs-Auftrag vergeben (Anlage B3, 213 GA).

139

Dementsprechend ist bereits urkundlich belegt, dass der Beklagte zu 2. - über seine Angaben im selbständigen Beweisverfahren und seinen Prozessvortrag in beiden Instanzen des vorliegenden Verfahrens hinaus - im Bereich der hier streitgegenständlichen Horizontalabdichtung der Betonbodenplatte gegen Feuchtigkeit bzw. Dampfdiffusion nicht nur "zeichnerische Vergrößerungen der Entwurfsplanung im Maßstab 1:50 ohne Detailplanung" sowie die "Mithilfe zur Vorbereitung der Vergabe für die Hauptgewerke" vorgenommen hat, sondern zumindest in diesem Bereich die Ausführung von Abdichtungsdetails in Textform geplant und insoweit nicht nur bei der Vorbereitung der Vergabe mitgeholfen hat, sondern jedenfalls die Ausführungsplanung (durch Erstellung von Leistungsverzeichnissen) sowie die Vergabe der Bauleistungsaufträge an die Beklagte zu 1. (Rohbau) und die Beklagte zu 3. (Estrich) anhand entsprechender Leistungsverzeichnisse bzw. Angebotstexte (nebst Bedenkenhinweisen des Beklagten zu 3. als Estrichlegers) mit dem Zusatz "als bauleitendes Planungsbüro" selbständig im Auftrag und für Rechnung des Klägers als Bauherrn vorgenommen hat.

140

141

Allein der Umstand, dass im vorliegenden Fall Zahlungen des Klägers möglicherweise "ohne Rechnung" vereinbart bzw. erfolgt sind, führt nicht zur Unwirksamkeit des Architektenvertrages bzw. zum Ausschluss der Gewährleistungspflicht des Beklagten zu 2. (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2000, VII ZR 192/98, BauR 2001, 630; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 65 mwN; Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 134, Rn 13/23/44 mwN).

142

143

Die vom Beklagten zu 2. vertraglich erbrachte Entwurfs-, Genehmigungs- und Ausführungsplanung ist hinsichtlich der Abdichtung der Betonbodenplatte gegen Feuchtigkeit bzw. Dampfdiffusion mangelhaft i.S.v. §§ 633, 635 BGB.

144

145

Die Planung der Beklagten weist im Hinblick auf die horizontale Abdichtung der Bodenplatte gegen Feuchtigkeit bzw. Dampfdiffusion Fehler i.S.v. § 633 Abs. 1 BGB auf, da sie unter Berücksichtigung der vertraglichen Vorgaben des Klägers nicht zu einem zweck- und funktionsgerechten Bauerfolg geführt hat. Die vertragliche Planungsvorgabe des Klägers lag unstreitig darin, dass eine hochwertige Nutzung des nicht unterkellerten Objekts als Zahnarztpraxis möglich sein sollte. Für die Feststellung eines Mangels kommt es darauf an, ob die Ist- von der Sollbeschaffenheit abweicht; dies ist immer dann der Fall, wenn Beschaffenheitsvereinbarungen nicht eingehalten sind und - nach dem hier geltenden BGB a.F. - der Wert oder die Gebrauchstauglichkeit des Werks berührt sind (vgl. Kuffer/Wirth-Leupertz, Handbuch des Fachwanwalts für Bau- und Architektenrecht, 2. Auflage 2008, Kap. 10, Teil C, Rn 15 mwN). Auch bei vollständiger Umsetzung der vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarungen sind die Werkleistungen nicht ohne weiteres mangelfrei, denn der Architekt schuldet einen konkreten Werkerfolg, der nicht auf die nach dem Vertrag verabredete Ausführungsart beschränkt ist, sondern nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.10.2002, VII ZR 69/01, BauR 2003, 236) im Sinne eines funktionalen Leistungs- und Mangelbegriffs die Zweckbestimmung und Funktionalität des zu realisierenden Bauwerks erfasst. Sind die Leistungsvorgaben des Auftraggebers also fehler- oder lückenhaft, bleibt der Architekt gleichwohl verpflichtet, eine Planung zu liefern, die über die konkreten Beschaffenheitsvereinbarungen hinaus zu einem zweck- und funktionsgerechten Bauerfolg führt. Gelingt das nicht, so ist er nur dann frei von der Mängelhaftung, wenn er seiner Pflicht, auf Bedenken in laienhaft verständlicher Art und Weise hinzuweisen, nachgekommen ist und den Auftraggeber auf eine erkennbare Fehlerhaftigkeit oder Problematik von Planungsvorgaben aufmerksam gemacht hat (Kuffer/Wirth-Leupertz, a.a.O., Rn 16 mwN).

146

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war der Beklagte verpflichtet, dem Planungswunsch des Klägers dahingehend Rechnung zu tragen, dass er die horizontale Abdichtung der Bodenplatte in einer Art und Weise plante, die die Verwirklichung dieses Planungswunsches in Bezug auf alle technischen Gesichtspunkte (einschließlich Dampfdiffusion) nach den damals dafür geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik gefahrlos und sicher ermöglichte. Jedenfalls war der Beklagte zu 2. als planender Architekt verpflichtet, den Kläger zumindest auf diesen auf der Hand liegenden technischen Gesichtspunkt hinzuweisen, der Beklagten die technischen Möglichkeiten zur Verhinderung der Dampfdiffusion aufzuzeigen, damit die Beklagte sodann auf einer ausreichenden technischen Grundlage eine sach- und zweckmäßige Entscheidung dazu treffen konnte.

147

148

Zur planerischen und tatsächlichen Realisierung dieser dem Beklagten zu 2. im Sinne einer hochwertigen Nutzung des Objekts gegebenen vertraglichen Vorgabe war sowohl im Planungszeitpunkt 1997/1998 und ist auch bis zum heutigen Tage eine horizontale Abdichtung der Bodenplatte gegen Dampfdiffusion nach den anerkannten Regeln der Technik notwendig. Die Planung der Beklagten ist - jedenfalls unter Berücksichtigung der o.a. vertraglichen Planungsvorgaben des Klägers (hochwertige Nutzung der Räumlichkeiten als Zahnarztpraxis) - keine zweck- und funktionsgerechte Planung der Abdichtung gegen Dampfdiffusion. Dies gilt sowohl unter Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Planung (1997/1998) geltenden allgemeinen Regeln der Technik als auch unter Berücksichtigung deren Entwicklung bis zum heutigen Tage. Voraussetzung für die Mangelfreiheit ist - vorbehaltlich anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen - und zwar zunächst nur im Sinne eines Mindeststandards (BGH, Urteil vom 19.01.1995, VII ZR 131/93, BauR 1995, 230; BGH, Urteil vom 14.05.1998, VII ZR 184/97, BauR 1998, 872) - die Einhaltung der allgemeinen Regeln der Technik, d.h. der technischen Grundsätze, die allgemein als theoretisch richtig erachtet werden, sich in der Praxis bewährt haben und von der großen Masse der Bauschaffenden angewendet werden. Hierzu gehören insbesondere die technischen Baubestimmungen (DIN-Normen), die zwar im Sinne einer tatsächlichen Vermutung, indes nicht zwingend den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, sondern diesen auch "hinterherhinken" können (Kuffer/Wirth-Leupertz, a.a.O., Rn 18 mwN, Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1461 mwN). Ist eine Bestimmung eines schriftlichen Regelwerks überholt, weil sie nicht mehr dem aktuellen Stand entspricht, muss der bauausführende Unternehmer, Architekt oder Sonderfachmann von der nunmehr anerkannten, aber noch nicht schriftlich niedergelegten Regel ausgehen (BGH, Urteil vom 09.02.1978, VII ZR 122/77, BB 1978, 577; vgl. auch Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rn 1463). Andererseits ist ein Werk aber auch dann mangelhaft, wenn es zwar den anerkannten Regeln der Technik, nicht aber einem sich aus dem Vertrag kraft entsprechender Beschaffenheitsvereinbarung ergebenden höheren Qualitätsstandard entspricht; gleiches gilt, wenn die stets geschuldete Funktionstauglichkeit des Werks trotz Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik nicht erreicht ist, denn auch dann ist der angestrebte Werkerfolg beeinträchtigt (BGH, Urteil vom 20.04.1989, VII ZR 80/88, BauR 1989, 462; BGH, Urteil vom 19.01.1995, VII ZR 131/93, BauR 1995, 230; Kuffer/Wirth-Leupertz, a.a.O., Rn 21 mwn). Für die Bewertung der Ordnungsgemäßheit einer Werkleistung ist zwar grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.1998, VII ZR 184/97, BauR 1998, 872 = NJW 1998, 2814; BGH, Urteil vom 19.01.1995, VII ZR 131/93, BauR 1995, 230; BGH, Urteil vom 20.03.1986, VII ZR 81/85, BauR 1986, 447); auch noch nachträglich erzielte neuere wissenschaftliche und/oder technische Erkenntnisse sind indes zu berücksichtigen; bei einer nachträglichen und nicht absehbaren Verschärfung der allgemeinen Regeln der Technik kann indes im Regelfall nicht von einem Verschulden des Architekten ausgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1985, VII ZR 304/83, BauR 1985, 567; BGH, Urteil vom 22.10.1970, VII ZR 90/68, BauR 1971, 58 = NJW 1971, 92 mit Anm. Ganten NJW 1971, 374; BGH, Urteil vom 28.09.1967, VII ZR 81/65, NJW 1968, 43; BGH, Urteil vom 12.10.1967, VII ZR 8/65, BGHZ 48, 310; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1467 mwN in Fn 101/102; Kuffer/Wirth-Leupertz, a.a.O., Rn 23 mwN; vgl. auch Locher/Koeble/Frik, HOAI; 9. Auflage 2005, Einl. Rn 82).

149

Aus den allgemeinen Regeln der Technik und den mehrfachen, überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B ergibt sich, dass seit 1997/1998 keine relevante Veränderung der sich aus den allgemeinen Regeln der Technik ergebenden technischen Anforderungen an die horizontale Abdichtung der Bodenplatte eines nach Planungsvorgaben des Auftraggebers hochwertig nutzbaren Objekts gegen Dampfdiffusion zu verzeichnen ist. Auch wenn der Beklagte zu 2. zum heutigen Zeitpunkt die o.a. vertraglichen Vorgaben des Klägers (hochwertige Nutzung des Objekts) in eine zweck- und funktionsgerechte Planung mangelfrei umsetzen wollte, müsste er nach den derzeit geltenden allgemein anerkannten Regeln der Technik zur Sicherheit eine zusätzliche horizontale Abdichtung der Bodenplatte gegen Dampfdiffusion planerisch vorsehen. Feststellungen zur Ermittlung des Planungssolls (d.h. Feststellungen anhand des Wortlauts bzw. der Auslegung zum konkreten Inhalt sowie zur Anwendbarkeit /Einschlägigkeit einzelner DIN-Normen bzw. anerkannter Regeln der Technik) betreffen als Rechtsanwendung in erster Linie eine Rechts-/Auslegungsfrage (vgl. zutreffend Kapellmann/Messerschmidt, § 2 VOB/B, Rn 228). Diese Rechts-/Auslegungsfragen hat das Gericht daher zunächst selbst zu beurteilen und kann bzw. darf sich allenfalls ergänzend - etwa bei diesbezüglichen tatsächlichen bzw. technischen Fragen bzw. Vorfragen sowie hinsichtlich des fachlichen Sprachgebrauchs (vgl. BGH, Urteil vom 09.01.1997, VII ZR 259/95, BauR 1997, 466; BGH; Urteil vom 23.06.1994, VII ZR 163/93, BauR 1994, 625) - sachverständiger Hilfe bedienen. Von dieser Möglichkeit hat das Landgericht hier im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 25/00 und im vorliegenden Rechtsstreit eingehend Gebrauch gemacht; die dort getroffenen Aussagen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Dr. B lauten im wesentlichen wie folgt:

150

Der Boden ist ganz eindeutig nicht gemäß der zur Bauzeit gültigen DIN 18915 Teil 4 oberseitig abgedichtet worden. Vom Grundsatz her sind die Anforderungen der Neufassung der DIN 18195 Teil 4 (August 2000) auch bereits in der zur Bauzeit gültigen alten DIN 18195, Teil 4, vorgegeben worden. Infolge aus dem Erdreich durch die Bodenplatte nach oben in die Räumlichkeiten ziehende Kaltluft kommt es zu Kondensationserscheinungen, also Feuchtigkeitsanfall, auf der Bodenplatte. Beton ist zwar wasserdicht herstellbar, jedoch nicht dampfdicht. Daher hätte eine Horizontalabdichtung erfolgen müssen, die bis an die waagerechte Abdichtung der Wände heranzuführen war. Das Vorhandensein einer kapillarbrechenden Schicht unterhalb der Betonbodenplatte lässt die Notwendigkeit einer solchen Horizontalabdichtung nicht entfallen (Gutachten vom 25.02.2003, 427 ff. BA). Die vorstehenden Ausführungen hat der Sachverständige Dr. B in seinen weiteren Ergänzungsgutachten (586 ff. BA, 633 ff. GA, 1000 ff. GA, 1283 ff., 1351 ff. GA) wiederholt und insgesamt überzeugend i.S.v. § 286 ZPO bekräftigt und unter Einbeziehung aller Einwände der Beklagten erläutert. Er hat dabei insbesondere klargestellt, dass eine einfache PE-Folie unter der Bodenplatte nicht als Abdichtungslage i.S.d. DIN 18195 gilt, sondern allenfalls eine Trennlage darstellt (594 BA oben). Unabhängig von etwaigen sonstigen Feuchtigkeitsursachen bedingt bereits die fehlende Horizontalabdichtung die von ihm aufgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen (594 Mitte GA). Bereits nach der DIN 18195 von August 1983 ist die beschriebene Horizontalabdichtung zwingend erforderlich gewesen (601/603 BA).

151

Die Voraussetzungen für eine - erneute - mündliche oder schriftliche Erläuterung dessen vorliegender schriftlicher Gutachten durch den Sachverständigen Dr. B (§ 411 Abs. 3 ZPO) bzw. die Anordnung einer erneuten Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen (§ 412 Abs. 1 ZPO) liegen nicht vor. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige Dr. B hat die notwendige Sachkunde und ein anderer Sachverständiger würde nicht über überlegene Forschungsmittel oder Erfahrung verfügen. Die Feststellungen zum Inhalt und zur Entwicklung der allgemein anerkannten Regeln der Technik weisen keine Mängel auf; sie gehen nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen - sog. Anschlusstatsachen - aus; sie sind hinreichend vollständig, widerspruchsfrei und überzeugend. Erhebliche Widersprüche zwischen den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (betreffend Inhalt und Entwicklung der allgemein anerkannten Regeln der Technik) zu Feststellungen bzw. sonstigen Erklärungen und Diskussionsbeiträgen anderer Baufachleute sind - jedenfalls für den hier streitgegenständlichen Bereich einer hochwertigen Nutzung eines Objekts als Zahnarztpraxis - nicht hinreichend erkennbar. Der Senat ist es insoweit nicht verwehrt, sich in freier Beweiswürdigung den im Verfahren eingeholten Gutachten anzuschließen, da es diese nach Ausschöpfung der gebotenen Aufklärungsmöglichkeiten aus den dargelegten Gründen für überzeugend hält. Eine verfahrensrechtliche Pflicht zur Einholung eines weiteren Gutachtens (§ 412 ZPO) besteht nur ausnahmsweise, nämlich bei besonders schwierigen Fragen und bei groben Mängeln der vorhandenen Gutachten oder bei überlegenen Forschungsmitteln eines anderen Gutachters (BGH, Urteil vom 04.03.1980, VI ZR 6/79, VersR 1980, 533); keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor.

152

153

Die nach der vertraglichen Vorgabe einer hochwertigen Nutzung des Objekts und den allgemein anerkannten Regeln der Technik notwendige horizontale Abdichtung der Betonbodenplatte gegen Dampfdiffusion sieht weder die Planung des Beklagten zu 2. vor noch ist sie in der daraufhin erfolgten tatsächlichen Bauausführung vorgenommen worden.

154

aa.

155

Die vorgelegten Planungsunterlagen des Beklagten zu 2. lassen weder im Gewerk des Rohbauers (Beklagte zu 1.) noch im Gewerk des Estrichlegers (Beklagter zu 3.) in zeichnerischer noch in textlicher Form erkennen, dass eine horizontale Abdichtung der Betonbodenplatte gegen Dampfdiffusion unmittelbar auf der Rohbetonplatte erfolgen muss. Es lag in der Planungsverantwortung des Beklagten zu 2., den von der Beklagten zugleich mit deren Angebot über Estricharbeiten vom 26.11.1997 (Anlage B 2, 211 GA), das unter Pos. 2 lautet:

156

"120 qm Verlegen einer Dampfsperre im Erdgeschoss, Produkt: GEFITAS PE 1/400 mit integrierten Dichtrand"

157

hinzugefügten Bedenken (Anlage B 1, 210 GA) Rechnung zu tragen, dass sie bei der Baustellenbesichtigung habe feststellen müssen, dass eine Flut von Installationsleitungen auf dem Rohbeton verlegt worden seien, die erste Dämmlage nur als Ausgleich gesehen werden könne und die von ihr angebotene Dampfbremse G auf diese (d.h. die erste Dämmlage) verlegt werden müsse, "um eine handwerklich saubere Arbeit erbringen zu können." Daraufhin hat der Beklagte zu 2. pflichtwidrig nicht dafür Sorge getragen, dass in der von ihm insoweit geleisteten Ausführungsplanung der Horizontalabdichtung der Bodenplatte die Dampfsperre gemäß DIN 18195 sogleich auf die Oberseite der Betonplatte (d.h. unterhalb der 1. Dämmschicht und unterhalb der Installationsleitungen) verlegt worden ist (vgl. auch 589 BA unten/636 GA unten). Stattdessen hat er pflichtwidrig - insoweit unverändert und ohne Kommentar zum dem Bedenkenhinweis des Beklagten zu 2. - als "bauleitendes Planungsbüro" den entsprechenden Bauleistungs-Auftrag an den Beklagten zu 3. vergeben (Anlage B3, 213 GA), der ihn daraufhin entgegen den Regeln der Technik ausgeführt hat. Dadurch hat sich der Planungsmangel des Beklagten zu 2. in dem vom Sachverständigen Dr. B festgestellten Mangel des Gewerks der Beklagten zu 3. kausal verwirklicht.

158

bb.

159

Auch die tatsächlich erfolgte Bauausführung enthält nach den o.a. überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B keine hinreichende horizontale Abdichtung der Betonbodenplatte gegen Dampfdiffusion. Die Bitumenschweißbahn unter den Kalksandsteinzwischenwänden dichtet lediglich den Wandquerschnitt ab (vgl. 426 BA/598 BA). Die vom Beklagten zu 3. eingebrachten Folien oberhalb der Betonbodenplatte erfüllen die Funktion einer Dampfsperre nicht, da sie in ihrer Lage (oberhalb der Polystyrolschicht) und in ihrer Verarbeitungsweise (fehlende Hochführung und Verbindung mit der Horizontalabdichtung unter dem aufgehenden Mauerwerk) nicht dem von der DIN 18995 vorgesehenen Aufbau entsprechen (634 R GA, 635 R GA).

160

161

Die Mangelhaftigkeit der Planung des Beklagten zu 2. folgt bereits aus der sich daraus ergebenden Gefahrgeneigtheit der Bodenplatte hinsichtlich einer schadensträchtigen Dampfdiffusion, ohne dass es auf den tatsächlichen Eintritt von Dampfdiffusion oder sich daraus aktuell ergebender Diffusions- bzw. Feuchtigkeitsschäden im Objekt ankommt. Für die Haftung des Beklagten zu 2. kommt es nicht darauf an, ob sich durch die mangelhafte horizontale Abdichtung der Bodenplatte bereits ein Feuchtigkeitsschaden ergeben hat. Abgesehen davon, dass sich ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (427/430 BA) ein solcher Feuchtigkeitsschaden bereits eingestellt hat, da der Estrichaufbau nach dessen Messungen infolge der unzureichenden Horizontalabdichtung messbar in erheblicher Weise feucht ist und zudem Bodenbeläge das Bemerken von Feuchtigkeit verhindern können (vgl. 635 GA unten), genügt für das Vorliegen eines Werk- bzw. Planungsmangels bereits die Abweichung von den Regeln der Technik und die mangelbedingte Gefahr von (weiteren) Feuchtigkeitsschäden (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O, 6. Teil, Rn 23 mwN in Fn 53; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.1995, 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1513/1514 mwN) bzw. eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs eines Baustoffs bzw. einer Bauweise (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1277 mwN). Der vertragsgemäße Gebrauch setzt seinem Inhalt nach die Sicherheit voraus, dass das Werk den Vergleich mit gleichartigen Werken standhält (OLG München, Urteil vom 19.09.1983, 28 U 3317/82, BauR 1984, 637). Ein Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik führt nicht erst dann zur Mangelhaftigkeit der Werkleistung, zum Verschulden des Architekten und Ansprüchen des Auftraggebers aus §§ 633, 635 BGB, wenn ein Schaden bereits eingetreten ist. Jedenfalls wenn die Werkleistung das Risiko eines Schadens in sich birgt, muss der Auftraggeber den Schadenseintritt nicht abwarten (BGH, Urteil vom 09.07.1981, VII ZR 40/80, NJW 1981, 2801). Insbesondere stellen unzureichende Dämmwerte einen Leistungsmangel dar, ohne dass das Bauwerk noch zusätzlich beeinträchtigt zu sein braucht (BGH, Urteil vom 22.03.1984, VII 286/82, BauR 1984, 401). Ein Werkmangel kann zudem bereits darin liegen, dass die vom Vertrag (bzw. der Planungsvorgabe des Auftraggebers) abweichende Verwendung eines bestimmten Werkstoffs (oder einer bestimmten Bauweise) das Risiko eines Schadens in sich birgt, das dem im Vertrag vorgesehenen Werkstoff (bzw. einer der Planungsvorgabe des Auftraggebers entsprechenden Bauweise) nicht anhaftet (BGH, Urteil vom 15.05.1975, VII ZR 179/74, BauR 1975, 346; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 146; OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2005, 21 U 77/00, BauR 2006, 861; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1466 mwN in Fn 90).

162

163

Der Kläger hat durch sein Prozessverhalten gegenüber den Beklagten zu 1. und 3. auch keine die Haftung des Beklagten zu 3. ausschließenden oder beschränkenden Sachverhalte unstreitig gestellt.

164

Der Einwand des Beklagten zu 2., die Berufung des Klägers beanstande die Feststellung des Landgerichts nicht, dass die Beklagte zu 1. für Mängel der Bodenplatte nicht verantwortlich sei, und stelle damit die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten zu 1. und 2. unstreitig, dass die Absperrung der Bodenplatte gegen kapillar aufsteigende Feuchtigkeit in Ordnung sei, ist nicht berechtigt. Der Kläger stützt sich vielmehr in zulässiger Weise weiterhin darauf, dass - auch - durch eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 2. als - zumindest - bauleitender Architekt eine fachgerechte horizontale Abdichtung der Bodenplatte unterblieben ist.

165

Der Einwand des Beklagten zu 2., da es dem Kläger nur noch um den vom Beklagten zu 3. durchgeführten Bodenaufbau gehe, habe er die von der Ausschreibung abweichende Ausführung durch die Beklagte zu 1. akzeptiert bzw. scheine davon auszugehen, dass diese die vertraglich ausgeschriebene Folie eingebracht habe, was indes nicht nachgewiesen sei, ist ebenfalls nicht berechtigt. Dieser Einwand verkennt, dass in dem durch das Leistungsverzeichnis beschriebenen Gewerk der Beklagten zu 1. neben der nicht streitgegenständlichen Horizontalsperrung der aufgehenden Mauern (Pos. 029, 35 qm) - eine Position zur Horizontalsperre der Bodenplatte enthalten ist, die sich entsprechend auch im Angebot der Beklagten zu 1. über Rohbauarbeiten, Anlage K 6, 106 ff. GA, dort 121 GA) unter Titel 5 (Dichtungsarbeiten, dort Position 032) findet:

166

"200 qm Sperrung über Fundamente und Erdreich, unterhalb der Bodenplatte,

167

Material: Polyaethylenfolie 0,2 mm ..."

168

Diese unterseitige Sperrung genügt indes nach den bereits oben ausgeführten insgesamt überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. Bühler nicht den Anforderungen der DIN 18195, wonach eine oberseitige Sperrung erforderlich war, und die unterseitige Folie nicht als Abdichtungslage/Sperrung, sondern bestenfalls als Trennlage geeignet ist (vgl. Gutachten vom 23.03.2004, 586 ff. BA).

169

Der Einwand des Beklagten zu 2., da im Gewerk der Beklagten zu 1. auch Dämmarbeiten der sog. erdberührten Bauteile ausgeschrieben gewesen seien, seien die Werkleistungen des Beklagten zu 3. fehlerfrei, verkennt die - nach den DIN-Normen bzw. Regeln der Technik - unterschiedlichen Anforderungen an die Schall- bzw. Wärmedämmung einer Betonbodenplatte eines Objekts mit erhöhten Anforderungen an die Raumnutzung einerseits und an den oberseitig erforderlichen Feuchtigkeits-und Dampfdiffusionsschutz einer Betonbodenplatte eines Objekts mit erhöhten Anforderungen an die Raumnutzung andererseits, die der Sachverständige Dr. B in seinen o.a. mehreren Gutachten ebenfalls überzeugend dargestellt hat.

170

Der Einwand des Beklagten zu 2., um den zunächst bezweifelten Aufbau unterhalb der Bodenplatte kümmere sich der Kläger überhaupt nicht mehr, ist ebenfalls nicht berechtigt, denn die ggf. fehlende kapillarbrechende Schicht unterhalb der Bodenplatte spielt bei einem Objekt der hier vorliegenden Art mit erhöhten Anforderungen an die Raumnutzung nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (427 ff. BA) keine Rolle, wie sich auch aus dessen entsprechender Kalkulation der Schadenshöhe ergibt.

171

172

Eine für § 635 BGB ansonsten erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist hier entbehrlich, da die Planung des Beklagten zu 2. umgesetzt und deren Nachbesserung den Mangel nicht mehr beseitigen kann.

173

174

Der Planungsmangel des Beklagten zu 2. ist ursächlich für den eingetretenen Schaden. Die Ursächlichkeit zwischen dem Planungsfehler und dem Schaden entfällt nicht für den Fall, dass die Beklagte zu 1. als Rohbauunternehmer bzw. der Beklagte zu 3. als Estrichleger bei pflichtgemäßer Prüfung unter Umständen die Erforderlichkeit einer horizontalen Abdichtung der WU-Betonbodenplatte gegen Dampfdiffusion hätte feststellen können bzw. müssen. Beide Gesichtspunkte beseitigen nicht den Planungsfehler des Beklagten zu 2. und den Umstand, dass eine notwendige horizontale Abdichtung der Bodenplatte gegen Dampfdiffusion zur sicheren Gewährleistung einer hochwertigen Nutzbarkeit als Zahnarztpraxis wegen pflichtwidrig fehlender Vorgaben in der Planung der Beklagten unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.2003, VII ZR 448/01, BauR 2004, 111; Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 432 mwN).

175

Der Einwand des Beklagten zu 2., seiner Haftung stehe entgegen, dass der Kläger vorgetragen habe, das Objekt durch Drainagesammelbecken mit einem Kostenaufwand von ca. 18.000 EUR gegen Wasserbelastung geschützt zu haben, ist nicht berechtigt. Auch die vom Beklagten zu 2. geplanten Schutzmaßnahmen gegen eine Wasserbelastung durch ein Drainage bzw. Sickerschächte (vgl. Entwässerungsplanung zum Bauantrag , Anlage K 1) lassen - unabhängig von der Frage, ob dem Beklagten zu 2. insoweit weitere Planungsfehler unterlaufen sind - die Haftung des Beklagten zu 2. für die mangelhafte horizontale Abdichtung der Bodenplatte nicht entfallen. Insoweit besteht nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B kein technischer Zusammenhang. Auch ohne Wasserbelastung durch Grund- und/oder Schichtenwasser und unabhängig vom Aufbau unterhalb der Betonbodenplatte war und ist vielmehr die von ihm anhand der DIN 18195 beschriebene Horizontalabdichtung der Betonbodenplatte unmittelbar auf dem Rohbeton zwingend erforderlich. Hier kommt hinzu, dass im Bereich des Objekts unstreitig Schichtenwasser auftritt.

176

177

Der Beklagte zu 2. hat den Planungsfehler auch zu vertreten, da ihn ein Fahrlässigkeitsvorwurf trifft (§ 635 BGB). Dies gilt schon deswegen, weil der Beklagte zu 2. den Kläger zumindest darauf hätte hinweisen müssen, dass mit einer fehlenden vertikalen und horizontalen Abdichtung der WU-Betonplatte gegen Dampfdiffusion die von ihm beabsichtigte hochwertige Nutzung als Zahnarztpraxis zumindest erheblich gefährdet werden könne. Bei einem Verstoß gegen technische Notwendigkeiten ist Fahrlässigkeit eines Architekten als Planer auch dann zu bejahen, wenn es eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs eines Werkstoffs oder einer bestimmten Bauweise besteht (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1466). Der Architekt darf in seiner Planung nur eine solche Konstruktion vorsehen, bei der er völlig sicher ist, dass sie den zu stellenden Anforderungen genügt. Er begeht eine schuldhafte Pflichtverletzung, wenn er darüber Zweifel hegen müsste und sich gleichwohl nicht vergewissern würde, ob der von ihm verfolgte Zweck auch zu erreichen ist. Demgemäß hat er grundsätzlich die beim Bau verwendeten Materialien (und Verfahren) auf ihre Brauchbarkeit zu überprüfen. Bekommt er dabei Bedenken, muss er den Bauherrn darauf hinweisen. Bei neuen Werkstoffen (und Verfahren) hat der Architekt mit erhöhter Sorgfalt zu prüfen, ob er sich mit seiner Empfehlung auf das Gebiet der riskanten Planung begibt; ist das für ihn erkennbar, trifft ihn eine entsprechende Belehrungspflicht. Diese Prüfungspflicht des Architekten findet dort ihre Grenze, wo von ihm eigene Sachkenntnis nicht mehr erwartet werden kann; der Architekt kann sich dann mit den Äußerungen solcher Personen oder Institute begnügen, die er nach deren Qualifikation als sachverständig ansehen darf. Stimmen diese Äußerungen im Wesentlichen mit dem überein, was der Produzent oder Lieferant der entsprechenden Baustoffe (oder Bauverfahren) in ihren Prospekten oder auf andere Weise anpreisen, oder sprechen weitere gewichtige Gründe für die Richtigkeit deren Angaben, so kann sich der Architekt darauf in der Regel verlassen. Wollte man von ihm auch dann noch verlangen, dass der nur solches Materialien (oder solche Verfahren) verwendet, welche sich bereits seit Jahren in der Praxis bewährt haben, wäre der Einsatz neuer Baumaterialien (oder Bauverfahren) niemals möglich (vgl. BGH, Urteil vom 30.10.1975, VII ZR 309/74, BauR 1976, 66; vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2005, 21 U 77/00, BauR 2006, 861).

178

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze gilt hier folgendes: Im Planungszeitpunkt (1997/1998) galt - nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B - als allgemein anerkannte Regel der Technik, dass Betonbodenplatten von für eine hochwertige Nutzung vorgesehenen Objekten gegen Dampfdiffusion zusätzlich horizontal abzudichten waren. In diesem Zeitpunkt war auch keine zeitnahe Änderung der diesbezüglichen allgemein anerkannten Regeln der Technik absehbar. Jedenfalls in diesem Zeitpunkt ging der Beklagte zu 2. mit einer Planung, die hierzu keine bzw. unzureichende planerische Vorgaben enthielt, bei notwendiger und pflichtgemäßer Sorgfalt das ohne weiteres erkennbare Risiko ein, dass die vom Kläger später beabsichtigte etwaige hochwertige Nutzung des Objekts als Zahnarztpraxis zumindest erheblich gefährdet werden konnte. Zu einem solchen Hinweis bestand im Hinblick auf das Verhältnis der vergleichsweise geringfügigen Kosten der Herstellung der horizontalen Abdichtung bereits während der Errichtung der Immobilie zu den nicht unerheblichen Kosten bei deren nachträglicher Herstellung um so mehr Anlass.

179

180

Der Kläger hat weder ausdrücklich noch konkludent (insbesondere nicht durch sein Prozessverhalten gegenüber den Beklagten zu 1. bzw. zu 3. im vorliegenden Verfahren) auf den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2. verzichtet und auch keine die Haftung des Beklagten ausschließenden oder beschränkenden Sachverhalte unstreitig gestellt.

181

Gemäß § 423 BGB wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlass nur dann auch für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten. Ein solcher rechtsgeschäftlicher Erlass(-vertrag) i.S.v. § 397 BGB ist zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1. unstreitig nicht geschlossen worden. Andere als die in §§ 422-424 BGB bezeichneten Tatsachen wirken, soweit sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, hingegen nur für und gegen den Gesamtschuldner, in dessen Person sie eintreten. Dies gilt insbesondere für die Nichtweiterverfolgung von Ansprüchen gegen einen Gesamtschuldner wegen Aussichtslosigkeit aus wirtschaftlichen Gründen bzw. aus rechtlichen Gründen. Hinsichtlich des Beklagten zu 3. hat der Kläger substantiiert vorgetragen, dass der nicht haftpflichtversicherte Beklagte zu 3. am 17.06.2010 die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, so dass die Weiterverfolgung diesbezüglicher Ansprüche wirtschaftlich sinnlos sei. Diesen Vortrag hat der Beklagte zu 2. nicht hinreichend substantiiert bestritten.

182

Hinsichtlich der Beklagten zu 1. ist die Weiterverfolgung der in erster Instanz noch gesamtschuldnerisch gegen die Beklagten zu 1. bis 3. geltend gemachten Ansprüchen aus rechtlichen Gründen aussichtslos, da die horizontale Abdichtung der Bodenplatte nach den vorgelegten Leistungsverzeichnissen bzw. Angeboten - wie vom Landgericht insoweit rechtskräftig ausgeführt - nicht zu deren Gewerk (das nur "Dämmarbeiten" und keine "Abdichtungsarbeiten" umfasste) sondern zum Gewerk des Beklagen zu 3. gehörte.

183

184

Die Höhe des dem Kläger gegen den Beklagten zu 2. gemäß § 635 BGB derzeit geschuldeten und nicht verjährten bezifferten Schadensersatzes beläuft sich auf 92.136,92 EUR (netto). Dieser Betrag setzt sich - in Abweichung zu den vom Landgericht zur Haftung des Beklagten zu 3. getroffenen Feststellungen - wie folgt zusammen:

185

Position (jeweils netto) Klageforderung

186

2. Instanz Anspruch

187

Mängelbeseitigungskosten zur Beseitigung des wegen

188

fehlender Feuchtigkeitssperre mangelhaften Bodens,

189

netto (1290/1292 ff. GA) ohne Sowiesokosten (1308 GA) 52.190,12 EUR

190

davon unverjährter Anteil 42.421,20 EUR

191

Durchschnittlicher entgangener Gewinn für die erwartete

192

Sanierungszeit von 6 Wochen, 1.724,53 EUR x 6

193

(1132/1149 GA) 10.347,18 EUR 10.347,18 EUR

194

Weiterlaufende und durch die für die Dauer der Sanierung aus-

195

bleibenden Umsatzeinnahmen als weiterer Schaden zu berück-

196

sichtigenden Fixkosten, 4.502,74 EUR x 6 (1132/1166 GA) 27.016,44 EUR

197

davon unverjährter Anteil 25.512,15 EUR

198

Kosten der Demontage und Remontage der Einrichtung

199

(823 GA) 48.145,46 EUR

200

davon unverjährter Anteil 14.112,00 EUR

201

Zwischensummen 137.699,30 EUR 92.392,53 EUR ./. Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu 3.

202

(255,61 EUR, vgl. 20 GA) 255,61 EUR

203

Anspruch des Klägers 92.136,92 EUR

204

205

Im Hinblick auf die Kalkulation des Sachverständigen Dr. B auf Basis von Durchschnittswerten mit einer Streubreite von 10-15 % nach oben und unten (1351 R GA) ist der Kläger im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nicht auf die Geltendmachung eines Mindestschadens (d.h. 15 % unter dem Mittelwert) beschränkt. Der Kläger kann zumindest den vom Sachverständigen Dr. B auch im Rahmen seiner ersten Schätzung im selbständigen Beweisverfahren veranschlagten Mittelwert geltend machen, da er als Geschädigter im Rahmen der Bezifferung des bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge zu erwartenden Schadensersatzbetrages nicht dem Risiko eines zur Mängelbeseitigung unzureichenden Schadensersatzbetrages an dem untersten Betrag der von den Sachverständigen jeweils dargestellten Streubreiten ausgesetzt werden darf. Nur für die über den Mittelwert hinausgehenden Mehrbeträge kann der Geschädigte auf die Möglichkeit eines Feststellungsbegehrens hinsichtlich weiterer Schäden verwiesen werden (§ 256 ZPO).

206

207

Entgegen dem Einwand des Beklagten ist es nicht entscheidungserheblich, ob der Kläger überhaupt ein Interesse an einer Mangelbeseitigung hat. Der Kläger ist gemäß §§ 635, 249 BGB grundsätzlich nicht verpflichtet, die seinem Schadensersatzbegehren zugrundeliegenden Mängelbeseitigungsarbeiten auch tatsächlich durchzuführen (BGH, Urteil vom 28.06.2007, VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1678 mwN in Fn 156/157; Palandt-Heinrichs , a.a.O., § 249, Rn 6 mwN). Der BGH hat hierzu vor kurzem (Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752) nochmals ausdrücklich klargestellt, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Mängeln eines Werks abweichend von § 249 Abs. 1 BGB nicht auf Naturalrestitution in Form der Mängelbeseitigung, sondern auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtet ist. Dies daraus folgt, dass nach § 281 Abs. 4 BGB (n.F.) der Anspruch auf die Leistung, die hier in der Mangelfreiheit besteht, ausgeschlossen ist und die Rechtslage sich nicht von der im vorliegenden Fall maßgeblichen bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage unterscheidet (BGH, a.a.O., dort Rn 10). Dieser auf Zahlung eines Geldbetrages gerichtete Schadensersatzanspruch kann nach Wahl des Bestellers entweder nach dem mangelbedingten Minderwert des Werkes oder nach den für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung notwendigen Kosten berechnet werden, wobei letzteres unabhängig davon gilt, ob und in welchem Umfang der Besteller den Mangel tatsächlich beseitigen lässt (BGH, a.a.O., dort Rn 11; BGH, Urteil vom 28.06.2007, VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567; vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1678 mwN in Fn 156/157; Palandt-Heinrichs , a.a.O., § 249, Rn 6 mwN). Auch wenn der BGH dort wegen einer häufigen Überkompensation von Schäden im Bauvertragsrecht es für gerechtfertigt gehalten hat, den Umfang des Schadensersatzes stärker als bisher daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung treffe (dort Rn 15), hat er dort Einschränkungen nur für die Umsatzsteuer als durchlaufenden Posten getroffen.

208

209

Zum erstattungsfähigen Schaden gemäß § 635 BGB gehört auch durch Nutzungsausfall bedingter entgangene Gewinn (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1690 mwN; vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1978, VII ZR 161/77, NJW 1978, 1626 - Bowlingbahn), bei dessen gemäß § 252 Satz 2 BGB zulässiger abstrakter Schadensberechnung nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge der Auftraggeber nur eine ausreichende Wahrscheinlichkeit für den behaupteten Gewinn nachweisen muss, während dem Auftragnehmer dann der Beweis der gegen die Gewinnerzielung sprechenden Gründe obliegt (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vor § 249, Rn 51 mwN; § 252, Rn 7 mwN).

210

211

Umsatzsteuer auf die berechtigten Schadenspositionen kann der Kläger indes - entsprechend den vorstehenden Feststellungen - erst nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten verlangen (vgl. BGH, a.a.O.). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kläger unter Berücksichtigung von § 4 Nr. 14a UStG, § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG vorsteuerabzugsberechtigt ist, kommt es daher im derzeit nicht an.

212

213

Auch die sonstigen Einwände des Beklagten zu 2. gegen die Ersatzfähigkeit eines Schadens in Höhe von 92.136,92 EUR (netto) sind nicht gerechtfertigt.

214

aa.

215

Der Einwand des Beklagten zu 2., der Kläger müsse Mängelbeseitigungsarbeiten in einer Zeit durchführen zu lassen, in der geringe Fixkosten und Gewinnaussichten beständen, verkennt zum einen, dass Fixkosten als feste Kosten schon naturgemäß gerade nicht zeitweise geringer sein können und zum anderen, dass bei der Feststellung des entgangenen Verdienstes aus selbständiger Arbeit - insbesondere bei Störungen oder Unterbrechungen des Betriebs-/Praxisablaufs durch Mängelbeseitigungsarbeiten - vom Betriebsergebnis in den letzten Jahren vor dem schädigenden Ereignis bzw. der Mängelbeseitigung auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2001, VI ZR 339/99, NJW 2001, 1640; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 252, Rn 16 mwN). Der Sachverständige Hofheinz hat seine Berechnungen dementsprechend auf den Jahren 2006-2008 aufgebaut und durch den Dreijahreszeitraum entsprechende Gewinnschwankungen angemessen berücksichtigt.

216

Gleiches gilt für den Einwand des Beklagten, die Schadenspositionen entgangener Gewinn und Fixkosten fielen auch im Rahmen der turnusmäßigen sowieso notwendigen Sanierung und Erneuerung der Praxisräume bzw. Einrichtungen an, da der Praxisbetrieb des Klägers dann ohnehin ruhen müsse. Auch solche Gewinnschwankungen wegen notwendiger Renovierungs-/Sanierungsmaßnahmen des Praxisbetriebes sind durch die vom Sachverständigen vorgenommene Bildung eines repräsentativen Dreijahresdurchschnitts bei der Schadensberechnung bereits berücksichtigt.

217

bb.

218

Dem Schadensersatzanspruch des Klägers kann der Beklagte zu 2. nicht mit Erfolg den Einwand der Unverhältnismäßigkeit entgegenhalten.

219

Der Auftraggeber kann im Rahmen des § 635 BGB vom Architekten grundsätzlich den Betrag geltend machen, der für die Beseitigung des durch den Planungsfehler bedingten Mangels des Bauwerks erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.2005, VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014). Begrenzt wird der Schadensersatzanspruch nur durch eine entsprechende Anwendung des § 251 Abs. 2 BGB. Danach werden Aufwendungen für eine Naturalherstellung dann nicht ersetzt, wenn und soweit diese unvernünftig sind und damit den Auftragnehmer - auch unter Berücksichtigung seines Verschuldens - nach Treu und Glauben nicht zuzumuten sind (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736). Unverhältnismäßig sind Aufwendungen für die Beseitigung eines Werkmangels nur dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung von § 242 BGB in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwandes steht. Die Frage der Verhältnismäßigkeit kann indes weder allein aufgrund der Höhe der Mängelbeseitigungskosten noch aufgrund einer Relation dieser Kosten zu den Herstellungskosten des mangelhaften Werks noch aufgrund einer Relation zur Höhe des Werklohns bzw. Architektenhonorars entschieden werden. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH daher nur dann berechtigt, wenn das Bestehen auf einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zum Kostenaufwand unter Abwägung aller Umstände - insbesondere auch der konkreten Nutzung der Werkleistung - treuwidrig ist. Einem objektiv berechtigten Interesse an einer vertragsgemäßen Erfüllung - insbesondere wegen eines groben Verstoßes gegen anerkannte Regeln der Technik bzw. wegen einer spürbaren Funktionsbeeinträchtigung des Werks - kann der Einwand der Unverhältnismäßigkeit daher auch bei hohen Mängelbeseitigungskosten nicht entgegengehalten werden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1574-1576 mwN).

220

Unter Berücksichtigung der aus der Gerichtsakte für den Senat zu schätzenden Gesamtkosten der Planungs-/Baumaßnahme und des durch den Planungsfehler der Beklagten bedingten Funktionsmangels des Objekts ist der Gesamtbetrag des vom Kläger geforderten Schadensersatzes nicht unvernünftig und für den Beklagten zu 2. - auch unter Berücksichtigung seines erkennbar fahrlässigen Planungsverhaltens, auf damals wie heute bei hochwertiger Objektnutzung regelgemäße Horizontalabdichtung unmittelbar auf der Betonbodenplatte pflichtwidrig ohne jeden Risikohinweis zu verzichten - zumutbar.

221

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Einwand des Beklagten zu 2., unter Berücksichtigung des Prozessverhaltens des Klägers im Hinblick auf die Beklagten zu 1. bzw. zu 3. sei zu beanstanden, dass das LG zum einen überhaupt von einer vermeintlichen Gefahr eines Feuchtigkeitsschadens ausgegangen sei und zum anderen bei der Frage der Unverhältnismäßigkeit fehlerhaft nur die reinen Mangelbeseitigungskosten statt auch die weiteren vom Kläger geltend gemachten und ihm durch Feststellungstenor zuerkannten Schadenspositionen berücksichtigt habe, nicht begründet. Ein Feuchtigkeitsschaden liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B unzweifelhaft bereits vor, weitere Feuchtigkeitsschäden sind danach wegen der entgegen DIN 18195 fachwidrig fehlenden Horizontalabdichtung konkret zu befürchten. Darauf, dass eine vollständige Durchfeuchtung des Bodenaufbaus bislang nicht eingetreten bzw. wegen der Bodenbeläge oder aus sonstigen Gründen bislang zumindest nicht bemerkt werden konnte, kann sich der Beklagte schon wegen seiner Erfolgshaftung als planender Architekt für ein dauerhaft trockenes und nicht feuchtigkeits- bzw. diffusionsgefährdetes Praxisgebäude nicht berufen. Auch unter Berücksichtigung der Höhe der vom Sachverständigen Dr. B bezifferten (Sowieso-)Kosten der Horizontalabdichtung für den Fall, diese wäre sogleich bei Errichtung des Objekts fachgerecht geplant und eingebaut worden, der vom Senat überschlägig geschätzten Gesamthöhe der Herstellungskosten des Objekts bzw. der konkreten gewerblichen Nutzung des Objekts erscheinen wegen des Verstoßes des Beklagten zu 2. als planender Architekten gegen die DIN 18195 auch Mängelbeseitigungskosten von rund 100.000 EUR (ggf. bei Ausführung der Mängelbeseitigung zzgl. Mwst.) nicht als unverhältnismäßig und deren Geltendmachung nicht als treuwidrig.

222

cc.

223

Der Kläger verstößt durch die Geltendmachung des o.a. Ersatzbetrages auch nicht gegen seine Schadensminderungspflichten (§ 254 BGB).

224

Unabhängig von der Frage, in welchem Turnus Fußbodenbeläge in gewerblichen Räumen, insbesondere einer Zahnarztpraxis, zu erneuern sind, gelten hinsichtlich des sonstigen Fußbodenaufbaus, d.h. des Estrichs und der darunter liegenden Dämmung und Rohrleitungen derart lange Renovierungs- bzw. Sanierungsintervalle, die der Senat als Fachsenat mit ca. 25-30 Jahren schätzt. Im Hinblick darauf kann sich der Beklagte zu 2. nicht darauf berufen, der Kläger müsse derart lange Intervalle bei einer 1998 bezogenen Zahnarztpraxis aus Schadensminderungsgesichtspunkten abwarten und dürfe daher die Mängelbeseitigung frühestens ab ca. 2023-2028 durchführen und demgemäß noch ca. 13-18 Jahre damit warten.

225

Der Kläger ist aus Schadensminderungsgesichtspunkten auch nicht verpflichtet, die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen erst in einem Zeitpunkt durchführen zu lassen, indem damit einhergehende Nebenarbeiten turnusmäßig an der Reihe sind. Zum einen betreffen die vom Sachverständigen Dr. B zur notwendigen Mängelbeseitigung kalkulierten Nebenarbeiten nur wenige Positionen, die einem kürzeren Renovierungs-/Sanierungsturnus als der Fußbodenaufbau unterliegen (z.B. Fußbodenbeläge, Malerarbeiten). Zum anderen würde ein Verweis des Klägers auf insoweit maßgebliche Zeitpunkte im Ergebnis bedeuten, dass dem Schädiger vom Geschädigten der Zeitpunkt der Mängelbeseitigung diktiert werden könnte, obgleich der Beklagte zu 2. als Schädiger seit Beginn des selbständigen Beweisverfahrens bis heute seit rund 10 Jahren die berechtigten Gewährleistungsansprüche des Klägers bereits dem Grunde nach zurückgewiesen hat.

226

dd.

227

In dem o.a. Schadensbetrag sind auch keine Beträge enthalten, hinsichtlich derer sich der Kläger einen Abzug unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung i.S.v. "Neu für Alt" entgegenhalten lassen muss.

228

Insoweit gelten die vorstehenden Feststellungen entsprechend. Da nicht anzunehmen ist, dass im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung die dabei - keineswegs freiwillig, sondern zwangsläufig - zu erneuernden Nebengewerke (außerhalb des eigentlich mangelhaften Fußbodenaufbaus, d.h. insbesondere Fußbodenbeläge, Malerarbeiten) durch einen im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung jeweils bereits begonnenen oder fortgeschrittenen Renovierungsturnus einen gewissen Wertzuwachs erfahren, handelt es sich dabei um einen Vorteil, dessen Ausgleich dem Geschädigten schon deswegen gemäß § 242 BGB nicht zumutbar ist, weil er aufgedrängt ist und gegen die rechtliche Wertung einer Erfolgshaftung des planenden Architekten als Werkunternehmer verstoßen würde (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vor § 249, Rn 146 mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2470). Zudem steht deren Berücksichtigung der Grundsatz entgegen, dass eine Vorteilsausgleichung unbillig erscheint und um so weniger in Betracht kommt, je mehr die Mängelhaftung vom Werkunternehmer bzw. Architekten - wie hier - hinausgezögert worden ist (vgl. Werner/Pastor a.a.O. mwN in Fn 12/13/23).

229

ee.

230

Über die vom Sachverständigen Dr. B bei seiner Erstschätzung (432 GA, dort Pos. 3) ausweislich des Positionstextes nicht berücksichtigten bzw. im Rahmen seiner ergänzenden Feststellungen im Umfang eines Betrages von 1.677,92 EUR brutto (1019/1290/1306 ff. GA) als Abzug berücksichtigten Sowiesokosten sind keine weiteren Positionen als Sowiesokosten zu Gunsten des Beklagten zu 2. zu berücksichtigten. Bei ordnungsgemäßer Planung wäre die Horizontalabdichtung fachgerecht sogleich während des Bauablaufs - d.h. vor Einbringen von Installationen und Dämmung - auf der Betonbodenplatte aufgebracht worden, so dass sich allein die vom Sachverständigen Dr. B bereits heraus gerechneten Kosten der Horizontalabdichtung nebst anteiliger Bauleistungs- und Regiekosten als Sowiesokosten darstellen.

231

ff.

232

Die vom Kläger realisierte Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu 3 der Volksbank Gelderland e.G. in Höhe von 255,61 EUR (20 GA) kann der Beklagte zu 2. dem Kläger schadensmindernd entgegenhalten.

233

10.

234

Der dem Kläger gegen den Beklagten zu 2. zustehende Schadensersatzanspruch in Höhe von 92.392,53 EUR ist nicht verjährt. Die frühestens im Jahre 1998 begonnene Verjährungsfrist ist durch die zulässige Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren im Februar 2003 und sodann durch die im Oktober 2004 erhobene Klage gehemmt worden.

235

236

Der Zeitpunkt, wann von einer Abnahme i.S. einer Billigung der Architektenleistung als vertragsgemäß auszugehen ist, hängt vom Leistungsumfang des Vertrages ab. Da hier der Beklagte zu 2. - wie urkundlich belegt - jedenfalls noch bis April 1998 im Bereich der Rechnungsprüfung (vgl. Anlage K 9, 142 GA; vgl. Anlage zu K 7, 141/276 GA) und bei der Freigabe des Gewährleistungsbetrages gegen Bürgschaft (vgl. Anlage K 2, 442 GA) tätig geworden ist, begann die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB (a.F.) frühestens in diesem Zeitpunkt.

237

238

Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die Verjährungsvorschriften in der seit dem 01.01.2002 geltenden Fassung auf die an diesem Tage bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche Anwendung, soweit nicht Art. 229 § 6 Abs. 3 und 4 EGBGB etwas anderes bestimmen. Die danach gemäß Art. 229 Abs. 4 Satz 2 EGBGB maßgebliche fünfjährige Verjährungsfrist nach altem Recht war im Zeitpunkt der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren vom 20.02.2003 (327 ff. GA, zugestellt an den Beklagten zu 2. am 26.02.2003, 334 R GA), welche die hier streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2. aus Architektenhaftung erfasst, noch nicht abgelaufen und wurde dadurch gemäß § 204 Nr. 6 BGB n.F. (i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) gehemmt.

239

aa.

240

Die an den Beklagten zu 2. im selbständigen Beweisverfahren erfolgte Streitverkündung erfasst die hier streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2. aus Architektenhaftung. Die Hemmung durch ein selbständiges Beweisverfahren erfasst solche Ansprüche, für deren Nachweis die zum Gegenstand des Verfahrens gemachte Tatsachenbehauptung von Bedeutung sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2008, XI ZR 160/07, NJW 2008, 1729, dort Tz. 30; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 22 mwN). Auch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren begründet in diesem Umfang eine Hemmung der Verjährung (BGH, Urteil vom 05.12.1996, VII ZR 108/95, BGHZ 134, 190; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 21 mwN). Die Zulässigkeit der Streitverkündung ist für den Eintritt ihrer Hemmungswirkung erforderlich und setzt voraus, dass der geltend gemachte Rückgriffsanspruch hinreichend individualisiert wird. (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, NJW 2008, 519, BGH, Urteil vom 22.12.1977, VII ZR 94/76, BGHZ 70, 189).

241

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze erfasste hier die Hemmung durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren auch die vom Kläger als dortigen Antragsteller im Schriftsatz vom 20.02.2003 (327 ff. BA, dort zu 1.-6.) zum Verfahrensgegenstand erhobenen Tatsachenbehauptungen, der Bodenaufbau des streitbefangenen Gebäudes sei oberhalb der Sohlplatte mangels Folie als Feuchtigkeitssperre mangelhaft. Dabei hat er den ggf. beabsichtigten Haftungsanspruch gegen den Beklagten zu 2. hinreichend damit individualisiert hat, dass er dort auf Seite 2 unten (328 BA unten) ausgeführt hat, der Beklagte zu 2. sei (als Streitverkündeter zu 6.) mit der Planung und Bauaufsicht befasst gewesen und habe insoweit hinsichtlich der fehlenden Feuchtigkeitssperre auf der Sohlplatte ggf. seine Architektenpflichten verletzt.

242

bb.

243

Die Zulässigkeit der Streitverkündung, die im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 72, Rn 1a mwN), ist gegeben.

244

Gemäß § 72 ZPO ist ein Kläger, der für den Fall eines ihm ungünstigen Ausgangs des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten annehmen darf, berechtigt, dem Dritten den Streit verkünden. Eine Streitverkündung ist auch im selbständigen Beweisverfahren - nunmehr bestätigt durch das SchuldRModG - grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.1996, VII ZR 108/985, BGHZ 134, 190; . Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 72, Rn 3; § 66, Rn 2a, § 485, Rn 3; Kniffka/Koeble, a.a.O., 17. Teil, Rn 5 mwN).

245

Der Zulässigkeit der im selbständigen Beweisverfahren durch den Kläger erfolgten Streitverkündung steht auch eine - etwaige - Gesamtschuld des Beklagten zu 2. (als Architekt) mit den Beklagten zu 1. und 3. (als Werkunternehmern) im Verhältnis zum Kläger (als Bauherr) nicht entgegen. Das vom Beklagten zu 2. für eine Unzulässigkeit der Streitverkündung im vorliegenden Fall zitierte Urteil des BGH (vom 06.12.2007, IX ZR 143/06, BGHZ 175, 1) ist nicht einschlägig. Der BGH hat dort ausgeführt, die Streitverkündung solle den Streitverkünder davor bewahren, die wegen der materiell-rechtlichen Verknüpfung der gegen verschiedenen Schuldner gerichteten Ansprüche notwendigen Prozesse alle zu verlieren, obgleich er zumindest einen der Prozesse gewinnen müsste (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1988, V ZR 14/87, NJW 1989, 521) und deshalb sei die Streitverkündung wegen solcher Ansprüche unzulässig, die nach Lage der Dinge von vornerhein gegenüber dem Beklagten des Vorprozesses als auch gegenüber dem Dritten geltend gemacht werden könnten, für die also aus Sicht des Streitverkünders schon in Zeitpunkt der Streitverkündung eine gesamtschuldnerische Haftung des Dritten in Betracht komme. Denn in einem derartigen Falle komme es auch im Zeitpunkt der Streitverkündung nicht mehr auf einen für den Streitverkünder ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits an (BGH, Urteil vom 09.10.1975, VII ZR 130/73, BGHZ 65, 127). Die verjährungsbrechende Wirkung der Streitverkündung trete daher nicht ein, wenn und soweit - auch vom Standpunkt der streitverkündenden Partei aus - der der Streitverkündung zugrundliegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits nicht mehr berührt werden könne (BGH, Urteil vom 21.02.2000, IX ZR 127/00, WM 2002, 1078; vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 17. Teil, Rn 9 -13 mwN; vgl. auch LG Landau, Urteil vom 08.02.2001, 4 O 470/00, NJW-RR 2001, 1026; vgl. auch Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 21). Diese Feststellungen des BGH zu einem notwendigen Alternativverhältnis der Ansprüche gelten ausdrücklich nur für die Streitverkündung in einem Klageverfahren. Die nunmehr vom SchuldRModG bestätigte entsprechende Anwendbarkeit der §§ 66 ff. ZPO im selbständigen Beweisverfahren haben den Grund, eine umfassende Verwertung der dort erhobenen Beweise im Folgeprozess (§ 493 ZPO) auch bei Drittbeteiligung sicherzustellen (vgl. Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 66, Rn 2a mwN; Kniffka/Koeble, a.a.O., 17. Teil, Rn 5). Im Hinblick auf den Zweck des selbständigen Beweisverfahrens, außerhalb eines Klage-/Streitverfahrens ausschließlich tatsächliche Feststellungen i.S.v. § 485 Abs. 2 Nr. 1-3 ZPO zwecks Vermeidung eines solchen Klage-/Streitverfahrens zu treffen, kann § 72 ZPO bereits schon deswegen nicht wörtlich angewendet werden, weil er für die Zulässigkeit der Streitverkündung auf die subjektive Annahme des Streitverkünders für den Fall eines "ihm ungünstigen Ausgang des Rechtsstreits" (i.S. eines Alternativverhältnisses) abstellt. Da es indes im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht um die Klärung von Rechts-, Schuld- oder Haftungsfragen geht, ist bereits der Ausgangspunkt der Feststellungen des BGH zur Zulässigkeit einer Streitverkündung in einem Klage-/Streitverfahren, die Streitverkündung diene dazu, den Streitverkünder vor einem mehrfachen Verlust eines solchen Klage-/Streitverfahrens zu schützen, für die Streitverkündung in einem selbständigen Beweisverfahren nicht einschlägig. Dementsprechend ist auch die daraus gezogene Schlussfolgerung des BGH, die verjährungsbrechende Wirkung der Streitverkündung trete daher nicht ein, wenn und soweit - auch vom Standpunkt der streitverkündenden Partei aus - der der Streitverkündung zugrundliegende vermeintliche Anspruch durch den Ausgang des Rechtsstreits nicht mehr berührt werden könne, für das selbständige Beweisverfahren nicht einschlägig. Im selbständigen Beweisverfahren werden gerade keine rechtlichen Feststellungen i.S. eines "Ausgangs des Rechtsstreits" getroffen, die den der Streitverkündung zugrundliegende vermeintlichen Anspruch berühren können, vielmehr allein tatsächliche Feststellungen, die ggf. erst zu Streit-/Klageverfahren und Klärung diesbezüglicher Rechtsfragen Anlass geben können. Bei einer sinnorientierten Auslegung des § 72 ZPO unter Berücksichtigung des auf eine bloße Tatsachenfeststellung beschränkten Zwecks des selbständigen Beweisverfahrens war es dem Kläger als Antragsteller daher unbenommen, den Beklagten zu 2. als Architekten als - etwaigen - Gesamtschuldner (neben den Beklagten zu 1. und 3. als Werkunternehmern) lediglich als Streitverkündeten statt sogleich als weiteren Antragsgegner in das selbständige Beweisverfahren einzubeziehen. Ansonsten wäre er nämlich gehalten, bereits in einem Tatsachenfeststellungsverfahren, das - gerade in Bausachen mit komplexen Mängeln und Ursachenzusammenhängen - zu sehr differenzierten Ergebnissen führen kann, materiell-rechtliche Überlegungen anzustellen, die dem Wesen und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens als Verfahren zur bloßen Tatsachenfeststellung zweifellos fremd wären.

246

Hinzu kommt, dass die Streitverkündung jedenfalls dann zulässig ist, wenn im Zeitpunkt der Streitverkündung noch unklar ist, ob eine alternative oder gesamtschuldnerische Haftung in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 09.10.1975, VII ZR 130/73, BGHZ 65, 127). Maßgeblich ist, ob der Streitverkünder objektiv davon ausgehen durfte, es liege kein Fall einer zweifellos ausschließlich gesamtschuldnerischen Haftung vor (BGH, Urteil vom 22.12.1977, VII ZR 94/76, BGHZ 70, 187). Da der Unternehmer indes neben dem fehlerhaft planenden Architekten grundsätzlich nicht in voller Höhe haftet, sich der Bauherr vielmehr ein Planungsverschulden des Architekten dem Unternehmer gegenüber zurechnen lassen muss, ist es in Fällen der vorliegenden Art gerade geboten, dem Architekten (lediglich) den Streit zu verkünden, wenn er mit dem Unternehmer um Mängel in einem Klageverfahren prozessiert (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 17. Teil, Rn 10 mwN); in einem selbständigen Beweisverfahren kann insoweit nichts anderes gelten.

247

248

Während des noch laufenden selbständigen Beweisverfahrens und Hemmungszeitraumes hat der Kläger sodann am 22.10.2004 im vorliegenden Verfahren die Klage erhoben, wodurch die Verjährung gemäß § 204 Nr. 1 BGB (i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) weiterhin bzw. erneut im o.a. Umfang von insgesamt 92.392,53 EUR gehemmt worden ist.

249

11.

250

Die mit der in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerhöhung geltend gemachten weitergehenden Ansprüche im Rahmen der Positionen "Mängelbeseitigungskosten", "Nutzlose Fix-/Mietkosten" und "Kosten De-/Remontage Einrichtung" sind verjährt, weil insoweit durch die in 1. Instanz jeweils mit geringeren Einzelansätzen zu diesen Positionen bezifferte Schadensersatzklage keine Hemmung der Verjährung eingetreten ist.

251

Der Umfang der Hemmung wird grundsätzlich durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt (BGH, Urteil vom 04.05.2005, VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004). Die Hemmung erstreckt sich zwar auf alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen (BGH, Urteil vom 04.07.1983, II ZR 235/82, NJW 1983, 2813). Sie beschränkt sich nicht auf die konkrete Ausgestaltung der Ersatzpflicht je nach dem Stand der Schadensentwicklung (z.B. als Zahlungs- bzw. Freistellungsanspruch), sondern betrifft diese schlechthin (BGH, Urteil vom 27.11.1984, VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152). Bei Ansprüchen wegen Mängeln betrifft die Hemmung die Mangelursache, nicht nur die erkennbar gewordenen Mangelerscheinungen (BGH, Urteil vom 10.11.1988, VII ZR 140/87, NJW-RR 1989, 208). Lediglich eine Vorschussklage hemmt die Verjährung auch hinsichtlich nicht eingeklagter Beträge (BGH, Urteil vom 01.02.2005, X ZR 112/02, NJW-RR 2005, 1037). Bei Schadensersatzansprüchen erstreckt sich die Hemmung hingegen nicht auf nicht eingeklagte Schadensfolgen. Jede andere Betrachtungsweise führt zu einer Beeinträchtigung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die Hemmung der Verjährung ist allein auf den rechtshängig gemachten Teil des entstandenen Schadens beschränkt (BGH; Urteil vom 19.11.1997, XII ZR 281/9, NJW 1998, 1303; OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.09.2007, I-6 U 122/06, WM 2008, 66/70). Die Hemmung der Verjährung wird grundsätzlich - auch im Falle einer Teilklage - durch den prozessualen Leistungsantrag begrenzt; im Wege der Klageerweiterung geltend gemachte Nachforderungen unterliegen gesondert der Verjährung (BGH, Urteil vom 09.01.2008, XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521; BGH, Urteil vom 10.10.2002, III ZR 205/01, NJW 2002, 3769). Etwas anderes kann ausnahmsweise dann gelten, wenn der Schadensersatzbetrag zwar beziffert wird, der bezifferte Leistungsantrag aber - im Sinne einer "verdeckten Teilklage" dahin ausgelegt werden kann, dass in Wahrheit der gesamte Geldbetrag gefordert wird, der entsprechend einem Sachverständigengutachten zur Wiederherstellung einer beschädigten Sache erforderlich ist (BGH, Urteil vom 09.01.2008, a.a.O.; BGH, Urteil vom 02.05.2002, III ZR 135/01, NJW 2002, 2167). Allgemein hat sich die Rechtsprechung bei der Frage der Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung dann nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich lediglich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht aber der Anspruchsgrund. Danach bewirkt die Schadensersatzklage die Unterbrechung der Verjährung auch für einen erst im Laufe des Rechtstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse - insbesondere zwischenzeitlich eingetretene Baupreissteigerungen (BGH, Urteil vom 19.02.1982, V ZR 251/80, NJW 1982, 1809) - erwachsenden Mehrschadensbetrag. In einem solchen Fall bleibt der Anspruch seinem Grund und seiner Rechtsnatur nach wesensgleich. Der Schadensersatzkläger klagt nicht eine Geldsumme, sondern den Schaden ein und unterbricht damit die Verjährung der Ersatzforderung in ihrem betragsmäßig wechselnden Bestand (BGH, Urteil vom 02.05.2002, III ZR 135/01, NJW 2002, 2167; vgl. auch Palandt-Heinrichs, a.a.O, § 204, Rn 13-16 mwN, Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 86/87 mwN).

252

Lediglich eine Klage, mit der Teilbeträge verschiedener Ansprüche ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht werden, hemmt die Verjährung für jeden Anspruch in Höhe der Gesamtklagesumme, wobei die Unterbrechung indes rückwirkend entfällt, wenn die Aufgliederung nicht bis zum Prozessende nachgeholt wird (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 204, Rn 16 mwN). Daraus folgt, dass eine Klage mit der bezifferte Teilbeträge für verschiedene Schadensfolgen (a/b/c usw.) geltend macht werden, die Verjährung für jede einzelne Schadensfolge nur in Höhe des für die jeweilige Schadensfolge a/b/c usw. bezifferten Teilbetrages gehemmt wird. Dies steht mit dem Grundsatz im Einklang, dass nur für den Fall, dass sich ein einheitlicher Streitgegenstand aus einzelnen, unselbständigen Posten zusammensetzt, das Gericht ohne Verstoß gegen § 308 ZPO die Einzelposten verschieben darf, wenn nur die Endsumme (d.h. die Gesamtklageforderung) nicht überschritten wird (vgl. für einzelne Unterhaltsposten: BGH, Urteil vom 07.12.1988, IVb ZR 23/88, NJW-RR 1989, 387; Zöller-Vollkommer, a.a.O., § 308, Rn 4 mwN).

253

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Schadensersatzanspruch hinsichtlich der in zweiter Instanz vorgenommenen Klageerhöhung der Positionen "Mängelbeseitigungskosten", "Nutzlose Fix-/Mietkosten" und "Kosten De-/Remontage Einrichtung" verjährt, weil insoweit durch die jeweils mit geringeren Einzelansätzen zu diesen Positionen bezifferte Schadensersatzklage keine Hemmung der Verjährung eingetreten ist. Dies folgt daraus, dass sich der Gesamtbetrag der in 2. Instanz erfolgten Klageerhöhung um 35.047,57 EUR wie folgt aus Mehr- bzw. Minderforderungen hinsichtlich der verschiedenen Schadenspositionen errechnet:

254

Position 1. Instanz 2. Instanz

255

(19 ff. GA) (1517 GA)

256

Mangelbeseitigungskosten 36.570,00 EUR 43.857,24 EUR

257

netto bzw. netto

258

42.421,20 EUR 52.190,12 EUR

259

(incl. 16 % Mwst.) (incl. 19 % Mwst.)

260

Gewinnverlust 24.642,00 EUR 10.367,18 EUR

261

Nutzlose Fixkosten 22.259,69 EUR

262

Nutzlose Mietkosten 3.252,46 EUR

263

Zwischensumme Fixkosten 25.512,15 EUR 27.016,44 EUR

264

Kosten De-/Remontage Einrichtung 14.112,00 EUR 48.145,56 EUR

265

Zwischensumme 106.687,36 EUR 137.699,30 EUR

266

./. 2 Gewährleistungsbürgschaften

267

(3.780,02 +255,61 EUR) 4.035,63 EUR

268

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------

269

Klageforderung 102.651,73 EUR 137.699,30 EUR

270

Klageerhöhung in 2. Instanz insgesamt 35.047,57 EUR

271

Hinsichtlich der Position "Mängelbeseitigungskosten" hat die in erster Instanz mit 42.421,20 EUR brutto bezifferte Schadensersatzklage die Verjährung nicht auch hinsichtlich des nunmehr erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten Mehrbetrages in Höhe von brutto 9.768,92 EUR (52.190,12 EUR ./. 42.421,20 EUR) bzw. netto 7.287,40 EUR (43.857,24 EUR ./. 36.570,00 EUR) gehemmt, um den sich der Schaden - entsprechend der ergänzenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. B (1290 GA) - lediglich infolge genauerer Kalkulation, nicht indes infolge Änderung der Preisverhältnisse gegenüber dessen Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren erhöht hat; der Anspruch auf den Mehrbetrag ist verjährt. Allgemeinen und üblichen Unwägbarkeiten der Kalkulation dieser Schadensposition hätte der Kläger durch eine (ergänzende) Feststellungsklage entgegentreten können (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752, dort Rn 16); hiervon hat er in unverjährter Zeit keinen Gebrauch gemacht.

272

Hinsichtlich der Position "Nutzlose Aufwendungen für Miet-/Fixkosten" hat die in erster Instanz mit insgesamt 25.212,15 EUR bezifferte Schadensersatzklage die Verjährung nicht auch hinsichtlich des nunmehr erstmals in zweiter Instanz geltend gemachten Mehrbetrages in Höhe von 1.504,29 EUR (27.016,44 EUR ./. 25.512,15 EUR) gehemmt, um den sich der Schaden entsprechend der Feststellungen des Sachverständigen H (1123 ff. GA) ebenfalls lediglich infolge genauerer Kalkulation, nicht indes infolge Änderung der Preisverhältnisse gegenüber den der Klageschrift zugrundeliegenden Berechnungen des Steuerberaters H (Anlage K 26) erhöht hat; der Anspruch des Klägers auf den Mehrbetrag ist verjährt. Allgemeinen und üblichen Unwägbarkeiten der Kalkulation auch dieser Schadensposition hätte der Kläger durch eine (ergänzende) Feststellungsklage entgegentreten können (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.07.2010, a.a.O., Rn 16); hiervon hat er in unverjährter Zeit keinen Gebrauch gemacht.

273

Hinsichtlich der Schadensposition "Kosten der De-/Remontage der Einrichtung" hat die in erster Instanz mit einem Betrag in Höhe von 14.112,00 EUR bezifferte Schadensersatzklage die Verjährung nicht auch hinsichtlich des nunmehr in zweiter Instanz erstmals geltend gemachten Mehrbetrages in Höhe von 34.033,56 EUR (48.145,56 EUR ./. 14.112 EUR) unterbrochen, um den sich der Schaden - entsprechend der Feststellungen des Sachverständigen S (816/886 ff. GA) - ebenfalls lediglich infolge genauerer Kalkulation, nicht indes infolge Änderung der Preisverhältnisse gegenüber den der Klageschrift zugrundeliegenden Berechnungen der Fa. V-D vom 13.04.2004 (Anlage K 25) erhöht hat; der Anspruch des Klägers auf den Mehrbetrag ist verjährt. Allgemeinen und üblichen Unwägbarkeiten der Kalkulation auch dieser Schadensposition hätte der Kläger durch eine (ergänzende) Feststellungsklage entgegentreten können (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.07.2010, a.a.O., Rn 16); hiervon hat er in unverjährter Zeit keinen Gebrauch gemacht.

274

12.

275

In Höhe eines Teilbetrages von 84.678,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 haftet der Beklagte zu 2. insoweit gemäß § 426 BGB als Gesamtschuldner neben dem durch das angefochtene Urteil insoweit rechtskräftig verpflichteten Beklagten zu 3. (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1972/1976 mwN).

276

13.

277

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.10.2004 auf den dem Kläger gegen den Beklagten zu 2. zuzuerkennenden Betrag in Höhe von 92.136,92 EUR schuldet der Beklagte zu 2. dem Kläger aus Verzug (§§ 286, 288 BGB).

278

14.

279

Der vom Kläger formulierte Berufungsantrag zu 3. (Feststellungsantrag) ist zulässig, aber - mit Ausnahme der Umsatzsteuer auf die zuerkannten Beträge - ebenfalls infolge Verjährung unbegründet.

280

Die Hemmung, Ablaufhemmung sowie der erneute Beginn der Verjährung gelten zwar gemäß § 213 BGB auch für Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. Im Falle des § 635 BGB erstreckt sich die Hemmung daher auf alle dadurch geschützten Rechte (OLG München, Urteil vom 21.07.2006, 19 U 2503/05, ZGS 2007, 80), im Falle der Hemmung der Verjährung durch Klageeinreichung i.S.v. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB allerdings nur in Höhe des geltend gemachten Betrages, der sich durch Mehrbeträge infolge einer Änderung der Preisverhältnisse ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.1976, VII ZR 41/74, BGHZ 66, 142; BGH, Urteil vom 30.06.1970, VI ZR 242/68, NJW 1970, 1682; (BGH, Urteil vom 19.02.1982, V ZR 251/80, NJW 1982, 1809; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 213, Rn 2/3 mwN).

281

Die gemäß Art. 229 Abs. 4 Satz 2 EGBGB maßgebliche fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB a.F., deren Lauf - wie bereits ausgeführt - frühestens im April 1998 begann, war im Zeitpunkt der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren vom 20.02.2003 (327 ff. GA, zugestellt an den Beklagten zu 2. am 26.02.2003, 334 R GA), welche die hier streitgegenständlichen Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 2. aus Architektenhaftung erfasst, noch nicht abgelaufen und wurde dadurch gemäß § 204 Nr. 6 BGB n.F. (i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB) gehemmt.

282

Während des noch laufenden selbständigen Beweisverfahrens und Hemmungszeitraumes hat der Kläger sodann am 22.10.2004 im vorliegenden Verfahren die Klage erhoben, die indes keine gegen den Beklagten zu 2. gerichteten Feststellungsanträge enthielt. Der durch die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren begründete Hemmungszeitraum endete daher - auch bei unterstellter Anwendbarkeit der Sechsmonatsfrist des § 204 Abs. 2 BGB n.F. (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 204, Rn 39) - spätestens im April 2005. Unter Berücksichtigung der Hemmungswirkung gemäß § 209 BGB (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 205, Rn 1 mwM) ist die bis zum Eintritt der Hemmung am 22.03.2003 bereits im Umfang von rund 4 Jahren und 11 Monaten verstrichene Verjährungsfrist weitergelaufen, so dass spätestens im Mai 2005 die Verjährungsfrist für bis dahin noch nicht rechtshängig gemachte Ansprüche abgelaufen ist.

283

284

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten zu 2. hinsichtlich außerhalb der vom Kläger bei der Formulierung des Feststellungsantrages lediglich beispielhaft ("insbesondere") erwähnten Schadenspositionen "Entgangener Gewinn und Fixkosten" liegender sonstiger weiterer Schadenspositionen verjährt. In 1. Instanz hat der Kläger erstmals in der letzten mündlichen Verhandlung vom 05.11.2009 (1352R GA), damit erst nach Ablauf der um den Hemmungszeitraum verlängerten fünfjährigen Verjährungsfrist ergänzend und hilfsweise für den Fall, dass der entgangene Gewinn und die Fixkosten nicht, wie von ihm mit der Leistungsklage beantragt, zugesprochen würden, die Feststellung beantragt, dass die Beklagten zu 1. bis 3. verpflichtet seien, ihm den weiteren Schaden zu ersetzen, der dadurch entstehen wird, dass die Sanierung der Bodenplatte im Gebäude B in S-H Schäden (insbesondere entgangenen Gewinn und Fixkosten) noch verursachen wird. Dies stellt sich - unabhängig von der zivilprozessualen Einordnung (§§ 263, 264 ZPO) - im verjährungsrechtlichen Sinne als Klage-/Anspruchserweiterung dar, da dem Leistungsbegehren aus fest bezifferten Schadenspositionen in der o.a. Zusammensetzung in diesem Zeitpunkt erstmals ein Feststellungsbegehren hinsichtlich "weiterer Schäden" (außerhalb der lediglich beispielhaft - vgl. "insbesondere" - erwähnten Schadenspositionen "Entgangener Gewinn und Fixkosten") hinzugefügt worden ist.

285

286

Unter Berücksichtigung der o.a. Grundsätze ist auch ein Anspruch des Klägers auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten zu 2. hinsichtlich über den Leistungsantrag hinausgehender weiterer Schäden im Bereich der beiden Schadenspositionen "Entgangener Gewinn und Fixkosten" verjährt. Der diesbezügliche Leistungsantrag der Klageschrift von Oktober 2004 hat die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur in Höhe der insoweit beziffert geltend gemachten Beträge von insgesamt 50.154,15 EUR (Gewinnverlust 24.642,00 EUR + nutzlose Fixkosten 25.512,15 EUR) - zzgl. etwaiger, aber hier von den Sachverständigen nicht bezifferter Mehrbeträge infolge Änderung der Preisverhältnisse - gehemmt, nicht indes für anderweitig bedingte Mehrbeträge, etwa wegen einer Fehleinschätzung des erforderlichen Aufwandes durch den Kläger, durch die vorgerichtlich von ihm beauftragten Steuerberater bzw. Firmen bzw. durch die in erster Instanz beauftragten Sachverständigen oder aus sonstigen Gründen. Wegen solcher Unwägbarkeiten, seine Forderung betragsmäßig zuverlässig zu überschauen, stand dem Kläger von vorneherein die Möglichkeit einer - ergänzenden - Feststellungsklage offen, wovon er indes in unverjährter Zeit keinen Gebrauch gemacht hat.

287

Der Einwand des Klägers, die Rechtsprechung habe sich bei der Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB auf einen Schadensersatzanspruch dann nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht worden sei und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs änderten, nicht aber der Anspruchsgrund, verkennt die Begrenzung der Hemmungswirkung einer Leistungsklage auf den bezifferten Betrag mit Ausnahme von Mehrbeträgen infolge Änderung der Preisverhältnisse. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von ihm zitierten Entscheidung des BGH (Urteil vom 02.05.2002, III ZR 135/01, BGHZ 151, 1). Ebenso wie im dort entschiedenen Fall geht es auch hier nicht um eine Anpassung an eine nach Klageerhebung eingetretene Werterhöhung (vgl. a.a.O., Rn 8). Dementsprechend bleibt es auch hier bei dem Grundsatz, dass eine bezifferte Klage (auch als verdeckte Teilklage) die Verjährung grundsätzlich nur im beantragten Umfang unterbricht und später nachgeschobene Mehrforderungen (einschließlich dort erstmals erhobener Feststellungsanträge hinsichtlich weiterer Schäden), die nicht auf einer Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse beruhen, verjährungsrechtlich gesondert zu beurteilen sind (vgl. BGH, a.a.O., Leitsatz).

288

289

Anspruch auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht des Beklagten zu 2. hat der Kläger nur wegen der Mehrwertsteuer auf die ihm als Nettobeträge zuerkannten Schadensersatz für den Fall, dass er die Mängelbeseitigung durchführen lässt. Beabsichtigt der Auftragnehmer zunächst keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BauR 2010, 1752, dort Rn 16). Hier hat der Kläger Leistungsklage auf Zahlung der Mehrwertsteuerbeträge erhoben und damit die Verjährung insoweit gehemmt. Der hinsichtlich der Mehrwertsteuer unbegründete Leistungsantrag kann vom Senat ohne Verstoß gegen § 308 ZPO als (hilfsweiser) Feststellungsantrag ausgelegt werden (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 256, Rn 15c mwN).

290

III.

291

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 92, 97, 100, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

292

IV.

293

Streitwert für die Berufungsinstanz:

294

Berufung des Klägers

295

Berufung des Klägers gegen Beklagte zu 1.:

296

(9.551,20 EUR ./. 5.719,03 EUR) 3.832,17 EUR

297

Berufung des Klägers gegen Beklagten zu 2.:

298

(137.699,30 EUR + 10.000 EUR) 147.699,30 EUR

299

Gesamt 151.531,47 EUR

300

Anschlussberufung der Beklagten zu 1. 2.835,78 EUR

301

5.719,03 EUR

302

Gesamt 8.554,81 EUR

303

304

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

305

B e s c h l u s s

306

hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht D-K, die Richterin am Oberlandesgericht L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M am 11. März 2011

307

b e s c h l o s s e n :

308

Der Tenor des Senatsurteils vom 22. Februar 2011 wird wegen eines offensichtlichen Schreibfehlers gemäß § 319 ZPO dahingehend berichtigt, dass es im Tenor zu 5. im dritten Absatz heißen muss:

309

"Die vorstehende Kostenentscheidung gilt auch für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens LG Kleve 2 OH 25/00."

310

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